法律硕士法理学必背题目.docx
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法律硕士法理学必背题目
2012法律硕士法理学必背题目
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4、简述资本主义法的特点。
答：
资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑，是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。
因此，资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志。
与前资本主义法相比，资本主义法具有以下特点。
1．维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。
2．维护资产阶级代议制政府。
资本主义法维护资产阶级政治统治的作用主要体现在通过法律手段保证代议制政府的有效运行，具体体现在三项制度中：
（1）政党制。
（2）普选制。
（3）分权制。
3．维护资产阶级自由、平等和人权。
8、简述社会主义法的特点。
答：
1．阶级性和人民性的统一。
社会主义法不仅反映工人阶级的意志，而且体现了农民、知识分子和一切属于人民和爱国者范畴的阶层或集团的意志。
这种统一将随着社会主义事业的不断发展而日益趋于一致。
2．国家意志性和客观规律性的统一。
社会主义法一方面是以工人阶级为领导、以工农联盟为基础的人民民主专政国家的意志的有形表现，另一方面也是自然和社会客观规律的体现，实现了主观和客观的统一。
3．公民权利和义务的统一。
社会主义法消除了权利和义务的结构性分离，公民既享有权利也负有义务。
4．国家强制实施和人民自觉遵守的统一。
9、简述法的规范作用和社会作用的区别。
答：
（1）两者的考察基点不同。
法的规范作用是基于法律的规范性特性（法的主体部分是法律规范）进行考察的，即根据法是一种调整人的行为的规范这一基本事实。
法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的。
（2）两者的作用对象不同。
法的规范作用的对象是人的行为，这里的“人”是指一切社会关系的参加者，包括自然人和社会组织。
法的社会作用的对象是社会关系，即人与人的关系以及社会化了的人与自然的关系（技术法规所调整的对象）。
（3）两者的存在方式不同。
法的规范作用是一切法所共同具有的，不管是哪一种类型的法都具有规范作用；而法的社会作用则依不同的类型、不同的国家、同一国家的不同时期而形成差别。
（4）两者所处的层面不同。
这是由两者的考察基点不同所决定的，规范作用是社会作用的手段，社会作用则是规范作用的目的，规范作用具有形式性和表象性，而社会作用则具有内容性和本质性。
（5）两者发挥作用的前提不同。
实现规范作用的前提是颁布法律，即把法律规定告诉人们，法就能发挥规范作用；而实现社会作用的前提是法被运用、被实施．通过人们的法律行为或产生一定的法律关系，从而实现其社会作用。
前者是在静态中发生的，后者是在动态中发生的。
11、简述法在当代社会主义和谐社会建构中的作用。
答：
当代中国社会主义法在构建社会主义和谐社会中的重要作用具体表现在以下方面：
（1）法对于社会主义民主的实现具有重要作用
（2）法通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系。
（3）法可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境
（4）法为激发主体的活力创造制度条件
（5）法为维护社会的安定和秩序提供有力保障
（6）法协调人与自然的关系，为经济发展与自然环境的和谐提供制度支持
14、简述法律体系的概念和特征。
答：
法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。
法律体系具有以下特征：
1．法律体系是指一国本国法律规范构成的体系，而不包括具有完整意义的国际法范畴。
2．法律体系是指一国现行国内法所构成的体系。
即它只反映一国目前正在生效的法律状况，而不包括本国历史上已经宣布废止的法律，也不包括尚未制定或者虽然制定颁布，但还尚未生效的法律。
3．法律体系是由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法（或称法律部门）所构成的体系。
4．法律体系是由既相对独立而又具有内在联系的法律部门所构成的体系。
15、简述法律体系和法学体系的区别和联系。
答：
法律体系与法学体系的区别是明显的：
（1）二者性质不同，法学体系属于思想范畴，法律体系则是由一国现行法律规范构成的体系，属于规范体系。
（2）二者的范围不同，法学体系的范围比法律体系大得多，法律体系以一国的现行法为限，而法学体系则可以包容对全部法律现象的理论、历史、比较分析等研究的结果。
（3）法律体系与国家主权密切联系，是国家主权的一种表现形式，而一国的法学体系虽然总是以本国现行法律的理论和实践为重点，与本国的法律体系联系紧密，对应性强，但是它同时具有跨国性，与多个国家的法学体系之间具有相同性或相通性，相互问可以学习、交流和借鉴。
法学体系与法律体系之间也有密切的联系：
（1）法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础，构成一国法学体系的主要内容。
（2）法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。
（3）法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。
16、法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。
法律调整的对象，即法律调整的社会关系是划分法律部门的首要标准，法律调整的方法是划分法律部门的补充标准。
18、法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
20、法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的、稳定的原理和准则。
21、简述法律原则和法律规则的区别。
答：
法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在区别，它们是两种不同的法律规范。
（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。
与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。
其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。
（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确、，它们只适用于某一类型的行为。
而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
（3）适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的强度，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
（4）在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。
法律规则形成了法律制度中坚硬的部分，没有规则，法律制度就缺乏硬度。
但另一方面，法律原则也是法律制度、规范中必不可少的部分，它们是法律规则的本源和基础；它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法官裁判的法律依据。
法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。
22、简述法律原则的种类。
答：
1．公理性原则和政策性原则,按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。
2．基本原则与具体原则,按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。
3．实体性原则与程序性原则,按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。
23、简述法律渊源的概念和分类。
答：
法律渊源通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，如宪法、法律、法规、判例、习惯等。
法律渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类：
（1）根据法律规范载体形式的不同，可将法律渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法的为成文法渊源，不表现为文字形式的为不成文法渊源。
（2）从法律渊源与法律规范关系的角度，可将法律渊源分为直接渊源与间接渊源。
制定法等与法律规范、法律条文直接相关的渊源为法律的直接渊源，学说等与法律规范、法律条文间接相关的渊源为法的间接渊源。
（3）根据是否经过国家制定程序，法律渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。
（4）根据法律渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。
在法律实践中，法律渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。
24、简述法律的一般分类。
答：
（1）成文法与不成文法，这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法律进行的分类。
（2）实体法与程序法，这是按照法律规定内容的不同为标准对法律的分类。
（3）根本法与普通法，这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法律的分类。
（4）一般法与特别法，这是按照法律的适用范围的不同对法律所作的分类。
（5）国内法与国际法，这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。
25、法律实施，也叫法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法和法律监督。
26、简述对法律实施的评价标准。
答：
（1）人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；
（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及对犯罪分子的制裁情况；
（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况；
（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法制观念的提高或提高的程度；
（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行比较的可比性研究；（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；（8）有关法律活动的成本与收益的比率。
27、简述执法的概念和特征。
答：
广义的执法是指一切国家机关、公职人员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。
狭义的执法专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。
与司法等比较，执法主要有以下特征：
（1）执法的主体是国家行政机关和所属的公职人员，以及法律授权和委托的组织及人员。
（2）执法内容具有广泛性。
执法是以国家名义对社会实行全方位的组织和管理，它涉及国家社会、经济生活的各个方面。
（3）执法活动具有单方面性。
执法行为虽然是双方或多方的行为，但仅以行政机关单方面的决定而成立，不需要行政相对人的请求和同意。
（4）执法活动具有主动性。
执行法律是国家行政机关的法定职权，它既是国家行政机关对社会进行全面组织和管理的一项权力，又是国家行政机关所应当承担和履行的一种职责。
28、简述执法原则中的依法行政原则。
答：
亦称合法性原则、行政法治原则，是社会主义法治原则在执法领域的具体体现，是国家行政机关执法的最高准则。
其含义是：
国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。
具体来说，第一，执法的主体合法。
国家行政机关的设立及其职权必须有法律依据，必须在法律规定的职权范围内活动，越权违法，越权无效。
第二，执法的内容合法。
执法活动是根据法律的规定进行的，采用的具体方式也要符合法律的规定。
第三，执法的程序必须合法。
要严格按照法定的步骤、顺序以及时限进行执法，不得任意改变、省略和超越。
坚持这一原则的理由在于：
首先，指导国家行政机关正确实施管理。
其次，有利于防止行政权力的滥用。
29、简述司法的概念和特征。
答：
司法又被称为“法的适用”或“法律适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。
它的主要特点是：
（1）司法的被动性。
行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。
而司法权以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。
（2）司法的中立性。
行政权在它面临各种社会矛盾时，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。
司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素影响。
（3）司法的形式性。
行政权更注重权力结果的实质性，而司法权更注重权力过程的形式性。
（4）司法的专属性。
行政权具有可转授性，司法权具有专属性，不可转授，除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织，如仲裁机构。
（5）司法的终极性。
行政权效力具有非终极性，司法权效力具有终极性。
司法权的终极性意味着它是最终的判断权、最权威的判断权。
30、简述对司法权的监督。
答：
对司法权的监督表现在以下几个方面：
其一，司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。
其二，司法权要接受国家权力机关的监督，司法权由国家权力机关产生，并对国家权力机关负责。
其三，司法机关的上下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。
其四，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。
通过这些种类广泛的监督形式和监督机制，有利于更好地行使司法权，并防止司法权的滥用等司法腐败现象和行为。
。
32、论述中国当代社会的法律监督。
答：
依据监督主体的不同，我国的法律监督体系由国家监督和社会监督两大系统构成。
国家监督是以国家机关及其公职人员为主体、以国家的名义、依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。
国家监督又可分为国家权力机关的监督、国家行政机关的监督和国家司法机关的监督。
1．国家权力机关的监督。
在我国，国家权力机关的监督主要指各级人民代表大会及其常务委员会为主体的监督，这种监督在国家监督乃至全部法律监督中都处于核心和主导地位，其中全国人大及其常委会的监督居于最高地位，具有最高的权威性和效力。
国家权力机关的监督包括两个方面的内容：
立法监督和对宪法和法律实施的监督。
立法监督是国家权力机关对享有立法权的国家机关的立法活动及其结果的合法性所进行的监督。
监督的方式有批准、备案、发回、宣布无效、改变或撤销等。
对宪法和法律实施的监督的范围广泛，监督的方式主要有罢免、质询、调查等。
2．国家行政机关的监督。
这是以国家行政机关为主体的监督。
其监督的客体和内容包括两个方面：
对行政机关的行政行为的合法性和合理性的监督、对社会组织和公民行为的合法性的监督。
如前所述，在这里，监督的重点是行政机关行政行为的合法性。
对行政机关行政行为的监督分为两种，一种是一般行政监督，即基于行政管理权限和行政隶属关系由上级行政机关对下级行政机关进行的监督。
监督的方式有改变或撤销不适当的规章、决定、命令和指示，以及日常的工作检查。
专门行政监督是行政系统内部的专门监督机关对国家行政机关及其工作人员执行法律、政策和命令等情况以及违法违纪行为所进行的监督。
具体包括行政监察监督、行政复议监督和审计监督等。
3．国家司法机关的监督。
这是以国家司法机关为主体进行的监督。
在我国，国家司法机关的监督包括检察机关的监督和审判机关的监督。
检察机关的监督被称为检察监督，我国宪法规定，人民检察院是我国的专门法律监督机关，其监督的范围很广，包括法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督和监所监督。
审判机关的监督称为审判监督，审判监督包括两个方面：
一方面，审判机关系统内部的自我监督，即依审判监督权限和程序对具体审判活动及其裁决的合法性所进行的监督。
另～方面，对外监督，是依诉讼程序对本系统外的其他国家机关行为的合法性所进行的监督。
比如，通过行政诉讼对行政机关的具体行政行为合法性的监督；依刑事诉讼程序对检察机关起诉工作所进行的监督等。
社会监督是以国家机关以外的社会组织或公民为主体进行的监督。
这种监督主体范围十分广泛，民主性比较突出，虽然不具有法律效力，但发挥着非常重要的作用。
1．社会组织的监督。
社会组织的监督在我国包括中国共产党的监督、人民政协的监督和民主党派、社会团体的监督。
中国共产党是国家的执政党，在国家生活中处于领导地位，以它为主体进行的监督在社会监督乃至整个法律监督体系中都有十分重要的地位。
2．社会舆论的监督。
社会舆论的监督主要指借助传媒手段进行的新闻舆论的监督。
舆论监督涉及面广，影响面大，反应迅速，易产生轰动效应，最能体现社会监督的广泛性、公开性和民主性，能够十分有效地影响国家机关及其工作人员的行为，起到其他监督形式无法替代的作用。
3．人民群众的直接监督。
人民群众直接进行的法律监督是当代中国法律监督体系的基础和力量源泉。
公民有权通过各种方式和途径监督国家机关运用公权力的行为。
比如，选举和罢免代表，提出批评和建议，提出申诉、控告或检举，等等。
33、简述法律解释的概念和特点。
答：
法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。
与一般解释相比，法律解释的特点主要表现为：
1．法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。
2．法律解释与具体案件密切相关。
首先，法律解释往往由待处理的案件所引起。
其次，法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。
3．法律解释具有一定的价值取向性。
这是指法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。
34、简述法律解释的必要性。
答：
法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的，它有助于解决法律实施中原则性与灵活性、一般与具体的矛盾，是完备立法的需要。
第一，法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。
第二，法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。
第三，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。
第四，法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。
法
最后，法律解释还具有普及法律知识，推进法制教育的作用。
35、法律解释的方法。
答：
法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释目标所适用的方法。
（1）文法解释，也称语法解释、文义解释、文理解释，是指严格遵循法律规范的字面含义的一种以尊重立法者意志为特征的解释。
（2）逻辑解释，是采用形式逻辑的方法分析法律结构，以求得对法律的确切理解。
（3）系统解释，又称体系解释，是指通过分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。
（4）历史解释，是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。
（5）目的解释，是指从制定某一法律的目的来解释法律。
36、论述当代中国的法律解释体系。
答：
法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。
我国建立了以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制。
相应地，法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种形式。
（1）立法解释。
“立法解释”它是国家最高立法机关即全国人民代表大会的常务委员会对法律的解释。
全国人大常委会进行立法解释的主要任务是：
第一，阐明法律实施中产生的疑义，即对法律规定本身不十分清楚、明确的条文进行说明，或者规定本身虽然清楚明确，但实施者不了解立法精神．因而需要进一步说明的。
第二，适应社会发展，赋予法律规定以新的含义。
当法律已经落后于社会发展时．在尚未对原有法律作出修改、补充或废止之前，可以通过立法解释赋予法律规定以新含义。
第三，解决法条冲突以及司法解释之间的冲突。
有时法条之间会发生冲突，当不能以法条竞合的一般规则解决时，就需要进行立法解释。
此外，当最高人民法院和最高人民检察院的解释之间有冲突时，也需要报请全国人大常委会作出具有最高效力的立法解释。
在我国，立法解释权属于全国人大常委会。
国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。
全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。
（2）行政解释。
行政解释指由国家行政机关对不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。
这种解释包括：
国务院和各主管部门对法律、法规的解释；省级人民政府、省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府对法规的解释。
此外，国家军事机关的法律解释、若干国家行政机关联合进行的解释和国家行政机关与非国家机关联合进行的解释，也可归入行政解释。
（3）司法解释。
司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所作的解释。
司法解释分为最高人民法院的审判解释、。
最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。
审判解释和检察解释有原则性分歧时，应报请全国人大常委会解释或决定。
37、简述法律推理的概念和特征。
答：
法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。
法律推理的特征是：
1．它是法律适用中的-种思维活动。
法律适用不仅是一种外部行为，还是一种思维活动。
这就是表现为法律推理的思维活动。
它涉及对法律规范的理解、选择，更重要的是它还将这种抽象规范运用到具体的案件之中。
2．以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。
法律推理必定与法律规定和证据事实相联系，并以此为前提推理论证出适用结果。
3．运用多种科学的方法和规则进行。
法律推理的方法中不单纯使用逻辑推理方法（特别是不单纯使用形式逻辑的方法），还存在非逻辑的分析与论证，如价值分析判断。
因此，进行法律推理的规则也是多样化的。
4．法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由。
法律推理的结果与法律适用的理由相关，法律推理为适用结论提供正当理由。
故推理过程实际上带有说明理由的成分。
38、简述法律辩证推理的特点。
答：
法律适用中的辩证推理具有以下特点：
1．辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。
2．辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。
3．辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物多重属性之间的辩证关系这样一个客观基础之上。
4．辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。
39、简述法律关系的概念和特征。
答：
法律关系是依法建立的社会关系，是以法律上的权利义务为内容的社会关系，即在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
（1）法律关系是主体之间根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。
（2）法律关系是体现意志性的特殊社会关系
（3）法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系
40、简述法律关系的分类。
答：
在法学上，由于根据的标准和认识的角度不同，可以对法律关系作不同的分类。
本书采用下列分类：
（1）基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律美系，这是按法律关系所体现的社会内容的性质所作的分类。
（2）平权型法律关系与隶属型法律关系，这是按照法律关系主体的法律地位是否平等所作的分类。
（3）绝对法律关系与相对法律关系，这是按法律关系主体是否完全特定化所作的分类。
41、论述法律权利和义务的关系。
答：
从宏观方面讲，可以把权利与义务的关系概括为：
历史进程中曾有的离合关系，逻辑结构上的对立统一关系，总体数量上的等值关系，功能上的互补关系，运行中的制约关系，价值意义上的主从关系。
现简要分述如下。
1．从人类不同的发展阶段看，权利与义务有过离合关系。
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