新劳动法合同论劳动合同中的违约金制度Word下载.docx
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一、《劳动合同法》违约金条款的出台背景4
二、对可约定违约金的两种情况的具体分析5
（一）、在培训服务期约定中约定违约金。
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1、关于约定服务期的前提——专项培训6
2、关于约定服务期的期限问题8
3、关于服务期的违约责任9
（二）、在竞业限制约定中约定违约金。
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1、竞业限制条款中“倾斜性保护”10
2、关于违反竞业禁止的责任问题11
三、结语13
参考文献：
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致谢：
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论劳动合同中的违约金制度
违约金作为救济违约的一种制度措施，为一般民事合同立法所普遍确认。
但在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）出台之前，我国劳动合同的违约金问题一直处于一种法律上空白的状态，相关劳动立法并未明文涉及，而实务中违约金几乎是劳动合同中的一项必备条款。
因而，对违约金约定的效力和可执行性，各地方司法裁判无法形成统一、明确的标准，极易造成司法裁判的混乱。
在这种趋势之下，关于违约金条款的规定应然诞生：
《劳动合同法》第二十五条明确规定了只有在因专项培训约定服务期的和因商业机密约定竞业限制的这两种情况下可以约定违约金。
由于新法刚颁布不久，具体案例中的一些问题尚未凸显出来，再加上具体法律适用问题上仍存在一定争议，因此本文着重从劳动合同违约金存在的法理基础，立法的应然性和立法过程中出现的一些争议进行简单的探讨。
一、《劳动合同法》违约金条款的出台背景
我国的劳动合同制度始于20世纪八十年代中期，1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一做法加以肯定。
但该《暂行规定》的适用范围仅限于国有企业的新招职工。
随着经济体制的改革的深化，1995年实施的《中华人民共和国劳动法》第一次以法律形式确立了我国劳动合同制度，适用了社会主义市场经济体制的要求，促进了生产力的发展。
然而随着城市化、全球化和经济结构调整进程加快，以及市场主体多元化、用工形式多样化、劳动关系复杂化，劳动关系这一领域出现了诸多不和谐、不稳定的问题：
农民工问题、用人单位拖欠巨额保险费、劳动争议案件连年递增等等。
制定于十多年前《劳动法》已经严重滞后于现实需要，一些条款如劳动合同的试用期、合同期限以及违约责任等规定已经出现了严重的漏洞。
违约金这一在劳动合同实践中普遍适用的承担违约责任的方式，在《劳动法》中却找不到相关规定，只在原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第3条中规定了用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。
但仍未对违约金的性质、数额以及适用范围做明确规定，以至现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。
由于缺乏统一明确的法律规定，各地方相应出台了涉及违约金的劳动合同条例及规定，但观点各不一致。
山东、辽宁等地认为双方当事人可任意适用违约金，只要不违法、不存在显示公平的情况，违约金可以适用在劳动者提前解除劳动合同的情况；
上海、江苏等地则对违约金限定于两种情况，即违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。
而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者。
就是说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定是无效的。
[1]《劳动合同法》实施后，具体劳动争议的裁判则应以《劳动合同法》为准，各地方仍实行的劳动合同条例若存在与《劳动合同法》相抵触的地方则应适用新法。
总体来说，尽管受到地方法规的一定程度的限制，用人单位在劳动合同违约金的设定上享有较大的主动权和自由，而事实上高额违约金也确确实实普遍存在于劳动合同中。
而作为弱势一方的劳动者往往迫于就业、竞争压力等方面的因素只能无奈接受，择业自由受到严重的限制。
因此，制定具有统一标准的《劳动合同法》，对违约金的适用范围、数额等方面给予明确规定，是减少劳动争议、促进劳动力自由流通和建立和谐劳动关系所必需的。
二、对可约定违约金的两种情况的具体分析
针对实践中违约金条款不规范、不合理等问题，《劳动合同法》的二十二条至二十五条明确规定了劳动合同中可约定违约金条款的两种情形以及其适用的范围、数额以及相关限制等。
《劳动合同法》第二十二条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
”针对现实劳动合同中泛滥的违约金条款，新法限制性规定了在用人单位为劳动者提供专项技术培训的为前提的服务期中才可约定违约金，大大缩小了可约定违约金情形的范围。
然而，关于此条学术界以及司法裁判中仍存在一些争议，如专业技术培训具体包括哪些培训，有何限制条件，服务期的长短有无限制，劳动者违反服务期约定的归责原则等等，其实这些问题在《劳动合同法》整个的立法过程——从草案到四次审议后通过一直都是争议的焦点。
1、关于约定服务期的前提——专项培训
首先，有必要对服务期存在的理论基础加以明确：
由于《劳动法合同法》第37条赋予了劳动者预告辞职权，且对劳动者解除劳动合同几乎没有任何限制，如果用人单位与劳动者不对其最低服务期进行约定，双方的劳动关系对用人单位而言几乎没有任何保障，尤其是那些用人单位出资培训的核心劳动者，如果恣意辞职，用人单位基于培训投资所期待的正当利益完全得不到法律的保护。
因而，约定服务期成为广泛的制约核心劳动者肆意跳槽的，平衡双方利益的一种手段。
最后，基于上述理论，立法者们仅将各类企业培训中具有人力资本投资性质的专项技术培训列为可约定服务期的情形。
[1]
其次，此处服务期的法律性质与一般劳动合同期限是存在明显区别的：
劳动合同期限是双向约定的劳动关系存续期限,但在此期限内双方皆可提前解除劳动合同,若劳动者按照法定条件和程序提前解除劳动合同则不需要承担任何责任;
服务期是指劳动者与用人单位约定的、劳动者因享受用人单位给予的专项技术培训而应为用人单位工作的期限，劳动者在此期限内解除劳动合同,则需承担违约责任。
【2】劳动者在服务期约定中明显承受较多的义务、受到较多的限制。
今年5月12日发布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》第二十条“劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。
双方另有约定的，从其约定”，规定了两者不一致的情况下劳动合同期限应“服从于”服务期，体现了服务期的特殊性。
再次，《劳动合同法》对约定服务期的前提条件——专项培训无任何限制，这就意味着企业只要提供了这一条件就可以约定服务期，乍看起来这一规定很不利于劳动者，限制了其择业的自由。
而事实上，最初的《劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）第十五条规定：
用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受六个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期….。
其中的关键词是脱产、六个月、专项。
然而针对我国现有国情，很多企业本就因顾忌员工跳槽而对员工培训犹豫不决，“六个月”的高门槛将使得企业更少地将资金投入到员工培训当中，不利于提高劳动者素质的和企业的竞争力。
再有，实践中一些不脱产的培训如MBA培训等，这类费用也高达数十万甚至上百万人民币，按照草案规定都无法约定服务期和违约金，从而使企业投入的巨额培训费用可能付之东流。
鉴于此，草案一审稿将六个月的底限改为一个月，二审稿则进一步降低门槛将其修改为：
“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专项技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
”考虑到“国家规定提取的职工培训费用较”与“专项培训费用”难界定清楚，四审稿最终确定为只需提供专项培训费用即可约定服务期。
【1】《劳动合同法实施条例（草案）》第十九条“用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。
劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用”则进一步将专项培训费用的外延予以明确化，使其具有实际操作性。
从这一系列的立法波折中我们可以看出立法者的智慧：
劳资双方的关系既是对立也是统一的，过度地倾斜保护劳动者可能会造成“物极必反”的结果，去除对“专项培训”的限制才是从根本上保护了劳动者。
2、关于约定服务期的期限问题
如前所述，劳动关系中的服务期是指当事人双方约定的、对劳动者有特殊约束力的、劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位维持劳动关系的期限。
与服务期相对应的专项培训，实际上是用人单位对特定劳动者作出的人力资本投资，因而用人单位对这种人力资本投资应当获得收益，其中主要是一定期限的劳动力“使用权”，服务期就是保障这种“使用权”得以实现的具体形式。
但是，与这种人力资本投资所关联的劳动力，主动权掌握在劳动者手里。
并且，即使在用人单位出资培训的情况下，劳动者特殊技能的提高不仅得益于用人单位的人力资本投资，也源于本人的资源投入，因而，劳动者对由此而提高的劳动技能也应当从中获得利益。
【1】基于此，虽然可以强调服务期的约束力和较长期限，但对服务期的长度应当作出限制，以协调劳动力所有权与人力资本投资受益权之间、服务期与择业自由之间的冲突，防范用人单位滥用服务期来限制劳动力自由流动。
所以，有必要对服务期的最长期限作出规定，允许当事人双方在此期限内协商约定具体期限。
约定的服务期超过法定最长期限的，超出的部分对劳动者则不具有约束力，在此期间，劳动者不继续履行约定服务期的，不应认为是违反服务期义务。
但是，《劳动合同法》对约定服务期的期限未做任何限制，期限长短完全由当事人双方自由约定。
从立法进程及四次审议稿的变化可以看出的是立法者的本意是考虑到各地区情况差异、统一规定难度很大，因而采取了一种间接限制服务期限的手段，即一些学者所说的诱导用人单位控制服务期长度的方法——在服务期较长的情形下，加重用人单位的义务（如强行要求提高较长服务期的工资），以引导用人单位选择较短的服务期。
【2】《劳动合同法》就是采取这种诱导性手段,其第二十二条第三款规定：
“用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
”然而，与规定最长期限相比较，该手段则略显不足。
因为如何提高工资的问题取决于多方面的因素，国家除了实行最低工资标准外不宜强行干预，而只能作原则性、模糊性的规定，各个企业甚至各个岗位都存在不同程度的差异而难以规定一种较为明确的参考标准，所谓“按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬”即是如此。
可见，在实践中这种规定其实难以起到限制服务期长度的作用。
因而，为避免劳动者的择业自由受到过度限制及出现不必要的争议，各地方宜根据当地情况在相关实施条例中对劳动合同中的服务期的最长期限予以限制性规定。
3、关于服务期的违约责任
前面述及，服务期的特殊性在于：
基于服务期的约定所形成的权利义务关系，是在劳动关系的基础上又叠加了一层对价关系，其中的财产性因素大大增加，需要通过引入违约金来保证当事人的合法权益。
而在我国，一般民事合同违约金只具有赔偿性，而不能具有惩罚性【1】。
相比而言，处于服务期约定中的劳动者虽然负有较多义务，但仍旧处于相对弱势的一方，根据劳动合同法倾斜保护原则，此处的违约金更不能具有惩罚性。
因此，《劳动合同法》规定“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
”
值得注意的是，如果劳动者由于无法克服的个人困难（如，虽不影响工作，但由于个人身体或者心理的原因，仍然继续从事该工作会对其个人造成严重损害的），或者由于劳动者重大家庭原因等非劳动者主观过错的情形导致其无法继续履行服务期义务时，是否由于服务期的特殊性仍然需支付违约金，相关法律并无明确规定。
笔者认为，鉴于我国现今劳资双方地位相差巨大、“天平”严重失衡的情况下，服务期中劳动则违约应适用情势变更原则，解除服务期约定，由双方公平承担由此造成的损失。
首先，上述劳动者非主观过错的履行不能符合情势变更的适用条件：
有情势变更的客观事实；
情势变更发生在合同成立后，到合同履行终止前；
情势变更的发生具有不可预见性；
情势变更不可归责于双方当事人，双方均无主观过错；
情势变更后，若维持合同原有效力显失公平。
【2】因此，根据情势变更原则，为保障公平，劳动者此时不应承担违约责任，而是与用人单位在合同公平的基础上共同承担解除服务期约定造成的损失。
其次，从劳动法角度来看，服务期约定的双方当事人实质上是不平等的，用人单位在经济实力上强于劳动者,并且劳动者行政隶属于用人单位。
处于天然弱势的劳动者只需承担按约履行完服务期的义务，对非主观过错的事由不应承担违约责任。
再次，从经济利益的角度来看,用人单位之所以与劳动者约定一定的服务期限并约定了违约金，就是为了保证其一段时间内足以对劳动者的专项培训“投资”能回收成本和享有收益，从权利义务之间的关系来看，用人单位在获得利润的同时，也应对此类情形的违约承担一定的风险。
在当今知识经济时代，拥有特殊知识、技能的劳动者与拥有物质资本的用人单位已成为社会经济运营的核心，用人单位为避免其具有现在与未来潜在利益的商业秘密被泄露或离职雇员的恶意竞争，最有效的约束手段就是与其签订竞业限制条款。
劳动合同中的竞业限制，从字面上理解即禁止从事同行业的竞争性行为，是指用人单位利用劳动合同条款的形式，禁止本单位的劳动者在其任职期间和离职以后利用原用人单位所拥有的商业秘密与原本的业务竞争，保护原用人单位在市场竞争中不因其商业秘密被披露而受到损失。
【1】《劳动合同法》第二十三条和二十四条对竞业限制的对象、领域、期限等问题都有了较为明确的规定，鉴于竞业限制这一问题涉及的面较广，不便一一展开、解释，本文仅讨论以下几个方面：
1、竞业限制条款中“倾斜性保护”
现实劳动关系中，知悉秘密的劳动者往往是企业的高级管理人员或核心技术人才[2]，较之其他劳动者，在劳动关系中的地位有所上升且往往对企业的经济利益起到决定性作用，不宜再视为弱者。
若对用人单位限制过重，则不利于保护用人单位的正当经济利益，也不利于防止劳动者恶意跳槽和市场恶意竞争现象的发生。
因此笔者认为，在约定竞业限制事项上应相对放宽对双方意思自治的限制，但自由度仍应低于一般民事合同。
但是，竞业限制毕竟是以限制劳动者的自由择业权,甚至以牺牲劳动者的部分经济利益为代价来保护用人单位经济利益的,。
因此在立法时,须对双方利益进行权衡的同时考虑竞业限制的社会成本,以不损害社会整体利益为前提。
因此，立法在肯定竞业限制的同时,必须加以合理限定,使用人单位、劳动者和社会利益得以平衡。
其实在整个立法过程中立法者们也是不断寻求“合理限定”和双方利益的平衡点。
与《草案》（一审稿）相比，《劳动合同法》关于竞业限制的规定做了较大的改动：
一是对竞业限制的范围、地域、经济补偿、违约金数额和期限，一审稿分别作了限制性规定；
《劳动合同法》除了将竞业限制期限规定为不超过两年外，未作任何限制，允许当事人自由约定，仅原则性要求“竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。
二是对劳动者违反竞业限制的责任，一审稿只规定违约金；
《劳动合同法》既规定违约金，还规定违反竞业限制“对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任”。
从中可以看出，在竞业限制上，与整个劳动合同法精神“不相一致”的是，立法者弱化了对劳动者的倾斜保护，加重了劳动者违反竞业限制的责任，其分配双方利益的“砝码”明显向用人单位偏移。
2、关于违反竞业禁止的责任问题
首先，明确一下劳动者违反竞业限制的责任承担方式，《劳动合同法》第二十三条和第九十条分别规定了违约金和赔偿金两种方式，但对两者之间关系未作明确。
而违约金和赔偿金的不同之处在于，违约金的数额由双方事先约定，而赔偿金的数额则以实际造成的损失为准，但二者的主要功能均在于补偿损失，因此，不可并存，只能由当事人任一选择。
此处，笔者认为也应根据一般民法原理，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金即可，而不再支付赔偿金；
如果违约金低于给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照其实际损失进行赔偿。
当然，劳动者是承担违约责任还是侵权责任，要视用人单位最终的诉求而定。
其次，关于违反竞业限制的违约金的数额，《劳动合同法》并未作出具体或原则性的限制，是否会造成用人单位的权力滥用和对劳动者生存权的威胁呢？
其实，《劳动合同法（草案）》第十六条曾规定“劳动者违反竞业限制约定的，违约金数额不得超过竞业限制经济补偿的三倍。
”同时规定经济补偿的“数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”。
而在二审中，立法者认为“对经济补偿和违约金标准，应尊重双方的约定”【1】，而去除了对违约金数额的上限规定。
显然，立法者一部分是基于前面提及的“竞业限制条款应更多适用意思自治原则”的考虑，但更大一部分或者说是更深层次的应该是基于与《反不正当竞争法》的衔接的考虑。
用人单位与劳动者订立竞业限制目的是防止自己的商业机密泄露，而在市场竞争中处于不利的地位。
而在市场竞争中，侵犯商业秘密的行为，本质上又是不正当竞争行为，我国《反不正当竞争法》第十条规定：
“经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
”这就出现了与《反不正当竞争法》的衔接问题。
而从对惩罚和制止侵犯商业秘密行为、维护市场竞争秩序同时保护原用人单位利益以及劳动者合法利益而言，反不正当竞争法手段的效果更为明显。
这是因为，第一，反不正当竞争法手段要求竞争对手（新用人单位）承担法律责任，劳动合同法手段要求劳动者承担法律责任；
第二，劳动者泄露商业机密的行为主要构成违约，而侵犯商业机密、构成不正当竞争的主体则是竞争对手；
第三，从侵犯商业秘密行为中获得利益的，竞争对手一般大于劳动者；
第四，因侵犯商业秘密而承担法律责任（特别是财产责任）的能力，竞争对手一般大于劳动者。
【2】当然，在具体适用时需要区别对待的是：
若劳动者违反竞业限制约定泄露商业机密未给原用人单位造成损失的，则应该只由劳动者承担违约责任；
若造成原用人单位损失的，则应根据原用人单位的具体诉求而定，这就产生了劳动者违约责任和侵权责任的竞合问题（上文已提及，此处不再赘述）。
对于侵权之诉，由于《劳动合同法》第九十一条只对招用在职劳动者的情况规定了竞争对手的连带责任，对于已离职却仍处于竞业限制期限内的劳动者违反竞业限制情况没有涉及，劳动者面临承担全部赔偿责任的危险。
从实现原用人单位利益最大化和保障劳动者生存权的角度出发，此时应根据《反不正当竞争法》，追加竞争对手的连带赔偿责任。
因此在实务中应当重视这两种手段的组合使用。
三、结语
通过对违约金条款的设定和适用条件、范围、数额等方面的限制情况分析，以及立法过程中草案的一审稿到四审稿对其的变动所体现出的立法者们对劳资双方利益的平衡、公平与效益的博弈情况来看，《劳动合同法》所设立的违约金制度的基本理念是：
针对我国当下劳动力市场处于明显的“买方市场”，劳动者明显弱势的情况，通过倾斜性立法，对可约定违约金的情况予以明确限制，侧重对劳动者合法权益的保护的同时课以用人单位较多的义务，从而矫正双方失衡的劳动关系——即倾斜保护。
其实这也是整个《劳动合同法》的立法宗旨所在,是“基于不平等而促进平等”的《劳动合同法》精神的体现。
但是，《劳动合同法》所构建的这种限制性违约金制度在一些如服务期期限、违约责任承担方式等具体问题上仍不够明确，存在一定争议和用人单位可借以规避的法律漏洞，这有赖于相关司法解释或是地方法规的明确。
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