域名与商标权冲突问题研究Word下载.docx

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通常计算机所在场所发生实质性变化后，数字地址就会变更，但域名却不然，它是注册人在互联网上的永恒身份，无论IP地址如何变化，域名都不会改变。

因此，域名是基于IPA不易记忆和单调的特征而“社会化”的结果。

相对IPA，国外有学者称域名为“用户看的见IPA”。

世界知识产权组织把域名定义为：

易记易辨认的“友善”计算机地址。

[1]根据1999年9月《WIPO保护驰名商标联合建议》对计算机网络域名所作的解释，域名是指代表国际互联网数字地址的字母数字串。

美国《反域名抢注消费者保护法》对域名的定义是：

“域名是指由任何域名注册员、域名登记机构或其他域名注册管理机构注册或分配的任何包括文字与数字的名称，作为互联网之上的电子地址的一部分。

”我国的民商法学者则将其定义为：

“域名是指在计算机网络通信中为了区别网络中的各台计算机，用来表示其地址的特定的字符型标识。

”[2]

二、域名的构成

一个完整的域名由二个或二个以上部分组成，各部分之间用英文的句号"

.（点）"

来分隔。

域名至少包括两个部分：

顶级域名和二级域名。

[3]顶级域名是用以识别域名所属类别、应用范围、注册国等公用信息的代码，例如“.cn”“.com”等。

二级域名是指域名使用者自己设计的，能够体现其特殊性，并据以同其他人域名相区别的字符串。

根据互联网的发展需要，各国还可以设计三级、四级域名等，以分别代表不同的地域或行业。

一个完整的域名应当包括上述各级域名，但只有二级域名才是容易引起争议的那部分域名。

在一个完整的域名中，最后一个点的右边部分称为顶级域名或一级域名，例如域名中cn是顶级域名；

最后一个点的左边部分称为二级域名，二级域名的左边部分称为三级域名，以此类推。

例如，域名中attorney是三级域名。

三、域名的分类

域名有四种：

1、国家顶级域名（nTLD），以ISO3166规定的国别码表示，如.cn；

2、国际顶级域名（iTLD），用于国际组织，只有

.int，如wipo.int；

3、通用顶级域名（gTLD），如.com，.net，.org

（其中.com专用于商业企业的域名注册），以及.firm，.shop等七个新颁布的通用顶级域名；

4、美国专用域名，如.gov，.mil，专用于美国的机构。

四、域名的法律特征

域名作为与传统类型的知识产权密切相关的民事权益，域名所有人享有占有、使用、转让域名等权利。

由于域名的经济价值，才发生抢注、囤注域名以及销售、购买、出借、质押、许可等域名交易现象。

笔者认为，域名是地域空间上的知识产权在网络空间的自然延伸，是一种新类型的知识产权。

其主要特征为：

（1）无形性：

域名的载体是有形的（构成网络外部条件的计算机终端和缆线），但它本身是无形的，通过数字和文字来标识其互联网上的地址，以方便人们的记忆。

没有域名和域名系统，就没有互联网。

网络空间是独立的信息传播、交汇、衍生的空间，由于域名可为所有人创造无限的商机，从而带来一定的经济利益或竞争优势，域名已形成一种无形财产权。

（2）排他性：

每个域名都有一个全球唯一的网际地址。

域名虽在网络上代表着所有者，具有类似商标的识别作用，但是它的排他性要比商标强烈得多。

相同或相似商标在不同国家或地区以及在不同的商品类别上可由不同的人同时使用，域名则绝对排他，只能代表一个用户。

（3）认可性：

由于互联网是覆盖全球的计算机网络，使用范围的广泛性决定了域名必须向有关机构申请注册后才可确权。

在域名申请上遵循“先申请先注册”的原则，即只有申请注册的域名不与已注册的所有域名相同，才能获得注册。

注册明确了域名权人、使用期、网络服务商等内容。

（4）国际性：

域名的地域性与传统的知识产权的物理地域不同，是特殊的空间地域，只以网络为限，具有国际性。

五、域名权与商标权的冲突

随着互联网的迅速发展，域名因其唯一性，不断地向商业化迈进。

正如JoshuaQuitter所说：

“域名象是你的邮政地址，象是你的荣誉勋章，象是公告牌，这些都统统被卷成了一个香喷喷的数字的玉米的饼。

从商业角度来看，谁都想咬一口。

”[4]其主要因素是网络经济（眼球经济或注意力经济）的一条基本原理：

点击率与利润率成正比。

这正是电子商务企业千方百计提高自己域名知名度的重要原因。

[5]几年前，域名抢注问题就已引起国内法律界、产业界的广泛重视，也在理论上对此进行了一些的探讨。

本文将着重讨论域名与商标的冲突问题。

由于域名注册实行“先注册占先”原则，依据现有域名登记规则，全球任何个人或组织都可自由登记并享有“.COM”、“.NET”等后缀的国际顶级域名，只须履行必要的登记手续并交纳相关登记费即可；

其使用、转让等亦无严格限制。

域名注册行为可分为三种情况：

（1）先注册的域名无显著特征，是计算机用户首创的名称，既不是有关组织机构已注册的商标、厂商名称，也不是有损于有关国家、社会公共利益的名称。

这类在先注册域名的行为不具有社会危害性，不会构成侵权。

（2）在先注册的域名是自己的厂商名称或其缩写，或者是自己合法拥有的商标等。

这类在先注册域名的行为是行为人对自己拥有的厂商名称权、商标权等的进一步开发和利用，是对自己域名权的合法行使，不具有社会危害性，不会构成侵权，事实上大量的域名注册采用的都是这种办法。

（3）在先注册的域名是他人的商号、商标或其缩写等。

这类在先注册行为潜藏着一定的社会危害性。

具体情况又分为两种：

一种是善意行为，行为者既非故意，更非恶意，在先注册的域名与他人的名称、商号、合法拥有的商标名称或其缩写等相同或相似，比如在使用英文缩略语时产生的偶合；

一种是恶意行为，行为者利用因特网管理机构过分强调技术性的特点，故意以他人的名称、商号、合法拥有的商标或其缩写等作为域名进行抢先注册，并以此来达到获取不正当利益的目的。

因此，“抢注域名”本身并不属于违法行为。

这与“恶意在先注册”要区别开来。

（一） 

域名和商标的区别

虽然域名和商标都在各自的范畴内具有唯一性，并且在标识性、排他性功能方面具有共同之处。

但域名和商标之间还是存在着区别，主要表现在下列几个方面：

（1）两者的适用不同。

商标是用来标识商品和服务的，只能用在商品和服务上；

而域名是为了方便人们使用互联网而创立的，是网络地址及电子邮件地址的识别标志。

（2）两者的构成不同。

商标是由文字，图案或其组合构成，在同类商品上使用与他人注册商标相类似的商标也属于侵权；

而域名由字母或数字等构成，域名的唯一性是就其整体而言的，只要其中的某一级域名不同就不属于同一域名，域名的同一级中的字母或数字等不同，也不属于同一域名。

（3）两者具有标识性的基础不同。

根据国际通行的商标和服务分类体系，二个或二个以上完全相同的商标获得注册也是可能和合法的；

同一国家以及不同国家的不同法律主体就相同商标分别享有权利都是常见的现象。

域名的唯一性则是绝对的，即不论主体所从事的业务属何种类，也不管其是否分别处于不同的国家，都不可能注册相同的域名。

（4）两者具有的排他性的基础不同。

已注册的商标在不同种类的商品或服务上，或在申请注册的地域范围之外，或是超出注册的有效期使用就不具有排他性，商品种类、地域性和时效性是商标排他性的依据。

已注册的域名，只要缴纳域名注册费和相应的域名延续费就可以在全球范围内无限期地使用该域名，唯一性和先申请先注册原则是域名排他性的基础。

（5）两者取得的原则不同。

域名采取注册在先原则，不注册就不能在互联网上使用。

商标取得的原则因国家而异，有的国家采取注册在先原则，有的国家采用使用在先原则，有的国家采取折衷方案。

（6）两者获得途径不同。

商标注册是由各国的专门机构各自依据本国法律独立进行的，商标注册所需的审查与比较也仅以国家或独立的法域为限，从而存在着处于不同国家的法律主体就相同商标分别享有权利。

域名注册由处于不同国家的注册机构各自独立进行，只有当有关域名尚无人注册时，该域名才能被注册，不存在不同国家的法律主体就相同域名分别主张权利的可能性。

因此，商标所有权不等于域名所有权，任何一个国家的商标权人不能将自己的商标权自然延伸到世界范围的网络上，而不以任何"

商品种类"

为限,对域名权人与之商标文字相同或相类似的域名主张先占权。

反之则将严重影响注册域名的稳定性，损害社会公正与互联网的效率。

然而，域名相对来说是唯一的，而在商品或服务的各个类别之间或各国之间出现相同的文字商标是很正常的事，从而造成许多网络用户使用的域名常常与是某一注册商标相同或相似。

域名的排他性即与商标权分类制度的差别造成域名权与商标权必然会发生冲突。

六、 

域名权与商标权冲突的解决

1、商标权人一般不得以商标权而剥夺他人的域名权

首先，域名资源相对贫乏，给予注册商标扩大的保护，不利于互联网的发展。

组成域名的要素仅限于英文字母、阿拉伯数字以及连字号；

而商标的组成有文字、图案、文字和图案的组合等等。

在这种情况下，如果注册商标attorney可以屏蔽“”那么，是否也可以“屏蔽”“”等其他相类似的系列域名呢？

假设都可以，那么互联网可供利用的资源就显得更小。

再者，由于记忆力的限制，普通人对长域名难以记忆,而在有限长度内域名所含的字母数字组合是有限的。

其次，自由地使用和选择语言文字是公民或法人的基本权利之一。

世界各国现有的许多商标是由通用的单词构成（英文或商标权人的本国文字），而语言文字本身是不为任何人独占的，人人均可以使用。

商标法保护的是可以使商品或服务免予混淆的文字、图案或者其组合，不保护商标权人对其商标上的通用文字的独占权。

如商标权人主张对其商标上的通用文字享有独占权，禁止他人以通用文字注册域名，是权利的滥用。

第三，以商标权排斥他人域名权在法律上缺乏操作性。

很多商标和域名之间存在相似性，世界各国已注册商标的现状不允许我们再规定因为相似性而排斥其他域名的使用。

反过来说，假设法律支持了商标权人的主张，剥夺他人的域名使用权，那世界各国数以千万计商标权人都可以他人的域名与其商标的字母或数字相同或相似而告域名权人侵权，而现在许多域名权人的域名都成了侵权域名。

第四，商标权不得排斥他人商标的专用权以及他人名称、姓名或其他标记的先占权。

当域名权人为自然人时，该注册域名是其或其近亲属的姓名、商标或受法律保护的其他标识，或者是前述标识的一部分的；

域名权人为单位时，该注册域名是单位的名称、商标或受法律保护的其他标识，或者是前述标识的一部分的。

域名权人本身对域名享有受法律保护的上述他项权利。

最后，可减少域名权人不必要的经济支出。

如商标权可排斥他人的域名权，那域名权人为了避免将来可能要出现的与商标权人的域名争议，只得先在某一类商品或服务上注册一文字商标，然后再登记域名，从而使其他商标权人无法以某类注册商标与域名权人的域名相同或相似而主张权利。

这种做法将给域名权造成额外的经济负担。

2、不得以恶意抢注的方式侵犯商标权

虽然，商标权人一般不得以商标先占权而剥夺他人的域名权。

但是，域名恶意抢注域名侵犯他人商标权的行为则必须制止。

恶意抢注域名侵犯他人商标权，可能给商标权人造成损害的表现主要有：

（1）域名持有人意在出售域名。

向当商标权人提出转让域名的要约时，其索要的出让价格非常高，明显具有营利性。

（2）域名持有人注册有关域名后使得商标权人无法利用自己的商标作域名，因而使其通过网络从事的经营活动受到严重影响的。

商标权人必须举证证明，其所拥有的全部商标均已被作为被投诉人的域名持有人在常用的一级域名之下注册为二级域名，或在常用的二级域名之下注册为三级域名，从而使其彻底丧失了利用自己的商标在顶级域名下注册二级或三级域名的可能性。

（3）域名持有人在相应的网站上从事与商标权人相同或相似的业务，并直接或间接地表明其与商标权人系同一人，或者至少有某种内在的联系。

这样做的结果必然会导致有意同商标权人交易的用户选择域名持有人进行交易，从而剥夺商标权人本来应当有的交易机会的。

（4）在相应的网站或网页上传播损害商标权人形象与声誉的信息，从而贬损商标权人在市场上的竞争地位的。

因此，以注册域名为手段来谋取不当利益，妨碍权利人在因特网上的合法权利，降低他人商标的商业价值，应当认定其为恶意抢注行为。

对确定域名是否恶意注册，世界知识产权组织的认定依据是：

（a）争议域名与商标权人持有的商标相同或者足以引起混淆的相似；

（b）域名持有人对该域名不享有权利或其它受法律保护的利益；

（c）域名持有人对该域名的注册与使用具有恶意。

例如：

为考虑增值，承诺销售、租赁或转让域名给商标或服务标记持有人或他们的竞争对手；

或企业为取得盈利，通过创立与原告相混淆的商标或服务标记来吸引互联网用户访问域名持有人的网站或其它在线地址；

或域名注册人其目的并不在于自己使用，而在于阻止商标或服务标记持有人利用自己的商标注册相应的域名；

或为了破坏竞争者的商务而注册域名。

我国国内出现了大量知名企业的驰名商标被他人抢注成网络域名，司法实践中，法院也开始做出维护商标权人的权利的判决或裁定。

如我国的首例域名纠纷案：

北京市海淀区人民法院受理了科龙集团的英文商标“kelon”被抢注为域名的案件，最后法院认定抢注者的行为是非法的。

3、商标权人不得实行反向域名侵夺行为

域名的反向侵夺是指商标权人恶意利用域名争议解决办法，意图剥夺域名权人所持有的注册域名的行为。

即商标权人认为他人网络域名注册及使用构成商标侵权，通过仲裁或诉讼的方法不正当地剥夺域名权人使用其通过合法途径注册的域名。

如果任何商标权人都可依据其注册商标对抗已经注册的网络域名，那现有的许多注册域名将失去存在的基础，互联网络的发展秩序将会紊乱。

ICANN制定的《统一域名争议解决办法实施规则》列举了商标权人反向域名侵夺的认定：

（一）争议域名的注册及使用没有恶意，也没有给商标权人带来不利影响，或者这种影响属于合理的竞争。

如果商标权人未提出任何足以证明争议域名的注册及使用构成恶意的证据，也没有举证证明其自身的利益因被投诉域名的注册与使用受到损害，即可直接认定商标权人的投诉本身已经构成反向域名侵夺，从而驳回商标权人的投诉。

域名权人也可依据商标权人投诉书中存在的举证缺欠而以其构成反向域名侵夺为自己辩护。

（二）商标权人在被投诉的域名注册之前已经注册了完全不同的其他域名，又未提供确信的证据，证明其当初未注册该域名有适当理由。

域名注册实行申请在先原则，在申请域名注册时，域名注册机构并不要求申请人必须已经开通了实际的网络设备，对申请人申请注册的域名数量也不加任何限制，从而使所有商标权人有可能随时申请将其所拥有的全部商标注册为域名。

如果商标权人在被投诉的域名注册之前已经申请了域名注册，表明其完全有机会将自己的全部商标都注册为域名。

在此情况下，说明其无意将相关的商标注册为自己的域名。

而当他人将与该商标相同或相似的字符串注册为域名时，其再行提出投诉，说明其本身即具有某种程度的"

恶意"

。

在域名与商标权的冲突中，人们更多的是探讨域名对商标权的侵犯，而对商标权人反向域名侵夺的行为重视不够，这对域名权人是不公平的。

反向域名侵夺的行为同样会造成社会经济秩序的混乱，损害社会利益，其危害性不比域名对商标权的侵犯小，因此这方面的立法必须加强。

4、有必要将驰名商标保护延伸到域名领域

驰名商标的主体是单一的，任何人不能在任何种类的商品或服务上注册或使用与驰名商标的文字、图形或者组合相同或者近似的商标，这类似于域名的排他性；

驰名商标权的法律效力不仅限于国内，全体巴黎公约成员国及世贸组织的成员国对驰名商标都有保护的义务，这又类似于域名的地域性。

对驰名商标的保护，巴黎公约和关贸的知识产权协议都有明确规定。

巴黎公约规定：

凡系被成员国认定为驰名商标的标识，一是禁止其他人抢先注册，二是禁止其他人使用与之相同或近似的标识。

知识产权比巴黎公约更进一步的是：

第一，宣布巴黎公约的特殊保护延及驰名的服务商标；

第二，把知识产权扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识。

国家工商局在1996年8月颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》。

《商标法》的修正案对驰名商标也作了一些规定，但还不完善，没有对域名侵犯驰名商标的问题作出规定。

因此，应当将对驰名商标的保护延伸到域名。

随着电子商务在网上的逐步延伸，电子银行、电子销售、广告等业务广泛开展，网上消费者利益的保护问题将被提上重要的议事日程。

驰名商标能使消费者在网上识别高质量商品或服务。

对域名注册中损害驰名商标行为及网上其他侵犯驰名商标行为的法律责任追究，对于保护消费者免受欺骗、混淆、不当联系或误认具有重要意义。

如果商标权人提出投诉所依据的商标已经被有关机构认定为驰名商标，根据驰名商标跨类别保护的原则及国际社会保护驰名商标的公认做法，争议解决机构将不再要求商标权人提供与损害有关的证据，而直接保护商标权人的合法权益。

七、解决域名权与商标权冲突的立法建议

在上面的论述中，虽然讨论了域名权与商标权冲突的问题，但是，从立法上讲，域名权并未得以确立。

为了从根本上对域名进行保护以及解决域名权与商标权的冲突，笔者认为，还应从立法上对以下几个方面进行完善：

从立法上正式确定域名权

有学者正确地指出：

“从权利性质上说，域名权应当成为一种实体性权利，从而有别于抗辩权等程序性权利。

”[6]从性质上讲，笔者认为，域名权是知识产权的一种。

必须明确的是，域名虽然无地域性，但是，域名权却有地域性。

域名虽须注册生成，域名权却无须注册即可生成。

因此，无论是在国内注册的域名或是非在本国注册的域名，一国立法机关都可以决定域名受保护的范围和程度。

正如有的学者所言：

“对于世界范围内已经注册的域名，主权者必须选择与自身利益没有冲突的域名加以保护，而这种选择的标准，恰恰确立了域名在特定法域获得保护的权利边界，因此是域名权构建中最为重要的一部分内容。

”[7]目前，我国正在进行《民法典》的起草工作，作为中国民法对信息时代的积极回应，应该将域名权在《民法典》确定下来。

笔者认为，可将域名权规定在知识产权部分。

对域名权的定义、域名受保护的范围和程度、恶意抢注域名的问题、反向域名侵夺的问题都要作出相应的规定。

（二） 

修改现行法律、法规，解决权利冲突

在处理域名权与商标权冲突的司法实践中，通常情况是适用现行《商标法》第五十二条第5项结合《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四、五条来认定商标侵权行为。

最高人民法院的司法解释是在2001年6月28日通过，7月24日起施行的，而2001年10月通过的《商标法》修正案却没有将域名规定于其中。

显然这种适用法律的方式是法官们为了维护社会的公平正义而作出的无奈选择。

这种做法必然导致法院的说服力不够强，既而影响判决的执行，使法律的指导作用的发挥受到影响。

[8]因此，应从立法上采取措施来解决问题：

（1）针对善意在先注册他人驰名商标和恶意抢先注册他人商标为域名而不使用的行为，可以《商标法实施细则》第41条中新增一款，即把“在先将他人注册的驰名商标在国际互联网上申请注册为域名的”，列入侵犯注册商标专用权的禁止性规定中，这样在今后发生与注册的驰名商标有关的域名权的纠纷时就有法可依。

（2）针对善意在先注册他人商号行为和恶意抢先注册他人商号而不使用的行为，可以扩大对《企业名称登记管理规定》第27条的解释，将域名抢注行为明确列入“其他侵犯他人企业名称专用权的行为”中。

一旦引起纠纷，被侵权人就可以以此为据，请求保护自己的域名权。

（3）针对恶意抢注且用来进行不正当竞争的行为，可以在修改《反不正当竞争法》时，将第5条中的“市场交易”扩大解释为“有形市场交易”和“虚拟电子市场交易”两种。

这样在因特网上将他人商号注册为域名并从事不正当竞争的行为便违反了《反不正当竞争法》。

对于那些利用因特网来从事有损于商号拥有者商业信誉的不正当广告宣传行为，可以将《反不正当竞争法》第14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”修改为“经营者不得通过各种手段和渠道捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。

这样利用广告手段通过因特网这个渠道所进行的不正当竞争行为，就属于《反不正当竞争法》的调整范围，被侵权者就可以借此获得法律保护。

（4）修改《中国互联网络域名注册暂行管理办法》，增加企业注册的域名必须与自己有某种可以解释通的关联（即从商标、商号、或企业中的自然人姓名），规定一个企业只能注册一个域名等内容，以最大限度防止发生或滥用注册权。

（5）合理定位域名抢注侵权的司法管辖地。

基于知识产权领域的域名权冲突具有很强的地域性和域名一经注册旋即通用全球间的反差，相关权利人在域名注册人的住所地或注册机构所在地寻求合法权利的司法保护经常情况下不尽现实。

因为让以上两个地域的法院保护相关权利人需要在其他法域变现的权利，除非是《保护工业产权巴黎公约》所强调的驰名商标，否则几无胜诉依据和成功系数。

在此，立法的国家主权性受充分尊重是基本的原理，权利人很难在一国主张由他国立法确认的知识产权。

是故，域名抢注争议的司法管辖立法设置以落实在侵权结果发生地为宜。

∙1]景岗：

《域名法律问题思考》，《法学家》，2000年第三期，第88-93页。

[2]郭禾：

《专门规定特殊的域名权没有必要》，《中华读书报》1998年04月01日。

[3]唐广良：

《INTERNET域名有关问题》，《知识产权文丛》第三卷，中国政法大学出版社。

[4]JoshuaQuitter,lifeinCyerspace.YouDeserveaBreakToday,Newsday.

[5]景岗：

[6]封锐：

《域名权的构建》，《民商法论丛》，总第19卷，第79页。

[7]封锐：

《域名权的构建》，《民商法论丛》，总第19卷，第81页。

[8]朱鹰：

《域名与商标的冲突及解决方法之初探》