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独立董事制度的实证研究与实例探讨
独立董事制度的实证研究与实例探讨
与西方公司制度在市场经济环境中的自然生成与演进的漫长历程相异，我国股份制和公司化在改革开放背景下的蓬勃发展更取决于政府对微观经济主体的培育和塑造的市场化改革，因此缺乏本土资源支持的公司制度发展具有较强法律规范依赖性，然而我国公司立法的基础理论徘徊于“股东大会中心主义”与“董事会中心主义”的定位偏差，以致于制度良好设计和客观现实脱节，例如规范上的股东会、董事会、监事会和经理层之间各司其职、相互制衡、运转协调的公司机关权力构造在实践中严重失衡或失效，以1997年6月至1999年5月期间在深沪两地发行上市的222家公司为样本的调查研究发现：
公司内部经营管理人员兼任公司董事与董事会成员半数的公司达88家，占39．64％；大股东委派并经股东大会评比的董事超过董事会成员半数的公司达81家，占36．49％；兼具两种情况的公司则有20家，[1]由此可见，近2／3公司的董事会成为大股东和内部经营者的控制工具。
所以，也不难理解证券市场上的上市公司的不公允关联交易、为股东融资担保、信息披露虚假或滞后等违规违纪行为的泛滥，解决问题的思路大致有宏观上完善证券市场机制，加强证券监管；微观上改革公司治理结构（CorporationGovernance）尤其是对董事会的重新建构，移植在英美诸国行之有效的——独立董事制度。
[2]
一、公司治理的基础理论与独立董事制度的兴起
新古典经济学的理论框架内，企业组织是一个选择生产函数的最优点，在技术、资源等约束下，从事生产经营活动，追求利润或价值最大化的“黑箱”。
1937年科斯发表的《企业的性质》一文才开创真正企业组织理论，揭示企业的产生和边界确定的秘密。
科斯认为，如摩擦力对于物理世界一样，交易费用也是市场运行不可避免的，企业作为一种有别于市场的协调社会分工的方法，其产生原因就是企业以科层替代市场交易，从而节约交易费用，企业边界就是企业组织的边际成本等于市场交易的边际成本的平衡点。
[3]借助这种经济分析工具，观察业主制、合伙制乃至公司制的企业组织形式产生和发展历史，可以勾勒出一条清晰的脉络，即企业形态沿着社会成本逐步降低，经营管理效率不断提高的轨迹延伸。
但是，公司尤其股份公司出现后，企业组织成本结构中代理成本日益凸显，代理成本是指委托人与受托人的偏好差异甚至不相容，以致受托人基于自己利益考虑，而损害委托人利益的成本费用。
公司中代理成本问题日益严重的根源是：
其一，所有者与经营者的信息不对称（AsymmetricInformation），因为公司的经营业务复杂多样、规模扩张等客观事实，囿于自身知识、技能以及精力局限，普通股东在掌握、理解和处理信息方面处于劣势，不能对经营者实施有效监控，因此经营者的“逆向选择”和“道德风险”广泛存在；其二，所有权和经营权的分离。
美国学者阿道夫·伯利和戈迪纳·米恩斯在20世纪30年代的研究证实，公司的股权分散导致了“没有财产的权力和没有权力的财产”（Apowerwithoutpropertyandapropertywithoutpower）的出现，[4]两权分离是现代公司制度的根本特征，但是分散的中小股东对参与公司经营管理事务形成“理性冷漠”（RationApathy），原因是单一股东积极实施对经营者的监督，机会成本过高而受阻却，此外存在其他股东的“搭便车”，于是他们更理性地选择以多样化的投资组合和“以脚投票”的方式趋利避害，结果少数大股东在股东大会上根据“资本多数决定”的原则控制公司或者经营者利用直接管理优势，实施反向影响，控制董事会，形成“内部人控制”格局。
大股东抑或内部人控制公司不仅威胁中小股东的利益，而且随着公司在社会经济生产中支配地位确立，构成对社会公共利益的负效应。
因此，对“当代王子”（ModerndayPrinces）——公司董事们的激励约束体制的构造成为经济学、法学和管理学普遍关注的课题。
一般来说，公司产出在产品市场的价值实现、公司证券在资本市场的跌升和经营管理者在管理市场的价格评价等形成有效的外部约束机制；在公司的内部则依靠构造权力制衡的良好公司法人治理机构，部分国家在公司内部的组织和权力结构中建立监事会或监察人等机构实施督促。
而英美诸国另辟蹊径，在董事会内部进行职能分化，设立专司监督工作的董事，即独立董事。
独立董事制度最早起源于20世纪30年代，例如1940年美国《投资公司法》规定，投资公司的董事会成员中应有不少于40％的独立人士，但是真正兴起并且构成英美公司治理模式的重要特色则是在20世纪70年代，尤其是“水门事件”后，随着对尼克松时代的不当行为调查的深入，一些大公司的董事被卷入到行贿等丑闻中，公众对公司的经营层产生极大的不信任，要求改革公司机构，法院在其后的股东诉讼中，判决有关公司改变董事成员结构，大部分董事会成员应由外部人担任。
[5]在规范上，1977年经美国证监会批准纽约证券交易所的一则新条例规定“每家上市的本国公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会，这些独立于经理层的董事不得有任何影响他作为委员会成员的独立判断的关系。
”[6]1994年美国法学所（ALI）提出的《公司治理原则》最终稿中规定，任何股东人数超过2000名，资产额达1亿美元以上的公开公司，董事会的大多数成员应当与公司的业务主管人员之间没有重大利害关系以及公司必须设立独立的审计委员会。
[7]1998年5月，美国纳斯达克市场在新的公司治理要求中进一步明确，申请上市公司的董事会中必须有至少2名独立董事，他们不能是公司或其子公司的经营或雇员，也不能和公司有任何影响他们做出独立判断的关系。
在英国，1991年一系列公司倒闭促使英国的财务报告委员会、伦敦证券交易所、会计专业联合会合体成立由安得仁·凯得伯瑞（AdranCadbury）爵士主持的公司财务治理委员会，经过长达一年的广泛深入调研，1992年12月委员会提交了《最佳行为准则》（TheCodeofBestPractice）报告，又称凯得伯瑞报告——建议董事会应该包括具有足够才能、足够数量，其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事，具体而言，董事会中至少要有3名非执行董事，他们中一人可以担任主席，另外必须有两名是独立董事。
伦敦证券交易所采纳该建议。
[8]此外，一些国际性民间组织，如“企业圆桌”[9]，在公司治理的建议中对独立董事制度予以重点探讨，在诸方面积极推动下，独立董事制度在英美国家大行其道，据经合组织（OECD）的“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”报告，各国独立董事占董事会成员的比例为：
美国60％、英国34％、法国29％。
二、我国公司治理移植独立董事制度之质疑及其探讨
独立董事制度的历史和现实都证明，其是公司治理改革中卓有成效制度创新，但是独立董事是否适用中国特色的国情，是否有必要在我国公司立法中引入相关规范，对此学者存有疑虑，并提出质疑，笔者在此作以探讨，并阐述在我国公司治理结构中采鉴独立董事制度的价值所在。
质疑一：
我国公司立法是否允许无股权董事。
有学者认为《公司法》第103条关于董事由股东大会选举和更换的规定，使用“选举”而非“聘任”，应推断选举仅在股东之间进行，董事仅能由股东担任，非股东者无资格担任董事。
[10]这是对《公司法》的误读，因为1992年国家体改委在《股份有限公司规范意见》的第53条已经指出，董事可以由股东或非股东担任，特别是1997年2月中国证监会《上市章程指引》第112条规定，“公司根据需要可以设立独立董事”，尽管该条同时标注为选择条款，但是一定程度上证明独立董事制度不存在任何法律障碍。
从立法趋势上分析，1999年经贸委、证监会联合发文《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，2000年9月经贸委《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）》和深圳证券交易所《创业板股票上市规则》（2000年9月送审稿）先后要求在境外上市公司、国有大中型企业、二板上市公司中建立独立董事制度。
此外，即将出台的《投资基金法》可能是我国第一部明确要求设立独立董事制度的法律。
[11]
质疑二，无股权的独立董事是否有足够动力忠实、勤勉的履行责任。
有学者认为股权可以激励董事努力为公司服务，并且以此为抵押约束董事行为。
实际上，18世纪的古典政治经济学鼻祖亚当·斯密曾经指出：
“股份公司的经营，例由董事会处理。
……不过，在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的优点，则纯为自己打算。
所以，要想股份公司的董事们重视钱财用途，像私人合伙公司优点那样用意周到，那是很难做到的。
犹如富豪管事一样，他们往往设想，着意小节殊非主人的光荣，一切小的计算，因此就抛置不顾了。
这样，疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊窦了。
”[12]缺乏股权激励的董事与斯密的“经济人”的假设相悖，因此他认为股份公司是无法与私营企业竞争的。
但是，公司成长史尤其是两权分立的现代公司出现，足以证明其观点错误。
笔者认为硬性要求董事的资格股，就会面临这样的困境，即如何确立持股比例，因为财富边际递减效应决定，既使持股比例相同的个人因自己资产的差异而激励效应迥异，相反，国外许多公司实践证实，良好的外部市场环境和内部公司治理一样可以形成有效的激励与约束，这也是笔者强调独立董事必须制度化的原因。
质疑三：
我国公司监事会制度的改革与完善，与之功能重叠的独立董事是否有设立之必要。
监事、监事会制度是德日等实施双层委员会的公司治理模式国家的特殊公司机关。
德国的公司监事会具有诸如决定公司经营方针、投资方向，任免董事会成员、确立工薪待遇以及审批重要方案等广泛的权力。
[13]我国监事会由于立法上的缺陷和不周详，如监事会成员限于股东代表和适当比例的职工代表，临时股东大会的召开的有限提议权和未明文规定代表公司对董事、经理的不法行为起诉权等，使之流于形式，实践中不能有效制衡董事会与经理层。
而且，分析《公司法》第126条关于监事会公司财务检查权，董事、经理职务行为的监督权，董事、经理违法行为的制止权，临时股东大会召开的提议权的规定，显然具有事后监督与财务、合规性监督范围的局限。
此外，鉴于我国上市公司股权结构中国有股、法人股占有绝对控股地位，公众持股高度分散的特殊国情，股东大会往往是大股东的“一言堂”，不适合赋予股东大会更多监督权限，由此可见，利用独立董事的独立、客观的地位实行对经理层，执行董事的即时监督也是监督资源不足情况下必然的制度选择。
同时，一名由控股股东或内部管理层提名的董事面对控股股东或内部管理层的利益与公司利益发生显性或隐性冲突时的主观决策过程也不是外部监督能有效监控的[14]，而独立董事的超脱、公正的身份可以确保他从公司的可持续发展出发，做出独立判断，保障中小股东的利益不受不合理侵害。
况且社会信息化、经济全球化的商业环境中，通常具备专业特长的独立董事是公司决策的“外脑”资源，他们对企业重大事项的研究以及为企业拓展新领域的长远规划具有专业优势，因此独立董事评价不应限于监督功能，其决策功能和工具功能不容忽视。
三、独立董事制度的构建
建立现代企业制度的重点和核心就是规范公司法人治理结构，而独立董事制度的构建是公司机关权力构造改革的思路之一。
鉴于我国的有关领域的立法规范基本空白的客观情况，有必要借鉴国际经验与模式，设计出符合我国国情的独立董事制度，寻求与现行公司立法的“无缝接入”。
笔者在此仅作独立董事的制度廊清与重点阐述的尝试性探讨：
（一）独立董事资格，是指担任独立董事职务的条件，包括积极资格和消极资格：
1．独立董事积极资格，各国公司法对董事积极资格的规定不尽相同，一般限于董事国籍、年龄、特定身份等，我国《公司法》没有董事积极资格的规定，但是就独立董事而言，有必要强调，独立董事应当是具有一定程度经营管理、法律、财务工作经验或者某技术领域的专业人士，并且能确保有足够的时间和精力履行职责。
2．独立董事消极资格，是指因具有下列情形不可以在一定期限内或禁止在某种任职期间担任公司董事：
（1）《公司法》第57条、第58条和第124条规定不得担任公司董事的情况。
应当说明，我国《公司法》关于对公司、企业破产负有个人责任人员的董事资格的三年限制规定，因为缺乏配套的破产责任确认追究机制，而形同虚置，应予以补充与规范。
（2）被中国证监会认定为市场禁入者。
1997年3月3日，证监会公布《证券市场禁入暂行规定》，依据规定有七种行为之一者被证监会确定为3至10年市场禁入或情节严重者永久性禁入，其不得担任上市公司和从事证券业务机构的高级管理人员，当然包括独立董事职务。
（3）确保“独立性”的特殊资格要求，即美国法学所（ALI）在《公司治理原则》第1．34条中提出判断“独立性”的“无利害关系”（Disinterested）标准。
借鉴国际惯例，结合证监会《上市审程指引》（1997年）和深圳证券交易所《创业板股票上市规则》（2000年9月送审稿）的规定，以下人员不具备独立董事资格：
公司雇员或最近一年内曾在公司任职人员；公司的股东或股东的雇员；其他与公司、公司管理层或关联方有利害关系的人员。
香港联交所的《证券上市规则》规定“持有发行人总股本不超过1％的股份，一般不影响独立性，但如果该董事从关联人处以馈赠形式或其他财务资助方式接受这些股份，即趋向显示作独立性。
[15]笔者认为我国应对独立董事采取“零股权”严格标准。
（二）独立董事任免机制
1．独立董事的提名。
我国《公司法》缺少董事提名规则的内容，实务中，相当数量的公司董事是由董事长或控股股东提名，通过股东大会的选举程序而产生的。
在国外，董事尤其独立董事的提名是董事选举制度的关键，例如美国有一些市场中介组织专门负责为公司遴选独立董事的候选人[16]；英国则设立“促进非执行董事举用委员会”（PRONED，PromotingNon－executiveDirectorCommittee），从事独立董事的推荐工作。
笔者主张在董事会层次设立大部分或全部由独立董事组成的提名委员会，进行执行董事、经理等高层经营管理人员以及独立董事的候选人选择、资格审查等提名工作。
2．独立董事的选举规则。
为避免大股东利用资本优势操纵股东大会，选举代表自己利益“灰色的外部人”，建议强制性规定使用累积投票制，维护广大中小股东的“以手投票”的权利，保证独立董事客观公正的立场。
3．独立董事的人数。
我国《公司法》规定，有限责任公司董事会成员为3－13人，国有独资公司董事会成员为3－9人，股份有限公司董事会成员为5－19人，因此，兼顾董事会规模和决策效率，董事会成员中独立董事应为2名以上，所占比例不少于20％，并且在董事长兼任总经理等特殊情况时，为加强对内部人的制约可适当调高比例要求。
4．独立董事的任期。
董事都有任期限制，法律或公司章程规定的期限届满，连任董事必须重新经提名等选举程序产生，而不能直接续任，并且独立董事在某一公司中连任不超过十年，这样，一方面防止独立董事由于利益固化而产生“内部化”的倾向；另一方面增强公司领导层的开放性，新的信息、知识、技术通过独立董事的更替而吸纳入公司决策领域。
5．独立董事的卸职。
《公司法》第115条规定，董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务，独立董事的卸任应严格遵循该规定，减少大股东、管理层对独立董事“合则留，不合则走”的随意性。
并且，上市公司的独立董事离职后，独立董事与公司应当及时通知有关机构，说明原因，并公开披露。
（三）独立董事的职权
董事会作为所有者——股东与经营者——经理层之间的重要枢纽，兼具经营决策和业务执行双重职能，独立董事属于非执行董事，其主要职能侧重于对执行董事和经理层的业务监督和决策参与，因此除《公司法》第46条规定之外，其还应该配置一些特色职权：
1．主持或参与董事委员会工作。
董事委员会在英美普遍存在，一家成熟公司通常设置下列委员会：
审计委员会（AuditCommittee），主要功能是选择公司审计事务所，确定审计业务范围，评议审计结果和监督公司内部会计核算程序；提名委员会（NominationCommittee），主要从事董事和高级职员的提名、推荐事宜；薪酬委员会（CompensationCommittee），主要负责决定公司执行董事和高级职员的分红与薪酬的水平和构成。
[17]纽约证券交易所要求上市公司必须设立一个专门由独立董事组成的审计委员会，笔者认为，审计委员会的职能权限类似于我国的监事会，因此为避免功能冲突出现，建议在诸如引入外部监事等监事会制度改革基础上，财务监督仍由监事全权负责，但独立董事可以协助与支持。
还有，《公司法》规定董事、经理的报酬由股东大会决定，因此薪酬委员会的职能应调整为提议报酬方案的专属权，至于提名委员会制度应为我国立法明确，并且规定中应强调委员会的全部或大部分成员由独立董事担任，委员会的召集人应为独立董事。
2．为有效制衡执行董事和经理层应明确规定独立董事享有下列权利：
独立董事发表的意见应在董事决议中列明；公司关联交易必须由规定人数的独立董事签字方能生效；2名以上独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、证监会和其他有关机构报告；考核经理、执行董事的业绩，并作绩效评价；利润分配、亏损弥补、增减注册资本以及发行公司债方案时，独立董事可作单独声明，履行此项职权可以深沪两市《股票上市规则》（2000年修订本）的规定为依据等。
（四）独立董事的义务和责任
1．独立董事义务。
《公司法》第57条至第63条原则上规定董事对公司的忠实义务，竞业禁止义务，《上市公司章程》指引第80条至第84条，又对公司法的规定作了一些补充，独立董事应尽职尽责履行上述规范以及公司章程规定之义务。
特别是：
《公司法》第62条的不得擅自泄露公司秘密的义务，对兼具外部人与内幕知情者双重身份的独立董事有特殊含义。
2．独立董事的责任。
国外司法实践中对于独立董事与其他董事责任一般区别对待，但由于我国市场环境的局限，不能形成对独立董事的声誉评价机制，因此要从责任入手，强化约束机制，以他们不履行义务的行为平等地追究民事、行政和刑事责任。
（五）独立董事的薪酬
独立董事的薪酬设计是公司治理中激励机制安排的疑难问题。
薪酬过低，如仅车马费程度，则激励不足，难与所承担义务和责任相匹配，不能吸引足够的专业人才积极参加董事事务；薪酬过高，则独立董事基于利益稳定的保障考虑，而与控制人达成妥协，做出独立判断时患得患失，所以建议报酬形式采用现金与股票期权结合，但期权设计应与经理等高层经营管理者的股权方案有别，防止他们形成“利益共同体”。
上述仅是笔者以普通的上市公司为样本进行的独立董事的制度设计，在实践中各公司之间存在行业、规模等性质的较大差异，因此制度建设应当包括三个层次：
首先是法律法规层面上，通过对《公司法》等法律规范的修改，对独立董事予以明晰的定义和原则性要求；其次是在自律准则层面上，证券交易所、机构投资者和中介组织以修改《上市规则》和制定《公司治理规则》、《董事会指引》等方式规范独立董事制度；最后在公司章程层面上，以上述规则为指引，结合公司客观实际，制定公司治理和独立董事运作的具体和细化的规定。
制度建设是独立董事发挥作用的基础。
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