法律.docx

法律.docx

《法律.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律.docx（42页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

法律

法律实务

第一章法的基本原理

法的产生

法的概念

法的结构

法的运行

法的作用与价值

法治

本章重点

⏹法的概念、特征、分类与效力

⏹资本主义两大法系

⏹法的形式

⏹中、西方法律产生的特点

⏹法的作用

⏹法的价值

⏹法治

⏹法与社会

一、法的产生与发展

⏹

（一）法的形成（部族征战VS民族斗争）

⏹1.部族征战与中国古代法的形成

（1）史前时代①死刑：

中国古代法②肉刑（创刑）：

劓、膑、黥、宫

③流放之刑

⏹2.夏商周的法的形成

⏹禹刑、汤刑、九刑

⏹苗民五刑：

剕、劓、杀、宫、墨

⏹刑是和暴力镇压联系在一起的，没有暴力就不构成刑。

⏹刑之所以残暴是因为它原本不是为了对付本族同胞的，而是施于野蛮的异族人的。

（这就使它具有了天生的集团性和血缘性，排斥了社会性和正义性）

⏹因为刑主要是由部族首领或国王、权臣所发布的训令所构成，因而具有专制性而不具民主性和妥协上的平等性。

⏹刑归根结底是一种血缘集团的的压迫法，后来走上伦理化、封闭化和非现代化的道路。

⏹2.氏族斗争与古希腊法、古罗马法的形成

以雅典为代表：

氏族内部长期斗争

⏹提修斯改革德拉古立法梭伦变法

克里斯提尼改革

“雅典人国家的产生乃是一般国家形成的一种非常典型的例子，一方面，因为它的形成过程非常纯粹，没有受到任何外来的或内部的暴力干涉——庇西特拉图的篡位为时很短，并未留下任何痕迹——，另一方面，因为它使一个具有很高发展形态的国家，民主共和国，直接从氏族社会中产生……”

（二）中国传统法律的伦理化

⏹青铜时代法律与宗教伦理的混合突出表现为神权与王权的合一（王权神圣化）

⏹夏商神权法的实践是“天罚神判”

⏹西周：

五听（辞听、色听、气听、耳听、目听）

⏹春秋战国至汉初：

法律与宗教伦理相分离（礼崩乐坏、法家思想）

⏹汉武帝时：

法律转向伦理化（独尊儒术）

⏹三国两晋南北朝：

法律伦理化完成（地方豪强任用儒生立法）

⏹隋唐：

最终完成

⏹清末：

引进西方法律文化才被打破

评价：

⏹伦理化的中国传统法律显然是传统中国政治体系中合理又合适的一部分

⏹从历史角度来看，它是以世俗的人为中心的——最高理想“仁政”

⏹最大的缺陷：

非现代化性

二、法的概念

（一）法的定义

法是由国家制定或认可的，并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的行为规范体系。

（二）法的本质

⏹马克思和恩格斯的论述中包含的历史唯物主义观点和方法，对于我们认识法的本质具有普遍的指导意义：

⏹第一，法是上升为国家意志的统治阶级共同意志的体现。

⏹第二，法所反映的统治阶级意志的内容是由社会物质生活条件决定的，也就是说，法具有物质的根源性和制约性。

⏹第三，经济以外的其他因素对法也有影响。

法是上升为国家意志的统治阶级意志

　十月革命胜利，制定了第一部社会主义宪法

新中国成立后颁布了宪法性文件——共同纲领

⏹1．法是统治阶级意志的体现。

⏹2．法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的

⏹88年修正案：

“  国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。

私营经济是社会主义公有制经济的补充。

国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。

”

⏹99年修正案：

“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。

国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。

国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。

”

⏹04年修正案：

“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。

国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

”

（三）基本特征

特征

法是调整人的行为的社会规范

法是由国家制定和认可的行为规范

法是规定权利义务的规范

法是由国家强制力保证实施的行为规范

1.法是一种特殊的行为规范

⏹法作为一种特殊的行为规范，具有规范性、概括性和可预测性等特点。

⏹规范性是指法规定了人们在一定情况下可以做什么，应当做什么或不应当做什么，也就是为人们的行为规定了模式、标准和方向。

⏹例如：

⏹盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

⏹企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。

企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。

⏹

⏹概括性是指法的对象是抽象的、一般的人和事，在同样的情况和条件下，法律可以反复使用。

⏹

⏹可预测性是指人们通过法有可能预见到国家对自己和他人的行为的态度和产生的法律后果，因为法律规定了人们的行为模式，从而成为评价人们行为合法不合法的标准。

2.法是国家制定或者认可的行为规范

⏹法是由国家制定或者认可的，这是法区别于其他社会规范的重要特点之一。

⏹所谓¡°制定¡±，是指在社会生活中原先并没有某种行为规则，立法者根据社会生活发展的需要，通过相应的国家机关按照法定程序制定各种规范性法律文件的活动。

⏹

⏹所谓¡°认可¡±，是指社会生活中原来已经实际存在着某种行为规则（如习惯规范等），国家以一定形式承认并且赋予其法律效力的活动。

⏹无论是制定还是认可，都与国家权力有着不可分割的联系，并且正是这一特点使法律的效力在形式上具有了普遍性。

3.法是规定权利和义务的规范

⏹法的核心内容在于规定了人们在法律上的权利和义务。

⏹法律权利是指法律赋予人们的某种利益或行为自由。

法律义务是指法律上规定人们必须履行的某种责任或行为界限。

⏹Eg：

个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。

法通过规定人们在一定社会关系中的权利和义务来确认、保护和发展社会关系和社会秩序。

4.法是由国家强制力保证实施社会规范

⏹任何社会规范都要通过一定的力量来保证自己的实施，但方式有所不同。

法作为一种特殊的社会规范，它是由国家权力的力量即国家强制力来保证实施的，而且这种强制力具有普遍性。

⏹在任何国家，违反法律规定的行为都将由专门国家机关依法定程序追究行为人的法律责任，责任人也将受到法律的制裁。

⏹但是同时我们也要看到，国家的强制力只是法区别于其他行为规范的特点之一，但不是法得以实现的惟一方式。

2.法是国家制定或者认可的行为规范

⏹法是由国家制定或者认可的，这是法区别于其他社会规范的重要特点之一。

⏹所谓¡°制定¡±，是指在社会生活中原先并没有某种行为规则，立法者根据社会生活发展的需要，通过相应的国家机关按照法定程序制定各种规范性法律文件的活动。

⏹

⏹所谓¡°认可¡±，是指社会生活中原来已经实际存在着某种行为规则（如习惯规范等），国家以一定形式承认并且赋予其法律效力的活动。

⏹无论是制定还是认可，都与国家权力有着不可分割的联系，并且正是这一特点使法律的效力在形式上具有了普遍性。

3.法是规定权利和义务的规范

⏹法的核心内容在于规定了人们在法律上的权利和义务。

⏹法律权利是指法律赋予人们的某种利益或行为自由。

法律义务是指法律上规定人们必须履行的某种责任或行为界限。

⏹Eg：

个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。

法通过规定人们在一定社会关系中的权利和义务来确认、保护和发展社会关系和社会秩序。

4.法是由国家强制力保证实施社会规范

⏹任何社会规范都要通过一定的力量来保证自己的实施，但方式有所不同。

法作为一种特殊的社会规范，它是由国家权力的力量即国家强制力来保证实施的，而且这种强制力具有普遍性。

⏹在任何国家，违反法律规定的行为都将由专门国家机关依法定程序追究行为人的法律责任，责任人也将受到法律的制裁。

⏹但是同时我们也要看到，国家的强制力只是法区别于其他行为规范的特点之一，但不是法得以实现的惟一方式。

三、法的分类

⏹成文法与不成文法

⏹国内法与国际法

⏹实体法与程序法

⏹一般法与特别法

⏹中央法（联邦法）与地方法（联邦成员法）

四、法的形式——法的外部表现形态

⏹习惯法、判例法、制定法

⏹当代中国法的形式：

以制定法为主，包括宪法、法律、行政法规、军事法规和军事规章、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约及国际惯例等

五、法的效力

⏹空间效力

⏹时间效力

⏹对象效力

六、法的结构

宏观结构包括；法律体系法律部门法

微观结构包括；法律制度法律规则法律概念

⏹法律体系有时也称“法的体系”，是指由一国现行的全部法律法规按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

⏹法律部门：

按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和

我国法律部门的划分

⏹1、宪法法律部门

⏹2、行政法律部门

⏹3、民商法法律部门

⏹4、经济法法律部门

⏹5、刑法法律部门

⏹6、社会法法律部门

⏹7、环境法法律部门

⏹8、诉讼法法律部门

⏹9、军事法法律部门

⏹民法——法律部门

⏹《民法通则》——法

⏹人身权——法律制度

⏹公民享有肖像权，——法律规则

未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

七、法系

⏹1.概念

⏹根据法在结构上、形式上、历史传统等外部特征以及法律实践的特点、法律意识和法在社会生活中的地位等因素对法进行的基本划分。

⏹大陆法系、英美法系、中华法系、印度法系、伊斯兰法系

⏹2、目前有影响的两大法系

大陆法系、英美法系——世界上影响最大的两大法系

⏹Ａ历史渊源：

⏹一个是发源于欧洲大陆，经过文艺复兴时代欧洲各大学的努力而逐渐形成。

⏹一是发端于英国中世纪后期，在统一地方习惯法的过程中形成的判例法。

⏹Ｂ法律渊源：

⏹一是以制定法为主要渊源法被理解为抽象的规范和原则;

⏹一是以判例法为主要渊源，法的主要作用被认为是解决诉讼。

⏹Ｃ立法技术：

⏹前者重视法典编撰，习惯编撰较为系统的部门法典。

⏹后者虽有成文法，但多为单行法规。

⏹Ｄ适应法律的技术：

⏹前者将成文法规定的一般准则适应于具体的案例，法官只能适用法律，不能创造法律。

⏹后者审理案件时必＂遵循先例＂，从过去同类的判例抽象出一般原则，适用于眼前的案例。

这一过程中，法官往往就参与了创造法律。

Ｅ诉讼程序：

⏹前者采取审讯式诉讼程序，法官唱主角;

⏹后者采用辩论式诉讼，律师起主要作用，法官只起中立的裁判角色。

⏹

⏹F法律结构：

⏹前者划分为公法和私法;

⏹后者是普通法和衡平法。

大陆法系、英美法系——世界上影响最大的两大法系

类别

英美法系

大陆法系

法律适用

归纳

演绎

判例地位

判例是法

不属于正式渊源

法律渊源

制定法、判例法

制定法

法律分类

普通法、衡平法

公法和私法

法律编纂

倾向单行法

法典形式

诉讼程序

对抗制诉讼

职权主义诉讼

《法经》《唐律疏议》《明律》《清律》

八、法治

⏹

（一）法治的含义

⏹1.一种治国方略或社会调控方式

vs人治、德治

⏹2.一种依法办事的原则

⏹3.一种良好的法律秩序

⏹4.代表某种具有价值规定性的社会生活方式

⏹

（二）法治的基本特征

第一章宪法

第一节宪法基本理论

第二节我国的国家制度

第三节我国公民的基本权利和义务

第四节我国的国家机构

第一节宪法的基本理论

•一、宪法的概念

•二、宪法的特征

•三、宪法的性质

•四、我国宪法的历史发展

一、宪法的概念

•宪法作为一个法的部门，也叫宪法法或国家法，是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民的基本权利和自由的国家根本法。

•Costitutio

二、宪法的特征

•宪法与刑法、民法、行政法、诉讼法等都是一个国家的法的组成部分，但它们在一个国家法律体系中的地位是不相同的。

它与普通法律相比具有以下一些特征：

•

（一）宪法是国家的根本法

•1.在规定的内容上

2.在法律效力上

3.在制定和修改的程序上

（一）宪法内容的根本性

宪法效力的最高性

宪法具有最高的法律效力效力高于普通法律、行政法规、组织规章、公民的行为准则

宪法制定和修改程序的严格性

宪法的制定和修改程序更为严格

提出修正案

通过修正案

修正案生效

（二）宪法是公民权利的保障书英国1679年通过了《人身保护法》，1689年通过了《权利法案》，以确认和保障公民的权利自由

•1791年法国第一部宪法则把《人权宣言》作为宪法的序言

•1918年《苏俄宪法》也将《被剥削劳动人民权利宣言》作为第一篇

•（三）宪法是民主事实法律化的基本形式

三、宪法的性质

•

（一）宪法是阶级斗争的产物

•

（二）宪法规定了社会各阶级在国家中的地位及相互关系

•（三）宪法随着阶级力量对比关系的变化而变化

四、我国宪法的历史发展

•

（一）旧中国宪法的产生和发展

时间

名称

备注

1908年

钦定宪法大纲

中国历史上第一个宪法性文件

1911年10月

宪法重大信条十九条

清王朝的立宪骗局

1912年3月

中华民国临时约法

（孙中山领导制定）

旧中国惟一带有革命性、民主性的资产阶级性质的临时宪法。

1913年10月

天坛宪草

三读通过，但未能公布

1914年5月

中华民国约法

袁世凯称帝的法律工具

1923年

中华民国宪法

曹锟的贿选宪法，中国历史上第一部正式宪法。

1931年

中华民国训政时期约法

蒋介石的立宪骗局

1936年

五五宪草

同上

1946年

中华民国宪法

同上

（二）新中国宪法的历史发展

宪法要随着实践的发展而不断完善

•四次修正案：

1、1988年第七次全国人大第一次会议对现行宪法进行了第一次修正

2、1993年第八次全国人大第一次会议对现行宪法进行了第二次修正

3、1999年第九次全国人大第二次会议对现行宪法进行了第三次修正

4、2004年第十次全国人大第二次会议对现行宪法进行了第四次修正

五、宪法的基本原则

•人民主权原则

•基本人权原则

•法治原则

•权力制约原则

人民主权原则——国家中绝大多数人拥有国家的最高权力

•法国第五共和国宪法规定“国家主权属于人民”

•日本1946年宪法规定“兹宣布主权属于国民”

•意大利现行宪法规定“主权属于人民，由人民在宪法所规定的形式和范围内实现之”

基本人权原则

•　　[前十条修正案于1789年9月25日提出，1791年12月15日批准，被称为“权利法案”。

]

　　第一条修正案

•国会不得制定关于下列事项的法律：

确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。

　　第二条修正案

　　管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯。

　　第三条修正案

　　未经房主同意，士兵平时不得驻扎在任何住宅；除依法律规定的方式，战时也不得驻扎。

　　第四条修正案

　　人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。

除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。

　第五条修正案

　　无论何入，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。

任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。

不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。

　　第六条修正案

　　在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护。

•

•第七条修正案

　　在习惯法的诉讼中，其争执价额超过二十美元，由陪审团审判的权利应受到保护。

由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照习惯法规则，不得重新审查。

　　第八条修正案

　　不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。

　　第九条修正案

　　本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。

　　第十条修正案

　　宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留。

权力制约原则

•国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。

•包括：

公民权利对国家权力的制约

•国家权力对国家权力的制约

•分权（制衡）vs监督

• 第四十一条全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。

　　国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。

• 第四十一条　中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；

•第一百二十七条　最高人民法院是最高审判机关。

• 　　最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。

•第一百二十九条　中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。

第二节我国的国家制度

•一、人民民主专政制度

•二、人民代表大会制度

•三、我国的选举制度

•四、我国的国家结构形式

•五、我国的经济制度

•六、社会主义精神文明建设

一、人民民主专政制度

•国家性质即国家的阶级本质，通常称为国体，是指社会各阶级在国家中的地位。

•“第1条　中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。

•　　社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。

禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。

”

•我国的国体和性质是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、人民民主专政的国家。

•社会主义制度是我国的根本制度，人民民主专政是我国国家性质的具体体现。

•人民民主专政是一种对人民实行民主和对敌人实行专政有机结合的一种国家制度。

人民在数量上占了我国人口的绝大多数，在我国现阶段，人民的范围者包括以工人、农民和知识分子为主体的全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者。

而人民的敌人只包括极少数敌视和破坏社会主义制度的敌对势力和敌对分子。

•人民vs公民：

•①概念

•②范围

•③集合与非集合

二、人民代表大会制度

•

（一） 政体的概念和分类 

•1、政体的概念。

政体指实现国家权力的政权体制，亦称政权组织形式，是指统治阶级按照一定的原则组成的，代表国家行使权力以实现阶级统治任务的国家政权机关的组织体系。

•2、政体的分类－分为：

君主制和共和制 

（二）我国的政体

人民代表大会制度是我国的政权组织形式

国家的一切权力属于人民，人民通过选举产生人民代表，组成全国人大和地方各级人大，作为人民行使国家权力的机关，其他国家机关由人大产生，受它监督，向它负责，人大常委会向本级人大负责，人大向人民负责。

人民代表大会制度，指拥有国家权力的我国人民根据民主集中制的原则，通过民主选举组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，并以人民代表大会为基础建立全部国家机构，对人民负责，受人民监督，以实现人民当家作主的政治制度。

三、我国的选举制度

（一）选举制度的概念与性质

（二）选举制度的基本原则

1、选举权的普遍性原则。

第34条：

中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。

2、直接选举和间接选举并用原则。

直接选举是指人大代表由选民在选区直接投票产生；间接选举是指上一级人大代表由下一级人大代表投票选举产生。

《选举法》第2条规定：

“全国人民代表大会代表，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会的代表，由下一级人民代表大会选举；不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表，由选民直接选举。

”

3、选举权的平等性原则。

《选举法》第4条规定：

“每一选民在一次选举中只有一个投票权。

”

4、无记名投票。

四、我国的国家结构形式

•

（一）国家结构形式的概念与种类

•1、国家结构形式是指国家整体与部分之间、中央政权与地方政权之间的相互关系。

•2、种类：

国家结构形式主要有单一制和联邦制两大类。

•

•

（1） 单一制：

 国家只有一部宪法； 只有一个中央国家机关体系（立法、行政、司法机关）； 地方政府的权力由中央政府授予； 每个公民只有一个国籍；国家整体是代表国家进行国际交往的唯一主体。

•

（2） 联邦制：

除联邦宪法外，各成员国还有自己的宪法； 除设有联邦国家机关外，各成员国还有自己的国家机关；联邦与各成员单位的权利由宪法规定； 公民既有联邦国籍，又有成员国国籍；联邦是对外交往的国际法主体，而组成单位一般没有对外交往的主体资格，但有的联邦国家却允许成员单位同外国签定某方面的协议。

•3、 决定国家结构形式的要素

统治阶级的政治需要

历史因素

民族因素

•

（二）我国是单一制的社会主义国家

•（三）我国的行政区划

•

（1）全国分为省、自治区、直辖市、特别行政区。

•

（2）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；直辖市和较大的市分为区、县。

•（3）自治州分为县、自治县、市。

县、自治县分为乡、民族乡、镇。

（四）民族区域自治的概念和内容

•民族区域自治制度是指在统一的祖国大家庭内，在国家的统一领导下，以少数民族聚居为基础，建立相应的自治地方，建立自治机关，行使自治权，使实行区域自治的民族的人民实现当家作主管理本民族内部地方性事务的权利。

•1、根据本地区的实际情况，贯彻执行国家的法律和政策，如果国家机关上级的决议和命令不适合本地情况，经过该上级国家机关批准可以变通或者停止执行。

•   2、制定自治条例和单行条例。

•   自治条例是指由民族自治地方的人民代表大会制定的、有关本地区实行民族区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权、活动原则、工作制度以及其他各种有关的重大问题的规范性文件；它是各民族自治地方实行民族区域自治的基本法律依据和活动准则。

单行条例是指民族自治地方的人民代表大会和它的常委会在自治权的范围内根据当地民族的政治、经济、文化等方面的特点针对某一方面的具体问题而制定的，在本地区执行的规范性文件。

•   

•3、管理地方财政。

•   4、自主地安排和管理地方性的经济建设事业。

•   5、自主地管理本地方的教育、科学、文化；卫生、体育事业。

•   6、可以依照法律的规定，组织本地方维护社会治安的公安部队。

•   7、自治机关在执行职务的时候，依照本民族自治地方自治