网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径Word格式.docx
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我国刑法分则的条文体系和罪名体系经过多次修正之后，无论是条文数量还是罪名数量都应该说基本能够满足我国现实社会的需要。
目前，我国刑法典面临的最大问题是在整个社会快速进入信息时代的背景下刑法条文体系和罪名体系能否适用于网络空间的问题。
（一）我国刑法分则转型的根本出路不是重新立法而是重新解释刑法条文
传统犯罪日益网络化已是一个不争的事实，由此引发的传统刑法中的罪名体系和刑法分则条文的时代生命力问题不再是一个法理问题，而成为一个现实的司法态度问题：
是承认传统刑法可以适用于网络空间，还是机械地坚持“罪刑法定”原则从而放弃我国现行刑法对网络空间的适用，重新构建一个全新的适用于网络空间的罪名体系？
无论是从时间成本还是从刑法法理上讲，实现信息社会刑法分则的时代转型，通过作与时俱进的解释去扩大刑法分则条文的适用范围，让整个刑法分则的条文体系和罪名体系既能够正常适用于现实空间，又能够延伸适用于网络空间，似乎成为唯一的选择。
因此，通过作与时俱进的扩大解释去“释放”我国现行刑法分则条文的“内存容量”，让传统刑法的条文体系和罪名体系能够在网络空间生成一个同样具有完整体系和效力的罪名体系和条文体系，就成为我国刑法学界和最高司法机关的当务之急。
（二）重新解释我国刑法条文的基本方法是对罪状描述中的“关键词”作扩大解释
在传统刑法的罪状表述中，基于对公众可预测性的理解以及回应立法技术的要求，立法者使用了一系列刑法术语，如“公共场所”、“公私财物”、“个人信息”、“他人信件”等，笔者在本文中暂且称之为罪状描述中的“关键词”。
罪状描述中的“关键词”过去只是罪名适用中的一个次要问题，但是，在信息时代尤其是在传统刑法延伸适用于网络空间的过程中，如何界定“关键词”的内涵和外延就成了一个非常重要的问题。
换句话说，对“公共秩序”、“公共安全”、“财产”等关键词内涵和外延的解释往往影响到对特定罪名的选择和适用，甚至有可能成为确定罪与非罪、此罪与彼罪的基本依据。
因此，如何解释这些“关键词”就成为传统刑法的罪名体系能否延伸适用于网络空间的关键。
目前，现实空间与网络空间之间的缝隙正在逐渐缩小，二者几乎成为融为一体的人类活动空间。
即使如此，现实空间仍保留着其特有的属性，这也决定了在两个空间进行表达时需要进行“语言”转换。
在我国刑法分则条文体系和罪名体系延伸适用的过程中，我国传统的刑法条文、罪名的术语选择和表达形式均来源于现实社会的习惯用语，这与网络空间中的“语言符号”有一定的差异。
同时，受空间组合形态的影响，现实空间与网络空间在结构组成、表现形态等方面均存在重大差异，需要根据二者的差异对涉及罪名表达的“关键词”的词义作扩大解释甚至再解释，使我国传统刑法中的“关键词”在适用于网络空间时能够被社会公众和法律人群体共同接受，使生活现实、网络现实与法律术语在语言表达上保持一致，从而在观念上能够达成社会共识，最终实现使法律得以在现实空间与网络空间有效贯通的目标。
（三）扩大解释“关键词”含义的基本思路是把握网络犯罪的3种基本类型
虽然通过理论研究和出台司法解释的方式系统地解释“关键词”的含义是我国未来应当重视的一项工作，但是无论是进行理论研究还是出台司法解释都必须明确理论研究的方向和作出司法解释的目的究竟是要解决哪一类问题或者说面对的是哪一类网络犯罪；
否则，其实际效果就会大打折扣。
网络技术的发展，对于网络犯罪的发展规律和发案数量影响巨大。
网络在“网络犯罪”中的地位经历了由“犯罪对象”到“犯罪工具”再到“犯罪空间”3个发展阶段。
网络地位的不同，直接影响网络犯罪规律的形成和刑事政策的发展方向。
换言之，从网络在网络犯罪中的地位看，网络犯罪的发展轨迹可以分为3个阶段：
第一阶段，网络是作为“犯罪对象”出现的；
第二阶段，网络是作为“犯罪工具”出现的；
第三阶段，网络是作为“犯罪空间”出现的。
从网络犯罪的发展规律和发展阶段看，当前我国的网络犯罪刚刚发展到第三阶段；
从网络犯罪的结构看，上述3种类型的网络犯罪在我国现阶段处于并存状态。
但是，上述3种类型的网络犯罪在案发比例、涵盖的罪名范围、影响社会的广度和深度以及发案规律、未来消减方向等方面则有着完全不同的特点。
因此，对我国现行刑法分则条文中“关键词”的解释应当根据网络犯罪的不同类型，重点关注那些具有代表性的“关键词”，通过对“关键词”作扩大解释而使产生于农业社会、成熟于工业社会的刑法条文和罪名体系在信息社会也能够得到准确、有效的适用。
二、当网络作为犯罪对象时对“关键词”含义的解释应从“技术性”向“规范性”转变
虽然对于网络作为犯罪对象的网络犯罪类型通过“有权解释”去扩大“关键词”的内涵和外延在未来仍有必要，但是它已不再是最重要的解释方式。
从现阶段看，我国现行的司法解释显然不够完善，其具体表现为：
没有根据现实需求和时代变化重点关注规范性的“关键词”，而是在“执着”、滞后地解释“技术性”的关键词。
（一）当网络作为犯罪对象时对“关键词”含义的解释应当发生转变
网络最初是以人们“冲浪”、娱乐平台的形式出现的，并且，计算机信息系统、网络本身也迅速成为犯罪分子攻击的对象。
在第一代互联网时期，网络本身成为犯罪的对象，此时的网络犯罪基本上等同于“计算机犯罪”。
面对此种犯罪情形，刑法的唯一反应就是增设新罪名，严厉制裁攻击系统、制作和传播破坏性程序的犯罪行为，我国现行刑法中的非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等主要罪名的设立均源于这一阶段。
后来，随着作为犯罪对象的“网络”从计算机信息系统逐渐扩大到计算机网络，刑法视野中的与网络相关的犯罪也逐渐从“计算机犯罪”演变为“网络犯罪”。
由于这一个阶段解决网络犯罪问题的根本之道是构建全新的罪名体系，因此这一阶段新犯罪圈的划定界限是明显、清楚的。
以此为背景，纯粹的计算机网络犯罪在我国刑法中最早出现的是1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪、第286条规定的破坏计算机信息系统罪。
这些罪名是随着社会的发展为保护人们日益扩张的生活利益而增设的。
但是，在网络作为犯罪对象的阶段，立法解释、司法解释所解释的几乎都是“技术性”关键词的含义，如2011年9月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《系统安全解释》）就是如此。
客观地讲，由于1997年《刑法》第285条、第286条均未对其犯罪对象作出明确的界定，因此给司法实务部门在办案的过程中带来不少困惑。
司法实务部门亟须有权解释对“计算机病毒”、“恶性计算机病毒”、“应用程序”、“数据”、“计算机系统”、“计算机信息系统”、“侵入”等技术性较强的术语的含义作出明确的解释。
应该说，从当时的时代背景和案发特点看，有权解释专注于“技术性”关键词含义的解释可以理解，也符合现实需求。
同时，由于网络技术的发展和创新速度极快，要想让我国刑法条文所采用的技术性关键词能够“涵盖”更多的技术范畴也只能通过对“技术性”关键词进行解释来实现，因此，对“技术性”关键词进行解释在今天和未来仍然有其必要性，如《系统安全解释》虽然对“系统”、“程序”、“工具”作了技术性解释，但是没有对“数据”等技术性较强的术语作出解释。
正因如此，《网络诽谤解释》第10条规定：
“本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”。
实际上，上述对于“信息网络”的解释已经是第二次解释，而之所以要对“信息网络”作第二次解释，是因为考虑到“三网融合”的技术背景和网络发展的背景已经与上一次司法解释对“网络”含义的解释不太相容。
可是，直到今天，有权解释基本上还没有对我国刑法条文中“关键词”的“规范性”含义结合网络的发展背景作出解释，这也是最影响我国刑事司法效益的重要因素。
应该说，当网络成为“犯罪对象”时，有权解释对“关键词”的关注和解释仍有必要，但是其解释的重点应适当作出调整。
（二）对网络犯罪中“规范性”关键词的含义作扩大解释日益紧迫：
以系统“控制权”含义的司法解释定位相矛盾为例
过去10余年来，我国一直比较重视对刑法分则条文中涉及网络犯罪的“技术性”关键词含义的解释，而忽视对“规范性”关键词含义的解释，而这一点恰恰是我国有权解释忽视第一代互联网与第二代互联网本质差异的反映。
今后对网络犯罪中“技术性”关键词的含义进行解释将不再是我国有权解释关注的重点，而对网络犯罪中“规范性”关键词的含义进行解释将成为我国有权解释的中心任务。
例如，2011年《系统安全解释》第1条第2款规定：
“明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚”。
该解释第7条规定：
“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得5000元以上的，应当依照刑法第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚”。
同样是“控制权”，在他人“加以利用”时，仍然认定为“非法控制”，此时尚不属于财产，但是当他人予以“转移、收购、代为销售”时《系统安全解释》就将其定性为“掩饰、隐瞒”，此时，就具有由定性为“赃物”而转变定性为“财产”的可能性。
这一略显冲突的司法解释表明，在计算机信息系统作为犯罪对象时，对计算机信息系统的“控制权”是仍然属于非法控制行为的犯罪对象还是属于“财产”的一种类型，我国刑法学界尚未达成共识，司法解释的定性也存在矛盾。
因此，很有必要通过对网络犯罪中“规范性”关键词的含义作统一的解释来解决作为犯罪对象的计算机信息系统使用权、控制权是否财产的问题。
当前，在我国的司法实践中还存在着很多类似的问题，究其根源就在于最高司法机关在颁布相关的司法解释时没有真正弄清其解释的究竟是网络犯罪中的“技术性”关键词的含义还是“规范性”关键词的含义。
应当指出的是，要实现我国刑法分则在信息时代整体转型的目标，对网络犯罪中的“关键词”的含义作与时俱进的解释不失为一个最佳方法。
不过，无论最高司法机关颁布司法解释的目的是为了制裁和应对哪种类型的网络犯罪，对网络犯罪中“关键词”含义的解释应当从仅仅注重“技术性”关键词的含义的解释向主要关注“规范性”关键词含义的解释、兼顾“技术性”关键词含义的解释转变；
否则，其所出台的司法解释都无法收到预期的功效。
三、当网络作为犯罪工具时对网络犯罪中“关键词”的含义应作扩大解释
当网络作为犯罪工具时，通过有权解释对网络犯罪中“关键词”的含义进行“增容”就变得非常必要。
（一）当网络作为犯罪工具时对网络犯罪中“关键词”的含义作扩大解释之意义
互联网从“1.0”时代迈入“2.0”时代直接导致了网络犯罪的类型发生急剧改变，即由以网络、计算机信息系统为犯罪对象快速转变为以网络、系统为犯罪工具。
换言之，犯罪分子开始利用网络技术的优势（如通讯的便捷性、主体的虚拟性等）来实施传统犯罪。
由于这一阶段网络犯罪中的“网络”开始变得仅具有工具属性（极少再作为犯罪对象出现），因此，此种情形下的网络犯罪实际上就是利用网络来实施某些传统犯罪。
也正因如此，传统的刑法条文和罪名体系基本上可以继续适用，通过对网络犯罪中“关键词”的含义作一定的扩大解释就可以解决大部分网络犯罪问题，而不需要对传统的罪名体系进行更新。
应该说，1997年《刑法》第287条对于利用计算机（虽然没有提及源于网络）实施犯罪的提示性规定便是源于此种理解的产物。
实际上，对于网络作为“犯罪工具”的问题已经有刑事法律对其作了专门的解释，如2000年12月28日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》。
认真研读这一规范性文件不难发现它其实是解决对于利用网络作为“犯罪工具”实施传统犯罪该如何定性的问题。
不过，它对于“网络作为犯罪工具”的网络犯罪如何适用传统刑法条文所作的解释大多是只具有宣示性意义的解释。
但是，对于网络作为犯罪工具的网络犯罪能否适用既有刑法条文的“关键词”有权解释仍未作出明确的规定，尤其是应当如何理解“财产”的内涵和外延人们至今仍未达成共识。
换言之，对于利用网络作为犯罪工具的网络犯罪，有权解释要在对“关键词”含义的解释上有所作为就必须在对基本概念含义的解释上有所突破。
（二）当网络作为犯罪工具时对网络犯罪中“关键词”含义作扩大解释的路径：
以“财产”一词为例
无论是农业社会、工业社会还是信息社会，“财产”的含义都需要随着社会的不断发展而不断丰富。
信息技术的发展既给人类带来了巨大的生活和工作便利，又承载了无限的经济利益，同时还导致当前的网络犯罪出现逐利性。
如果局限于过去对刑法条文中“财产”或者“财物”一词含义所作的解释，那么网络空间中的许多经济利益将得不到充分、合理的刑法保护，而这又会反过来制约信息社会的发展。
1．我国刑法条文中“财产”一词的梳理
从我国刑法的章节体系看，“财产”一词出现在刑法总则最后一章“其他规定”以及刑法分则第五章章名“侵犯财产罪”等规定之中。
虽然刑法总则中首先使用了“没收财产”这一术语，但是刑法总则并没有对“财产”的含义作出明确的规定。
从对刑法中“关键词”的含义进行解释的角度看，1997年《刑法》第91条从所有者和用途的角度规定了公共财产的范围，但是并没有对“财产”的含义作出界定，该法第92条通过采用列举加兜底规定的方式在一定程度上界定了私有财产的外延，从基本的生活资料、生产资料到随着市场经济的发展而出现的股份、股票和债券等，范围不断扩大，同时，该条还使用了“其他财产”的用语从而给刑法理论界和司法实务部门在未来根据经济社会的发展变化对“财产”一词作与时俱进的扩大解释留下了空间。
从刑法分则的规定看，虽然在其他章节没有再明确使用“财产”一词，但是在具体的刑法条文中仍然大量使用了“财产”一词，尤其是在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。
值得关注的是，虽然我国刑法分则第五章的章名使用了“财产”一词，但是在该章所有13个罪名、15个条文之中并未在犯罪对象上使用“财产”一词，而是统一使用了“财物”一词，只在最后一条使用了“劳动报酬”一词。
刑法条文如此使用“财产”和“财物”自然会导致人们对刑法用语的理解发生分歧。
虽然在对盗窃罪的历次司法解释中，对于作为犯罪对象的“财物”一词含义的解释不断扩张，从“有形物”扩张到“无形物”，但是在新型财产形式不断涌现的信息时代，对“财产”这一关键词的含义如何作扩大解释显得更加重要。
2．“财产”一词在信息时代争议领域的变迁和解释的方向
在信息时代，人们关于“财产”一词的争议领域和争议方向并不是一成不变的，而是伴随着技术的进步和社会的发展而变化的。
（1）侵犯网络“财产”的方向已从“虚拟财产”向财产的“使用权”变化
在信息时代，虚拟场域的出现和与之伴随的经济发展，导致人们对“虚拟财产”的法律性质由存在争议到逐渐承认其合法性。
特别是在互联网从“1.0”时代迈入“2.0”时代之后，随着网络由“现实的虚拟性”向“虚拟的现实性”的转变，虚拟财产的虚拟属性获得了人们的普遍认可，其财产属性也逐渐得到了承认。
现在，人们在研究虚拟财产时遇到的最大问题是对侵犯虚拟财产“使用权”的行为该如何定性的问题。
从传统刑法理论看，“使用盗窃”针对的是有形物品的使用权；
而在信息时代，“使用盗窃”针对的则主要是网络空间虚拟财产乃至“非虚拟”的数字化财产的使用权。
当前发案率较高的盗用网络资源的方式有：
非法占用他人的网络空间和网络带宽，盗用上网信号、盗用运算能力和存储空间、盗用计算机系统的使用时间或者使用权、窃用他人计算机的存储容量，等等。
至于前面探讨过的侵犯计算机信息系统的“控制权”行为实际上是侵犯“使用权”行为的一种形式。
然而，我国传统刑法对于“使用盗窃”行为该如何定性至今仍未作出明确的规定，⑴使如何制裁“使用盗窃”行为成为制裁网络犯罪过程中出现的一个日趋扩大的“真空地带”。
信息时代财产所有权能中的网络产品和网络服务等领域的“使用权”变得越来越重要，甚至可能会日益成为所有权的核心要素。
刑事立法和刑事司法应当充分回应此种趋势。
实际上，相关的司法解释已经作了类似的尝试：
根据司法解释的规定，对于侵犯计算机信息系统“控制权”行为的制裁，无论是按照“非法控制计算机信息系统罪”定性，还是按“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”定罪，本质上都是对“使用盗窃”行为的严厉制裁，只是由于在逻辑上不能自洽才出现了罪名选用和套用上的自相矛盾。
因此，无论是对于通过“僵尸网络”建立的“控制权”及其交易市场，还是对于其他侵犯“使用权”的犯罪产业链，亟须构建一整套足以制裁“使用盗窃”行为的规则体系，而在信息时代类似规则体系的构建又只能依赖于有权解释的快速出台。
（2）大数据时代解释“财产”与“财物”的含义面临的挑战
大数据时代意味着海量的数据规模、快速的数据流转和动态的数据体系、多样的数据类型。
在当前大数据逐步深入社会生产生活领域的背景下，大数据自身的经济价值获得了空前的放大。
我国刑法中的“犯罪所得”与“没收财产”是相对应的两个概念：
犯罪所得是行为人通过犯罪行为所获得的一切财产，具有违法性质；
而没收的财产是行为人个人所有的财产，具有合法性质。
但是，二者对应的财产范围是一致的。
仍以“数据”与“控制权”的关系为例，既然司法实务部门已经承认计算机信息系统“数据”、计算机信息系统“控制权”为犯罪所得，那么也就意味着“数据”和“控制权”本身也是财产。
《系统安全解释》第7条规定：
我国最高司法机关的权威人士对该司法解释的出台背景作了如下说明：
“一是计算机信息系统数据、控制权是一种无形物，属于‘犯罪所得’的范畴，理应成为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象。
将计算机信息系统数据、控制权解释为犯罪所得，符合罪刑法定原则。
二是作出这种解释，也是司法实践的现实需要。
从危害计算机信息系统安全犯罪的现状来看，掩饰、隐瞒计算机信息系统数据、控制权的现象十分突出，不予以打击将无法切断危害计算机信息系统安全犯罪的利益链条，难以切实保障计算机信息系统安全”。
⑵此外，从刑法体系看，1997年《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游犯罪应该涵盖除“洗钱罪”的上游犯罪以外的所有犯罪，也适用于危害计算机信息系统安全的犯罪。
⑶可见，如果不承认计算机信息系统“数据”、“控制权”具有财产的性质，那么就意味着不能将其作为犯罪所得对待，也就不能保护以此为基础的诸多法益。
因此，不管对“数据”等信息时代的新型财产形式如何在刑法中进行定位，它所具有的财产性质都是无法改变的。
结合信息时代财产形式日益丰富的时代背景，可以对“财产”、“财物”作出统一的解释，将信息时代的新型财产形式确定为1997年《刑法》第五章“侵犯财产罪”的保护对象。
⑷
四、当网络作为犯罪空间时对网络犯罪中“关键词”的含义依然需要进行扩大解释
（一）当网络作为犯罪空间时对网络犯罪中“关键词”含义解释的现状
伴随着人们对网络空间依赖度的日益增强，网络空间和现实空间并存的局面快速形成。
网络在网络犯罪中的地位也从犯罪对象、犯罪工具转变为犯罪空间。
在信息时代，所有的犯罪都可以在网络空间实施，并且可以实现线上与线下互动、现实空间与网络空间过渡。
网络空间的存在，使得传统犯罪由现实空间一个发生平台增加为现实空间和网络空间两个发生平台，一个犯罪行为既可以是全部犯罪过程都发生于网络空间，也可以是同时发生于网络空间和现实空间两个空间。
网络犯罪第一阶段与第二阶段的差异在于：
虽然网络犯罪的类型实际上并没有发生变化，都是传统犯罪的网络化，但是在网络作为犯罪工具的第二阶段，利用网络、计算机实施的传统犯罪基本上只是网络因素、计算机信息系统因素介入传统犯罪而已，传统的定罪量刑标准等规则体系基本上没有发生变化，网络只是犯罪的一个手段，网络犯罪针对的仍然是现实社会的法益。
可是，在网络犯罪的第三阶段，网络作为一个犯罪空间开始出现一些完全不同于第二阶段的犯罪现象，它成为一些变异后的犯罪行为的独有温床或土壤，一些犯罪行为离开了网络可能根本就无法生存或者根本就不可能产生令人关注的危害性，如散布网络谣言的行为。
此类犯罪行为从本质上看仍然是传统犯罪，不过，它属于传统犯罪的异化。
虽然我们有可能套用传统的罪名体系对网络作为犯罪空间的犯罪进行规制，但是如果不作扩大解释，那么传统的罪名根本无法适用于规制此类犯罪行为。
两个犯罪平台并存的现实迫使我们必须找到让传统刑法能够适用于两个平台的解释路径和适用规则。
面对网络成为犯罪空间的现实，通过有权解释对网络犯罪中“关键词”的含义进行扩大解释就变得极为迫切。
例如，当前最迫切需要作出解释的就是“公共场所秩序”一词的含义。
如果能够对信息时代“公共场所秩序”的含义作出合理的解释，那么就会对数几十个传统犯罪罪名的适用产生深远的影响。
可是，《网络诽谤解释》第5条只是解决了利用网络辱骂、恐吓他人、起哄闹事行为的定性问题，而没有系统地对“公共场所秩序”的规范性含义作出与时俱进的解释。
（二）当网络作为犯罪空间时对网络犯罪中“关键词”的含义也应作扩大解释：
以寻衅滋事罪中的“公共场所”一词为例
当网络作为犯罪空间时对网络犯罪中的代表性关键词“公共场所”的含义作扩大解释，无疑会为传统刑法条文适
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