《民法典》时代工程建设法律服务的新要求Word文件下载.docx

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01

《民法典》第10条规定“习惯可以作为处理民事纠纷的依据”，要求工程建设参与者高度重视工程建设领域的交易惯例

《民法典》第10条规定：

“处理民事纠纷，应当依照法律；

法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。

”相较于《民法通则》第6条规定，明确将习惯作为民法的法源之一。

根据本条规定，法官、仲裁员等在处理民事纠纷时，应当首先依照法律，只有法律没有规定时，才可以适用不违背公序良俗的习惯。

习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例，包括一般习惯、地方习惯、普通习惯、特别习惯、行业习惯等。

适用习惯受到两个方面的限制：

一是适用习惯的前提是法律没有规定。

所谓法律没有规定，就是相关的法律、行政法规、地方性法规对特定民事纠纷未作出规定。

二是所适用的习惯不得违背公序良俗。

[2]因此，在习惯不违背善良风俗和法律的基本规定的情况下，可以成为法官、仲裁员等裁判案件的依据。

此前，只有《物权法》第85条规定：

“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；

法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

”以及《合同法》第61条规定：

“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；

不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

”这两条规定，前者仅是针对处理相邻关系时的特殊性规则，而不是一般性规则；

后者严格意义上说，并不是法律适用规则，而是合同内容的确定规则。

《民法典》第10条的规定将“习惯可以作为处理民事纠纷的依据”确定为一般性规则，可以适用任何民事纠纷的处理。

工程建设领域相较于其他民事领域，事实关系复杂，习惯众多，法律法规不尽完善。

因此，法官、仲裁员等在处理工程建设领域纠纷时，将习惯作为裁判依据就显得尤为必要。

此前，由于民事法律并未明确规定习惯可以作为处理工程建设领域纠纷的依据，很多法官、仲裁员等在法律没有明文规定时，不敢适用习惯作为裁判的依据，导致很多问题既无法可依，又无所适从，不仅裁判者左右为难，当事人还各有怨言。

《民法典》第10条的规定，为法官、仲裁员等在面对这种情况时适用习惯作为裁判依据，提供了明确的法律依据。

这也要求工程建设法律服务提供者在日常工作中要高度重视工程建设领域各类习惯，对其归纳、总结，并进行类型化分析，供法官、仲裁员在处理工程建设领域纠纷时参考。

如在传统的平行发包模式下，进度款的支付往往是采用承包人按月或按形象进度向发包人报送，再由发包人进行审核，发包人审核后按照合同约定比例支付给承包人，在双方结算时多退少补，而不能将进度款的支付作为双方结算的依据，这对于未采用过程结算的项目而言，是通行的做法，也可以说是一般的交易惯例。

再比如在实行内部承包制的施工企业内部，正常情况下，其向发包人递交结算书（结算报告）的程序是：

内部承包人自行（或委托施工企业或第三人）编制结算书（结算报告），递交给施工企业，施工企业盖章后再以自己的名义递交给发包人。

在这个过程中，施工企业并不对内部承包人提交的结算书（结算报告）进行审查或者即使审查也仅是对有异议的内容向内部承包人提出建议，由内部承包人决定是否采纳，因此，施工企业在结算书（结算报告）中盖章的行为，就不属于对施工企业与内部承包人之间工程款结算的确认，这也是一般的交易惯例。

像这类法律法规没有明确规定的交易习惯，将来就可能成为法官、仲裁员在处理工程建设领域纠纷的依据。

02

《民法典》第465条规定“合同仅对当事人具有法律约束力”，要求工程建设参与者高度重视对实际施工人制度的影响

《民法典》第465条第2款规定：

“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

”本款规定是在《合同法》第8条第1款的基础上修改而来，《合同法》第8条第1款规定：

“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

”但仔细分析两个条文可以发现，《民法典》第465条第2款规定的是合同相对性原则，而《合同法》第8条实际上规定的是合同严守原则，并没有明确的规定合同相对性原则，从这个意义上说，这两个条文之间并不具有承继性。

事实上，在《民法典》之前，合同相对性原则并没有直接的法律依据，只不过由于合同相对性原则作为债的基本特征之一，无论在理论界还是实务界均不存在争议，故将其作为解释合同拘束力的基本理论，并没有存在障碍。

随着《民法典》的颁布实施，合同相对性原则也就有了明确的法律依据，而且《民法典》第465条第2款但书明确规定，除法律另有规定外，合同仅对当事人具有法律约束力。

换句话说就是，除非法律另有规定，否则合同对当事人以外的人不具有约束力，合同当事人以外的人不仅不受合同约束，也不能依据合同向任何一方当事人主张合同权利。

因此，如何理解本款但书规定的“法律另有规定”的情形就成为准确适用本条规定的关键。

根据全国人大常委会法制工作委员会民法室参与《民法典》编撰者的解释，本款但书规定的“法律另有规定”的情形是指如下4种[3]：

（1）合同的保全，即本法第五章规定的债权人代位权和债权人撤销权制度；

（2）真正的利益第三人合同制度，即本法第522条第2款的规定；

（3）当事人之外的第三人对履行债务具有合法利益情形时的代为履行制度，即本法第524条第1款的规定；

（4）“买卖不破租赁制度”，即本法第725条的规定。

除上述例外情形外，依法成立的合同仅对当事人具有约束力，对当事人以外的任何第三人不具有法律约束力。

具体而言，只有合同当事人才能享有合同上的权利，任何合同当事人以外的第三人不能向合同债务人主张合同上的权利；

也只有合同当事人才需要承担合同上的义务，任何合同当事人以外的第三人无需向合同债权人履行合同义务；

合同当事人主张权利和履行义务以合同约定为限，合同债权人不得向合同债务人主张合同约定以外的权利，合同债务人也无需承担合同约定以外的债务，法律规定的附随义务除外；

合同债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，仅向合同债权人承担违约责任，无需向合同当事人以外的第三人承担违约责任。

《民法典》在合同编通则的一般规定中对合同相对性予以明确规定，在立法上正式确定了合同相对性原则在合同制度中的基础性地位，应当贯穿于整个合同制度。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：

“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”该条文一经颁布，就广受诟病，原因就在于在没有明确法律规定的情况下，突破了合同相对性原则，以司法解释的形式创设了实际施工人向发包人主张工程款权利的先例。

根据该司法解释起草者的解释，该条的立法目的是为保护农民工的合法权益，[4]解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。

[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（二）》第24条延续并加大了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款权利的范围。

[6]在《民法典》实施前，由于合同相对性原则仅是理论上公认的合同制度的基础性原则，并无明确的法律依据，因此，最高人民法院的上述司法解释尚不具有明显的违法性；

在《民法典》实施后，如果最高人民法院不对上述司法解释进行清理，则明显违反了《民法典》第465条第2款的规定，超出了最高人民法院制定司法解释的权限范围。

因此，笔者希望最高人民法院能借《民法典》实施之机，在清理相关司法解释过程中，对实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款债权规则进行纠正。