国际私法中主权原则的承载及变迁Word文件下载.docx
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几个世纪以来，“礼让”一词一直出现在冲突法的著作中，作为一种表达这样一种理念的简捷方式，即国家，在和平共处和和谐关系的利益驱动下，应相互表示出遵从和尊重。
以此行事的一种办法是一国法院应允许另一国的法律在本地域范围内发生效力，至少在对法院地国的重大利益没有妥协的情况。
斯托雷，在他所著的具有广泛影响力的著述中，把他的地域理论的理念建立在礼让之上，而且承认这个词所暗含了超过礼貌或教育的内容，也可能加进了道德义务的含义。
按照这样的观点来看，一国法院对另一国的法律表示尊重就不仅仅是对另一国主权礼貌上的尊重，这可以看作是对自己主权的确认。
坚持认为这个世界是由独立和自治的地域所组成，这就要求谨慎地考虑两个国家之间彼此影响的领域（范围）。
因此，每个国家主张他们自己的法律在其领域范围之外是没有效力的。
而这只能按照普遍承认的国际私法的原则进行解释，好象他们的效力明示限于这个国家。
每个国家都有权力制定自己的法律，每个国家的法律应是不同的。
与这些法律所牵连的行为应由一国或另一国的法律来裁判，好像这已经落入到一国或另一国的地域范围内。
这种观点历史久远，并且它的语言华丽，但它蕴藏着深深的确信，这就是好象对于法院来说，没有其他的结果可以想像。
在十九世纪，地域概念对司法理念产生了深刻的影响，在政治结构中，没有人想对每个国家在自己的领域内制定法律规则的排他权力提出质疑。
这样看来，遵循事件发生地所产生的法律后果只能由事件发生地所在国的法律来衡量。
这种准三段论的演绎推理的动力反映了对国家性质和应该存在于他们之间关系的基础价值判断。
除了与这些理念相协调外，在冲突法中把地点作为问题的裁判者还有其他属性。
首先是选择法律原则性的方法——这种原则性是在排除偏见的意义上，除了明显赞成地域的不可侵犯性。
这样，法院真正不必选择法律，他们单单是适用正当地域原则针对事件所提出的法律。
既然这样一个优先选择适用法实际上决定了谁赢谁输，法院对案件的结果就没有任何限制，相同的原因，法院就不会偏爱自己的法律或自己的居民而无视其他国家的法律或居民，这是一种简单和容易的方法，要求的仅是相关法律事件的地域位置。
作为一种规则，决定如下内容是没有任何困难的：
伤害发生地、合同缔结地或履行地、不动产所在地、个人财产所有人住所地，这种规则是确定的和可预测的。
因为他们如此受广泛接受，他们利于产生一致的结果，几乎消除了潜在的挑选法院，既然不管诉讼在任何地方提起，规则总是能提供相同的适用法，挑选法院就没有任何意义。
这种地域性规则演变于广泛认同的关于国家主权性质和他们之间权力范围的信服。
至少，在理论上，这些规则没有任何偏爱，他们是确定的和可预测的，并易于使用，他们产生了统一的结果。
比尔作为哈佛大学杰出的教授，看到这些特性并以此为优点，在20世纪早期努力以统一体系为选择法律进行合并。
由比尔作为报告人的冲突法第一次重述出现在1934年，并且的著名的三卷评论出现在一评之后。
比尔的成就是显著的，特别是重述，它是地域主权理论的重大归纳。
总之，传统国际私法认为，如果承认构成国际社会的各种关系为了使某种秩序得以建立，应该服从某些规则的话，看来这种秩序不可能忽视法律冲突。
国际秩序的基本观念之一事实上是权能的划分：
应该尽力划分不同国家各自的权能的范围，以便避免冲突。
而在公认的各种国家权能中，最基本的大概就是制定法律的权能，因此，国际秩序就不能不管这种权能的实施范围，因为它关系到其他国家的这种权能。
忽略这一点，同一种私法关系可能因此先后得到相反的解决;
在有关的关系中，由此产生的麻烦可能很严重，而且可以认为这是没有很好划分立法权能所造成的，私法关系的国际性，造成不同国家法院同时的管辖或连续的管辖，涉及国际秩序的根本因素，即立法权能的划分。
国际秩序观念要求划分各国的管辖范围。
如果我们承认存在着一个国际社会，而且承认该社会需要一种由法律规则确定的秩序，那么，合理划分各国的管辖范围，就势在必行了。
设计这样一种规则，它能确定有关的不同法律各自的范围，并要求法官根据法律规则适用有管辖权的法律，这就成为人类解决法律冲突，创设国际民商事秩序的唯一可选取的路径。
因此国家和国家主权成为国际私法构建理所当然的基础，国际私法的理论一切以此展开。
以下我们具体来看：
早期的冲突法理论关注于地域性。
法律代表的是国家权力的实施，选择法律被看作是一种在竞争的国家之间分配国家权力的机制。
按照地域性原则，每一个管辖区有权力调整本领域内的人和事，但是，没有任何一个管辖区拥有权力调整其领域之外的人和事。
当争议涉及跨越多个管辖区的人、行为和事时，单单是地域性不足够决定适用法。
在地域的可能性中间，为了选择调整管辖区一些辅助的原则是必要的。
这样各种理论就以国家和国家主权为中心展开了对国际私法的合理性解释。
19世纪末的许多学者实际上一致承认法律冲突构成国家之间的一种冲突，或者构成国家主权之间的一种冲突，因为这涉及到划分不同国家法律的各自适用范围的问题，并且，人们从中得出这样一种结论，即应该从国际公法中寻求解决法律冲突问题的原则，把这些原则建立在国家各自利益的基础上。
这种观念的提出与当时的社会环境是密不可分的。
19世纪，现代国家得到很大发展，主权观念强化，因此，人们认为，国际私法虽然调整的是一种国际性私法关系，但这并不意味着丝毫不涉及国家利益，而现实生活中之所以将私人利益置于首要位置，是因为基于国际私人贸易所要求的效益和公平解决冲突，必然符合相互依赖的国家共同利益，正如，国内民法通过私人利益实现一般利益一样。
要想维护重大的政治利益（即每一个国家的共同利益），同样重要是决不能忽视这种利益。
即外国法的适用得到承认受制于一国主权和国家利益。
以下几种理论就是以此为出发点来分析法律选择规则与解释为什么适用外国法的。
（一）、皮耶的理论解释
皮耶从国家利益和国家相互间的义务的考虑出发来构建他的国际私法体系。
但是，他的分析更为严谨全面。
在他看来，法律的冲突是主权的冲突，重要的是弄清本国的国家主权应该在什么范围内对外国的国家主权让步，容许适用该外国的法律。
国际公法在这方面没有明确的规则。
国家主权原则只要求每个国家“最大限度地尊重”他国主权。
然而，他认为，就其法律的适用范围而言，国家主权是通过法律的两种固有属性表现出来的：
经常性和普遍性。
一项法律的适用应该是经常的，这样才不致变化不定，而且法律应该普遍适用，即适用于它本应调整的所有事项，这样才能达到它实现某种秩序的目的。
但是，如果在国际私法上每种法律都具有这两种属性，冲突的任何解决都会成为不可能;
每一个国家都将要求对其在外国的国民适用其全部法律，以保证其法律的经常性，同时，各国对在其领土上的外国人也要求适用其全部法律，以维持法律的普遍性。
这样就没有适用外国法的任何余地了。
因此，他认为，要想形成一种法律冲突体系的话，就必须“牺牲”主权国家的一种属性，或者是普遍性，或者是经常性。
一国的某些法律将始终保持其经常性，适用于它在外国的国民，但是这种法律将不再具有普遍性，不再涉及在该国领土上的外国人。
而另一些法律将始终保持其普遍性，针对所有在其领土上的人，但是它们将不再具有经常性，不适用于在其领土的国民。
为了确定所要牺牲的属性，皮耶根据法律的社会目的将法律分为两大类。
任何法律都有自己的目的，或者以保护个人利益为目的，或者以维护公共秩序与治安为目的。
在第一种情况下，对实现法律的目的来说最重要的属性是经常性。
这样，一国法律保护21岁以下的未成年人，宣布他们没有行为能力;
如果该国未成年人只要越过国境就可以完成被认为是危险的行为，那么该法律就不能实现它所追求的目的;
该法律的适用就应该是经常的。
因此，在这个问题上便让本国人服从其本国法，从而牺牲法律的普遍性。
实际上，每个国家都要求统治其国民。
然而，有关抵押权登记的法律则必须普遍地适用，如果外国人不服从该法，不动产的取得者就根本不可能确切地知道其财产的物权负担;
因此，在这方面就要牺牲的经常性。
换言之，在每一种情况下都应该做出较小的牺牲，如果牺牲了普遍性，法律就具有了域外效力，如果牺牲的是经常性，法律就是属地的法律。
皮耶提出并明确突出经常性的概念，这样概念似乎是属人法观念的基础，一个未成年人不应该因越过国境就取得行为能力;
有些法律的适用必须具有某种连续性，否则这种法律就改变了性质。
皮耶将这种思想与法律的一种必然属性联系起来。
虽然根据法律的目的，与法律适用的连续性相比，实际上似乎更直接需要法律的普遍性，但法律适用的连续性仍然是法律的属性之一。
法律的权威既表示其在一定时刻的一致性，也表示它在连续时间上的一致性。
而对于某些法律来说，这种连续时间上的一致性甚至可以胜过瞬间的普遍性。
于是，这种法律就将保留其经常性，而牺牲其普遍性。
这样就解释了为什么适用外国法。
尽管皮耶的学说内容丰富、新颖，但他的出发点并不符合在国际私法性质上必须具有的观点。
他认为国际私法是研究主权的冲突，还想以一些国际立法的概念来解决这些冲突。
但是，他的这种企图恰恰证明国际法在这方面不能给予很大帮助。
皮耶提出国家应该最大限度地尊重他国主权的原则，这就证明他已别无他法，只能求助于国际法上并不存在的观念。
还有皮耶根据法律的社会目的将法律分为两类，这大概是皮耶学说最明显的缺陷。
一般来说，不可能一般地将保护个人的法律与保护社会的法律对立起来，因为所有法律都是以维持社会秩序为目的的，而同时所有法律都应该注意不是为了社会而牺牲个人。
另外，一项法律首先是普遍适用的，因为它所针对的是一个集体。
在法律适用中，经常性是第二位的属性。
皮耶否认了这种主次关系。
（二）、从国际礼让来解释国际私法
荷兰国际私法学说的独特贡献主要在于国际礼让的观念，这个观念被视为外国法适用的根据。
荷兰人第一次考虑到主要是国际性的法律冲突，法官适用一个纯粹的外国法当然比适用同一个主权者批准的外省的法律理难以解释。
并且，依据博丹和格老秀斯的国家主权理论，立法权力的划分原则并未使一国承担在某些情况下适用另一国法律的责任，从而不能导致国家之间相互使用法律的结果。
从让?
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伍特的著作中还可以看出，只要确定了属地原则，就没有任何理由允许有某些外国法的域外效力的例外。
但是，伍特实际上关心的是如何解释法律的域外效力，而不是这种效力的存在，他并不否认其存在。
伍特第一个考虑国际性的法律冲突问题，他要研究一个独立的国家是否对其他国家有义务适用它们具有域外权力的法律。
他根据属地主义原则对该问题做出否定的回答;
根据达尔让特雷本人的思想，国家为其所象征的集体制定法律，在其领土上适用的是其自己的法律。
但是，不能由此得出这样的结论：
国家不能认为偶然适用某些外国法是不适当的。
国家只不过并不是根据它对外国国家的义务而适用外国法，国家适用外国法仅仅是出于礼让，是一种相互照顾，希望外国也这样做。
胡伯在提出三项著名的解决法律冲突的原则之后，在其所著的《现代法理论》中对适用外国法作出如下的解释：
很明显，这种决定（是否适用外国法——笔者注）是国际法而国内法问题，因为它不是来自于一国更高权力的决定，而是来自于国家之间为相互便利主权权力的实施而达成的一种默示协议。
尽管有批评家认为，这表明外国法的适用应该取决于各国的善意，而不再根据法律规则的思想，这就完全否定了国际私法的存在，但后来，人们认识到，这是对荷兰学说的误读，如果存在礼让的话，这种礼让无论如何只是存在于立法者的动机之中，但是，这一规则一经确定，不管其动机如何，就同任何其他法规一样对法官具有拘束力。
对于立法者来说，没有国际义务并不意味着立法者可以出于与任何法律因素无关的动机来做出决定。
实际上，荷兰作者使用这个词所考虑的是集体的一般利益和人道的因素，表明国家之间达成默示协定的可能性，全部法规，不管是国内法规还是国际法规，都是这样形成的。
1834年在美国出版了一部重要的著作，作者是斯托雷，他很容易接受了荷兰人的观点，其明确主张礼让学说，这也很容易理解，美国人与荷兰人同样具有独立的精神，同样主张特殊主义（本地主义）并有同样发达的贸易。
但是，国际公法并不含有一个在私法范围内“分配权力”的原则。
换句话说，并不含有一个对各国立法权的各自范围加以划分的原则。
（三）既得权理论（VestedRightsTheory）
为了解释这样的合理性，美国冲突法第一次重述的报告人比尔（JosephBeale）提出了既得权理论.其可以溯追于JosephStory（斯托雷）。
该理论建立在这样一个观点基础之上，即每个国家对本地域有排他的管辖权。
从这样的原则出发，Beale（比尔）提出主张，即实体法律权利归属于一个特定的国家，并且也只有这样的国家能决定所创设权利的内容和范围。
因此，判决私人争议，只有权利授予国家的法律可以适用。
适用任何其他国家的法律将是对权利授予国家主权的侵犯。
进一步，一旦一方当事人的权利已经授予，他们必须被其他国家尊重。
因此，如果一特定权利在甲国取得，它就可以在乙国得到执行。
这样，按照第一次重述，权利是根据创设诉因的最后行为地或事件地的法律产生。
比如，侵权行为所产生的请求权由损害地的法律所赋予，合同的有效性由形成合同地的法律认可，财产权由不动产所在地的法律来认定。
Beale的方法获得相当的成功，出现在冲突法第一次重述中。
（四）利益分析（InterestAnalysis）
利益分析最显著的形态就是BrainerdCurrie（柯里）的政府利益分析说。
柯里的政府利益分析认为，法律选择决定应该能实现政府利益。
柯里认为，这些利益，进而是适用法律，可以表明是否所涉国家的立法机关意图他们的法律适用于特定的多国事实。
而地域规则实际上起到了促进没有利益的国家的立法政策。
利益分析看来强调的是政治过程或利益集团的相互影响，而不是个人选择最适合于他们行为的法律的能力。
这种强调的准确性质依赖于法院如何决定政府利益和立法意图。
柯里（Currie）认为一般法院应该适用法院地法处理案件。
外国管辖区的法律只有在本地法院没有利益的情况下才予以适用。
如果本地法院有利益，它将会适用自己的法律，即使其他国家也在案件中有利益。
两个国家都有利益的一组案件被认为是存在“真实冲突”。
柯里认为，法院地法律应该适用于存在真实冲突的案件中，因为法院是不合适承担平衡有竞争的利益重任的。
至少在适用法院地法律时，一国能确定提升如包含在国内法中的本国政策和利益。
柯里在1964年对他的方法进行阐明作出了如下概括。
如果只有一个国家有利益（所称的虚假冲突），这个国家的法律予以适用。
当一法院被要求适用外国国家的法律时，应该审查各自法律背后的政策和国家确认政策是合理性的而所处的环境。
如果一个明显的冲突出现，法院应该试图“适度”或“限制”解释竞争的政策以便解决冲突。
法院究竟应该如何适中限定政策和限制解释一个利益是不明确的。
如果冲突不可避免，法院地法适用。
如果法院没有利益，但是在两个其他国家之间确实存在真实冲突，法院应该试图以不方便法院原则为理由驳回起诉，或者如果不能这样做，进入立法状况和按照想象立法机关将决定哪个利益将让步而解决冲突。
虽然柯里的政府利益分析实质上部分被冲突法第二次重述所采纳并且现今在法律选择理论中依旧占支配地位，但是它不曾逃脱批评。
批评者认为利益分析过多强调法律选择的国家和国家利益，强调主权原则，而完全不顾私人利益本身的保护，这是法律选择最大的不公正。
二、国际私法中法律选择方法中主权原则的体现
归纳国际私法所使用的方法，一般认为有三种：
单边主义方法、多边主义方法和实体方法。
这三个方法都体现出对主权的不同认可，以下我们具体来看：
（一）、单边主义方法
单边主义方法产生作用的前提是裁判国家是对于任何法院不管作出什么判决的唯一正当性来源，因此，按照单边主义方法，法院总是作为一个国内法院，而不是作为一个国际或分配主权的法院。
但这不意味着法院地的法院应该忽略案件的国际方面。
也不意味着法院地不想对法院地之外的判决予以执行。
它意味着，法院地法院总是承认作出任何判决的权力和正当性来源仅仅依赖于表明自己国家利益的基本案件事实。
单边主义者拒绝这样一个理念，即裁判法院可以裁判任何国家的利益。
单边主义者主张只有法院地法律应该被承认在冲突案件中起作用，这不光是描述法院是什么这样一个事实，而是承认和提升司法权限这样一个事实。
在说明法院是什么时，单边主义者强调在本法院背后没有一个国际法院。
法院适用自己的法律是权力的正当来源。
按照单边主义方法，法院总是他们有限主权的创造者。
因此，法院理所当然只能适用自己的法律来裁判案件，如果法院发现适用自己的法律是不适当的，那它就会驳回起诉。
在单边主义者的视野中，我们既不可能逃避主权，也不需要逃避主权，因为主权就包括了适用最适当的本国法律来裁判案件。
这样，单边主义法院必须首先决定，是否案件正当表示出法院地国的利益。
如果没有，那么法院就没有权力适用自己的法律。
如果案件事实不是法院地的事务，案件应被驳回。
正如实施国家司法权力的人一样，法官作为一名门户守卫者，在决定什么时候实施国家裁判权力是有重大责任，因此，单边主义法官唯一的选择是不适用法律或适用法院地法律。
总之，单边主义法官对他作出判决的内容负全部责任。
他必须解释为什么他尊重立法意图，正是固守在单边主义者观点中的这种考虑，因此，能被适用的唯一法律是法院地法律。
因为单边主义法官清醒他单单作为自己国家司法权力的实施者在决定着诉讼当事人的命运，并且其他国家的判决可能因此被忽略或挫败，所以，单边主义法官应该谨慎行事。
按照单边方法，他的目标不是看多大程度上适用了法院地的政策，而是在真正需要适用的地方适用法院地政策。
单边主义法官不是为全世界立法，虽然他们也希望他们的观点是基于普遍性原则。
因为单边主义者相信当他们裁判案件时，法院只能促进他们自己的政策，所以，单边主义者希望法院在能适用法院地法律的情况下行使管辖权。
除非只与诉讼相关联的联系让法院地法律的适用正当，要不法院地不应对案件作出裁判。
因此，单边方法坚持把司法管辖权限于适用自己的法律来解决实体问题的法院。
总之，按照单边方法司法管辖权和法律选择背后的政策是相互适用的。
这意味着单边主义者不赞成使用在法院地临时出现或短暂交易的方法来获得管辖权。
因此，单边主义者不认为无利益的第三国可以实施管辖权。
当判决让另一国法院承认与执行时，单边主义理论的方法会导致执行问题。
与多边理论相反，单边方法不主张在判决中平衡执行国的潜在冲突利益。
事实上，这种主张是法院地只考虑自己的政策。
那么，如果这样，为什么另一国法院会执行主要属于本国事项的判决呢?
单边主义者相信执行法院地的自我利益是执行政策的基础。
换句话说，单边主义观点认为是可以执行的。
按照单边主义的观点，如果执行法院相信作出裁判法院有正当权利对诉讼中的事项进行调整，那么，执行法院应把判决的承认与执行看作是实现为本法院节约时间和司法资源的一个重要目标。
如果相同的基础事实只被提起一次诉讼，就会节约司法资源。
特别是原告试图再次诉讼时，单边主义法院接受诉讼排他性的主张。
对败诉的被告执行判决就会提出更为复杂的司法经济问题。
拒绝执行判决的被告可能主张在执行法院地诉讼可以得到一个不同判决。
但是被告确定执行法院需要再次诉讼的主张是什么?
当然，被告可以主张第一次诉讼是不公平的。
可能存在的不公平是第一个法院的程序，如果他们与执行法院进行诉讼的标准是相反的。
如果第一个法院适用了违反执行法院重要政策的法律，也可能是潜在的不公平。
总之，被告对判决的执行主张公共秩序保留。
对判决公共秩序的保留基本平衡了执行法院两方面的利益：
1）不执行不公平的判决;
2）通过执行第一个基本公平的诉讼来节约司法资源。
使用公共秩序保留作为一般平衡手段的单边法院可能不会排除所有可能与自己相冲突的第一个判决，要不然就会有太多的第二次诉讼。
只有在第一个判决一个方面与执行法院如何做出判决方面存在根本冲突的情况下，平衡的公平方面才会超过司法经济方面。
很难说是否单边方法希望增加判决的强制执行。
作为一个前提事实，这可能依赖于是否真正有利益的法院对案件行使了管辖权。
因为这是单边方法自己管辖权力的行使，所以，单边方法只会愿意执行在外国国家利益相似范围内可控制的判决。
按照这样的前提条件，如果单边法院认为通过增加其他地方判决的执行促进了自己的政策而不是有害于自己的政策，那么，单边法院可能希望增加判决的执行。
当然，国家总是可以自由地缔结执行条约，这正如海牙国际私法会议进行磋商所证实的一样，但是，这样的磋商明显是参与者可以理解的自我利益所促使，而绝非利他原则。
总之，判决执行谈判的真实世界正是按照单边的观点在进行。
在真实冲突的情况下，当法院地在对案件作出裁判获得的利益与其他的国家一样多时，单边方法能发挥最好的作用。
在这种情况下适用法院地法律作出判决至少打破了僵局。
正如美国最高法院在几年之前所得出的，无论何时任何其他国家有潜在的冲突利益，但如果法院地总是排除自己的政策，这是不可理解的。
可以推定的是，每个国家应允许在自己的法院适用自己的法律。
然而，沿此路径，遇到的困境是如何判断是否法院地在裁判案件方面与其他国家有相同的利益。
一般情况下，法院会放弃基于平衡来裁判案件，只要从外部来看，法院地利益是实质相关的，法院就认为它有足够的利益来裁判案件。
在真实冲突的情况下，多边方法与单边方法对如何尊重主权利益反映出不同的政策平衡。
多边方法主张通过把判决调整到中立的实体法律应该被适用的地方来平衡冲突的主权利益。
而单边方法进行的是更为粗浅的平衡。
首先单边法院决定是否他对案件作出裁判有充分的利益，一旦单边法院决定自己对案件有管辖权，所有的平衡即告终止。
单边法院适用自己的政策于它认为合适的案件
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