英美法中医疗过失与因果关系之认定规则下Word格式.docx
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应由患者的自我决定权而不是“行业做法”来定义信息披露的范围的边界。
信息披露标准应由法律来设定，而不是由医疗行业来设定。
（3）在知情同意领域，行为决策往往涉及“非医学判断”，并不需要医学知识和技能的介入，没有必要让医疗行业规范担当衡量医生行为的法定标准。
由此，Canterbury案所推出的医生信息披露的标准是：
（1）医生向患者披露信息的范围应以“患者的需求”来衡量;
（2）患者所需求的应是对其同意决定具有实质性的信息;
（3）一条风险信息是否属于“实质性信息”的判定标准是，一个处于患者位置（patient’sposition）的合理之人（areasonableperson）是否对某一信息“赋加重要性（attachsignificance）”。
[65]
早在上个世纪九十年代，澳大利亚通过司法就风险“实质性”的测试建立了一个较美国的Canterbury案所建标准更加周全和入微的标准—Rogers两翼标准：
如果，在特定案件的情形之中，处于患者位置的一个合理之人（areasonablepersoninthepatient’sposition），如果得到风险警示，可能对风险赋予重要性（attachsignificanceto），或者，如果医疗执业人员意识到或应当合理地意识到特定的患者（theparticularpatient），如果得到风险警示，可能对该风险赋加重要性，那么，该风险便是实质性风险。
[66]
该测试标准有两翼：
前半部分为“客观之翼（objectivelimb）”，后半部分为“主观之翼（subjectivelimb）”。
相较于美国的Canterbury案的客观标准，它增添了“主观之翼”。
“客观之翼”建立的是医生的“主动型告知义务（proactivedutytowarn）”，它不依赖于患者的主动询问，它瞄准的是“处于患者位置的一个合理之人”这样一个主客观因素兼具但是客观定位为主的标准群体。
“主观之翼”建立的是医生“应对型告知义务（reactivedutytowarn）”，它有赖于患者的行为（包括主动询问）引起医生对具体患者特定关注点的意识，它瞄准的是“特定患者”这一具体的主观的群体。
法律只所以增设“主观之翼”，是因为它意识到具体案件中的具体患者可能存在“合理之人”所不会有的“不合理”的关注点，基于保护患者自我决定权之法理，这些即使在客观的“合理人”眼中“不合理”的关注点也是应当引起法律关注的。
它实际上为医生的告知义务增加了一层负担，使得信息披露的实质性标准不仅以患者为取向，而且日益逼近具体患者的具体的主观层面，是一个更加契合知情同意之本性的法律设计。
不过，“主观之翼”是有条件的，它有赖于具体患者的诸如主动询问的行为去激活。
上述司法成果已被澳大利亚立法所承受。
[67]比如，澳大利亚昆士兰州2003年民事责任法第21条第1款就规定，医生只有在未告知患者以下风险信息的情况下才能构成风险警示义务之违反：
（a）处于患者位置的一个合理之人所需要的信息，以便能就是否接受治疗或顺从建议做出一个合理的知情的决定;
（b）医生知晓或应当合理地知晓患者在就是否接受治疗或顺从建议做出决定前所要求的信息。
[68]
现在看来，以美国Canterbury案和澳大利亚Rogers标准为代表的患者标准和“实质性”标准是世界各国的发展趋势。
在美国国内各州，患者标准已不再局限于半壁江山，有明显的扩充趋势。
一些州开始抛弃原先采用的医师标准而转而采纳患者标准，[69]而另一州在构建崭新的知情同意法律时径自采用了患者标准。
[70]从英联邦国家来看，美国的Canterbury案所创造的患者标准或“实质性”标准在一些主要国家的最高裁判机构那里均获得了垂青，如加拿大最高法院[71]和澳大利亚高等法院[72]，并被新西兰的患者权利立法所认可[73]。
（三）程序法层面：
事实自证原则
在英美法系中，举证负担是由原告来承担的，他须证明，根据基于可能性之平衡的举证标准（balanceofprobabilities），被告存在过失，而且此过失导致了原告的损失。
在此方面，事实自证原则（thedoctrineofresipsaloquitur）构成一种例外。
事实自证原则起源于1863年英国波洛克（Pollock）法官对Byrnev.Boadle案[74]的裁决。
在该案中，被告的一桶面粉从其库房的二楼窗口滚落，砸在正从窗下路过的一行人身上，致其受伤。
在该案中，原告无法直接证明被告因过失而导致这桶面粉滚落窗外，但法官，基于该事件的性质及其与被告的关系，认定该案的事实已足以表明被告必定存在某种过失。
Byrne案后，法院和法学家们开始定义和演绎这一原则，使该原则被越来越多地应用于原告无法明确证明被告有过失，但有关案情足以使法官或陪审团认定，被告无论是以作为还是不作为的形式都存在过失的案件，从而使原告在这些案件中获得合理赔偿成为可能。
首次赋予事实自证原则以具体内容的为英国另一古老案子——ScottvLondonandStKatherine’sDockCo案（1865年）[75]。
在该案中，站在被告仓库门前的原告被从窗口掉落的六袋糖砸伤。
初审法官曾做出有利于被告的裁决，因为无被告有过失的证据。
但英国上诉法院的Erle首席法官却认为：
“过失须有合理的证据。
但是如果有证据显示一个物件处于被告或其受雇人的管理之下，而此事件具有这样的性质：
如果管理方予以适当的注意，在通常情形下该事件便不会发生，那么该事件，在被告不能提供解释的情况下，即提供了事件源于被告未尽注意的合理证据。
”[76] 在此案中适用事实自证原则的要件已见雏形：
（1）造成损害的物件须处于被告的管理之下;
（2）如果尽了适当注意，事件在正常情况下不会发生;
（3）被告不能对事件的发生提供一个解释。
自19世纪以来，事实自证原则在英美法的过失证据规则领域一直占有一定市场，并被成功地运用到了医疗过失损害赔偿领域。
在美国法中，若成立事实自证原则，其应具备的构成要素包括：
（1）原告的身体损害事件属于如果缺乏某人的过失则通常不会发生的一种类型;
（2）被告对导致原告损害的器具有排他性的控制权;
（3）对于此种损害，包括原告及第三人在内的其他可归责原因已被证据充分排除。
[77]
关于事实自证的性质及效果，在法学界是有争议的。
一般认为，它产生的是一种“过失推断”，并不产生举证负担从原告到被告的转移。
此种说法有英国枢密院审判委员会在NgChunPuivLeeChuenTat一案[78]中的一段描述为证：
[事实自证原则]只不还是借用了一句拉丁谚语来描述一种证据状态，从此证据中做出过失推断（inferenceofnegligence）是合适的。
讲在事实自证情境中证明负担被转移到被告身上是误导人的一种说法，尽管这种说法出现在数个案例中。
…
因此，在一个适当的案件中，原告通过依据事件事实的方式建立了一个表面案件（primafaciecase）。
如果被告不能提出证据，没有证据去反驳对过失的推断，原告将算已经证明了案件。
但是，如果被告提出了证据，此时证据应得到评估来看仅仅从事件事实中做出过失推断是否仍然是合理的。
随便一点讲，这可以算作负担放在了被告身上，让他证明他没有过失，但是这仅仅是指，面对过失的表面案件，除非被告能提出可能反驳表面案件的证据，被告将被认定为过失。
诉诸于证明负担不是决定案件的好办法。
法官应在案件的最后审查所有的证据来决定，根据他认为已证明的事实和他准备做出的推断，他认为过失已经得到证明。
这是法官的义务。
就证明负担而言，负担在案件最后就像在案件之初一样仍在原告身上，应由原告证明他的伤害是由被告的过失造成的。
事实自证原则仅仅产生的是一种过失上的推断而非法定举证负担的转移的观点不仅在英国[79]有市场，而且也得到加拿大[80]、澳大利亚[81]和新西兰[82]司法界的认可。
二、因果关系之认定
（一）基本的因果关系测试标准——“若无则不”法则
关于因果关系之认定，本文将只关注英联邦国家的司法发展。
概括来讲，英联邦国家因果关系证明的基本规则有二：
一是，根据可能性之平衡（balanceofprobabilities）适用“若无则不”法则（“butfor”test）。
该法则提出这样一个问题：
如果没有被告的行为原告是否仍会遭受损害。
如果不管被告的过失行为是否存在原告的损害都会发生，那么被告的行为就不是造成原告损失的原因，即如果不管是否存在A，B总会要发生，那么A不是B的原因。
二是，举证负担落在原告之上。
之所以称其为基本规则，在于它的神圣不可动摇和一般适用性，法律只有例外情况下才会做出对基本规则的偏离。
“若无则不”法则的吸引人之处在于简便：
如果即使没有被告的过失，伤害事实上仍然发生，被告的过失就被排除在了伤害的事实原因之外。
不过，“若无则不”法则有个重要特点。
在决定被告的过失是否导致伤害时，证明标准是可能性之平衡，即如果被告的过失更有可能（morelikelythannot）导致伤害，就可认定被告行为确实造成了损害，此时，一种可能性便转化为一种确定性。
一旦责任基于可能性之平衡成立，原告所遭受的损失应得到全部赔偿。
不能根据他未能证明100%的确定性的情况相应地减免对他的赔偿。
（二）实体法层面：
因果关系具体认定规则
1、法律因果关系与科学因果关系之区分
因果关系是一个多栖概念，它存在于诸多学科中。
从宏观上来看，英联邦国家司法区分了法律中因果关系与其它学科（如哲学、科学）中的因果关系。
哲学和科学中的因果关系概念是在解释现象的情景中发展起来的，它关注的是条件与所发生事件之间的关系;
而法律中的因果关系则是为了辨明和分配法律责任（ascertainingorapportioninglegalresponsibility）所设。
[83] 其目的和功能不同。
法律因果关系的着眼点在于如何就某一事件的发生在各方间分配法律责任。
说得更加直白一点，法律因果关系在很大意义上是分配责任的一种工具，在认定上没有必要提升到科学上的因果关系所需要的那么精确和严格的高度。
因此，法律眼中的因果关系不同于科学专家（包括医学专家）眼中的因果关系。
医学专家通常是运用“确定性”来决定因果关系的，他们通常需要100%的确定。
但是，法律所需要的则是较低的标准，51%以上的确定即可。
[84] 在医学家眼中较低的一种可能性（possibility）也可能被司法者提升为一种较高的可能性（probability）从而认定因果关系之存在。
在澳大利亚司法中，法官往往强调因果关系的认定是依据“一般观念或人之常理（commonsense）”这一极具弹性的概念而非抽象的形而上学理论。
[85] 也就是说，在因果关系判定上，法官将启用很大成分的直觉（intuition），这种直觉是不能进行精细的逻辑分析的。
法官也往往不会对直觉判断给出细致的理由解释。
另外，英联邦司法往往强调，尽管“若无则不”测试标准可以过滤出一些因果上不相关的事项，但是该测试标准不是测试事实因果关系的一个“综合性的、排他性的”标准，即不是唯一的标准。
[86]在普通法中，价值判断（valuejudgments）和政策考虑（policyconsiderations）是因果关系概念的核心。
[87]运用“若无则不”测试标准所得出的结论可以通过做出价值判断和注入政策考虑的方式进行调整。
[88]
上述极具弹性的考虑往往会导致一个结果：
在因果关系判定上，它不能给法院和诉讼双方留下很多明确指导，被告方可能不能清楚地晓得为什么因果关系得到认定从而败诉。
正是意识到这一“不良后果”，澳大利亚的民事责任立法改革（其目的主要在于应对医疗保险危机从而收紧被法院过于自由解释的民事侵权法规则）做出了一些回应。
[89]
从澳大利亚立法改革建议和后来各州的立法来看，在因果关系的认定上，澳大利亚基本建立了二步走的测试标准。
第一步是看事实因果关系（factualcausation）是否成立。
事实因果关系关注的是一个事实问题，即被告的过失在损害发生过程中是否产生某种作用或扮演某种角色。
在此方面，“若无则不”法则和“实质诱发”规则得以适用。
被告的行为须是损害发生的必要条件（necessarycondition）。
即使“若无则不”法则没有得到满足，如果被告的过失实质性地诱发了（materiallycontributed）损害的发生，事实因果关系也得以成立。
第二步是关于“责任范围（scopeofliability）”问题。
第二步是价值或应然（normative）判断，而非事实判断。
即被告是否应该（oughtto）对损害承担赔偿责任。
它要考虑让具有过失的人对损害去承担责任是否适当。
“法律因果关系”、“人之常理或一般观念”、“可预见性”、“损害的遥远性”和一些价值判断均可在这一步得到考察。
在此方面，法律要求法院在决定偏离通常的“若无则不”标准时，能就以下问题给出些清晰的理由：
（1）是否（并且为何）让有过失的一方承担损害赔偿责任;
（2）是否（并且为何）让受损害的一方自己承担损害。
2、“实质诱发”规则：
获得一致认可
尽管在英美法系中“若无则不”测试标准作为传统的因果关系界定原则仍占据着主导性地位，它的适用价值以及司法界对它的认可一直未减，但是法院也意识到了传统的“若无则不”法则在适用中可能遇到的窘境和可能产生的不公。
这也促使它对传统的因果关系规则在一些例外情形中进行修正或限制。
其中表现之一是认可了基于“实质诱发（materialcontribution）”而产生的侵权责任。
“实质诱发”方法正视了这样一个现实：
原告的损害可能存在多个原因，而被告的行为可能不是唯一的、甚至主要的原因，若机械适用“若无则不”法则于此情景中则会得出否定因果关系存在的结论，因此，对传统规则做适当偏离非常有必要。
由此，如果原告因持续性地暴露于有害物质之下而染病，而这种有害物质只有部分归因于被告的义务违反行为，在此类案件中，没有必要依据传统的“若无则不”法则去证明如果没有被告的义务违反行为疾病不会发生，法律只要求证明被告的义务违反行为已构成了实质诱发原因即可。
[90]
3、“风险之实质性增加”规则：
存有争议
在“实质诱发”方法之上进一步“得寸进尺”的、旨在减缓原告举证困难的方法是将伤害风险（而不是伤害本身）的实质性增加（materialincreaseofrisk）视为对损害的实质性诱发（materialcontribution），从而成立因果关系，尽管这种风险增加可能少于50%。
“风险之实质性增加”方法在英国的McGhee一案[91]中曾得到运用。
该案提供了这样一个情景：
医学证据无法证明原告的伤害是由累积过程导致的还是由不同的一次性事件导致的，而医学只能证明被告的过失行为只是实质性增加了伤害的风险。
在该案中，一位雇主安排原告去清洗砖窑，从而将原告置于砖粉包围之中。
这对被告来说并无过失。
但是，被告违反注意义务的一点是，他并没有提供充分的清洗设备，以致于原告在骑车回家之前不能清洗身上的尘土。
数天后原告患上了皮炎。
被告的过失行为是否导致了皮炎的发生是案中争议之点。
医学证据显示：
（1）皮炎是由砖窑的工作条件导致的;
（2）工作后原告不得不身带灰尘疲惫地骑车回家这一情况实质性地增加了他患上疾病的风险;
但是，医学证据不能说明延长地暴露于砖尘之中是否会导致皮炎，即缺乏清洗设备的过失行为是否确实导致了疾病的产生。
因此，在此类案件中，还不能说被告的过失行为实质性地诱发了伤害的产生，而只能说是实质性地诱发了伤害之风险。
但是，本案的Reid法律议员认为，“从广泛的和务实的角度看”，说被告“实质性地增加了伤害之风险”与说被告“实质性诱发了伤害的产生”二者并没有“实质上的区别”，这是因为“因果关系的法律概念并不是基于逻辑或哲学”，而是基于“一个通常人的思维在日常生活中运行的务实的方式”。
“风险之实质性增加”方法在英国的另一个职业病案件—Fairchild案[92]中也能找到影子。
McGhee案和Fairchild案基本上建立了传统规则的另一个例外：
将“风险之实质性增加”视为因果关系存在之证明。
但是，有一个需要注意的问题是，“风险之实质性增加”这一减缓原告举证压力的方法虽然有一定市场，但它只产生于一些工业侵权案件。
它是否可适用于医疗侵权案件还是存在较大争议的。
自由乐观派认为，“风险之实质性增加”这一方法有利于减缓医疗过失诉讼中因果关系证明上的困境，它应当做为一项一般性原则得以适用。
[93] 但是，谨慎保守派则认为，“风险之实质性增加”这一方法是在特定的案件中作为一般原则的例外而建立的，是否可普遍性适用应谨慎待之。
比如，在Fairchild案中，Nicholls法律议员指出，此种对“若无则不”标准的宽松化使用应有一个明确的界定，否则它将会被告带来不公，若要偏离通常的“若无则不”标准，须存在“良好的理由”，而“这种理由须是足够地重要以便值得去剥夺通常的标准给被告所带来的保护”。
Hoffmann法律议员也指出，应警惕“过于一般化（over-generalisation）”之危险，类似本案所建立的规则应仅局限于与石棉有关的癌症案件，是否扩展到有类似特征的其它案件应是个案认定。
Rodger法律议员同样指出，“普通法自然地并且传统地避免上述一般化，特别是在法律尚在发展领域”。
新西兰司法也对“风险之实质性增加”这一因果关系认定方法适用于医疗侵权案件持一种怀疑态度。
[94] 它们认为，此例外方法应只适用于工业侵权案件。
它们所给出的应区别对待工业侵权（职业病、工业污染、产品责任）案件和医疗侵权案件的政策性理由更有说服力：
在工业侵权案件中，风险的制造者往往是风险的受益者，它们制造风险是为了获取商业利益;
而在医疗侵权案件中，患者本身先前已存在病情，医疗行业是一个具有高度社会助益的行业，而且不确定性是医学的潜在本性。
4、“机会丧失”理论：
存在未知数
另一个对传统的因果关系规则构成冲击的是“机会丧失（lossofchance）”理论。
根据通常的“若无则不”这一因果关系测试标准，一旦被告的侵权责任基于可能性之平衡（50%以上）得以建立，原告所遭受的损失应得到100%的全部赔偿。
如果可能性之平衡只有50%或以下，原告则不能获得赔偿。
因此，“若无则不”法则又被称为“全有或全无”法则。
它既有温情的一面，也有严酷的一面。
尽管“若无则不”法则在赔偿上能给原告带来全部赔偿之益处而不是依据可能性的比例赔偿，但是要证明51%或以上的发生可能性并不是件易事。
而且，在一些案件中压根就不存在51%或以上的发生可能性，原告的获胜可能更加渺茫。
于是，一些原告试图绕过上述法则，以“机会丧失”做为一种损害来寻求赔偿。
对“机会丧失”理论的追求往往出现在医生延误或错误诊断从而导致病情恶化的场合。
此时所丧失的“机会”是一个获得更佳结果（betteroutcome）的机会。
在英国的HotsonvEastBerkshireAreaHealthAuthority一案[95]中，13岁的原告从树上摔了下来，摔伤了臀部，被送往被告医院。
医院并没有诊断出原告所受到的伤害。
在经过了五天的剧烈疼痛之后，原告再次被送往医院。
他的伤害得到了确认并给予了紧急治疗，但是他的伤情还是发展成了缺血性坏死，并导致臀部畸形和活动能力受限。
在诉讼中，被告承认行为有过失，但是辩称治疗上的迟延并没有影响到原告的最终病情，原告病情的罪魁祸首是其自身的摔伤行为。
不过，初审法院的法官曾认定，存在25%的可能性，可以使原告在经过适当治疗后避免出现缺血性坏死，因此，判定原告可以得到若证明因果关系成立可得赔偿额的25%的赔偿，即缺血性坏死所造成的损害为46,000英镑，原告可因丧失康复机会获得11,500英镑的赔偿。
初审法院法官认为，本案中分类和定性是关键，本案应属于损害的量化（quantumofdamage）问题，而非因果关系问题。
上述判决得到了上诉法院的支持，但却没有得到英国上议院的认可。
在英国上议院那里，传统观念仍占主导地位。
法院还不太情愿将“机会丧失”作为一种可以获得赔偿的损害对待。
[96]与初审法院的定性和分类不同，英国上议院认为，本案首先需要解决的是一个因果关系问题，一个责任是否成立的问题，而非损害的量化问题。
法院仍然肯定了传统的“若无则不”法则和可能性之平衡证明标准的适用价值。
在英国新近的GreggvScott案[97]中，医生在癌症诊断上也出现了有过失的延误。
英国上议院的多数派法官也否定了“机会丧失”理论在医疗过失侵权案件中的适用。
同样，加拿大最高法院在也LawsonvLaferriè
re一案[98]中表达了尊重传统的因果关系理论的观念。
在该案中，被告于1971年就诊断出患者的癌症病情并将肿块摘取了，但是医生未告知患者肿块的恶性性质，一直到1975年进一步的症状出现后患者才被告知原先的诊断。
患者死于1978年。
初审法院认定，被告在履行告知义务方面存在过失，但是1971年在如何治疗乳腺癌上医学界存在分歧，即使当时告知了患者病情，患者的生存机会也不会有多大改观，因此驳回了这一诉讼。
魁北克上诉法院则做出相反判定，认为被告未告知患者诊断的行为剥夺了她获得适当治疗的机会或机遇，因此她有权因这一机会的丧失获得赔偿。
加拿大最高法院则推翻了这一认定，认为本案的原告未能基于可能性之平衡证明被告行为导致了患者死亡，因而被告不应对其死亡承担民事责任。
总体来讲，“机会丧失”理论在医疗诉讼中的发展前景并不乐观和明朗，尽管它在经济类案件中已得到适用。
如上所述，英国和加拿大基本上持一种否定态度。
澳大利亚新南威尔士州虽然存在肯定“机会丧失”理论的判例
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