以股权转让方式转让土地使用权法律问题探析.docx

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以股权转让方式转让土地使用权法律问题探析

以股权转让方式转让土地使用权法律问题

     一、以股权转让方式转让土地使用权的产生及立法调整

（一）以股权转让方式转让土地使用权行为产生的背景及原因

     在我国的房地产市场中，围绕着国有土地使用权的出让和转让形成了“一级市场”和“二级市场”。

土地一级市场主要由国家垄断，而在土地二级市场上转让土地使用权需符合法律规定的严苛条件，并依法缴纳诸多税费。

伴随着房地产商对用地需求的迅速增长，如何以最少的成本获得土地使用权，成为了房地产企业所面临的首要难题。

     1、股权转让方式具备税收筹划优势

     根据我国法律的规定，转让土地使用权需要缴纳城市维护建设税、营业税、印花税、土地增值税、所得税等诸多税费。

相比之下，以股权转让方式转让土地使用权只须缴纳印花税和所得税，不须缴纳营业税、土地增值税和契税。

①在税收筹划上，股权转让方式比土地使用权转让方式具备更大的优势，符合民商事主体追求商业利益最大化的价值取向，这是房地产商选择以股权转让方式转让土地使用权的重要动力来源。

②

     2、股权转让的法定限制条件较少

     我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条对土地使用权转让规定了诸多严格的限制条件。

此外，相关法律、法规及政策还对房地产企业应当具有的相应开发资质，土地使用权转让必须挂牌交易等作出了强制性规定。

③而我国《公司法》规定，有限责任公司股东之间的股权转让是自由的，除非公司章程有另外的规定，否则股东若转让股权给股东以外的人，只要经过半数的其他股东同意并满足其他股东的优先购买权即可。

总体来看，法律对股权转让所设定的限制性条件和法定义务比土地使用权转让要少，股权转让比直接进行土地使用权交易更具有可操作性。

     3、股权转让的登记审批手续较简单

     依照相关法律法规的规定，土地使用权转让需办理土地使用权权利人以及房地产项目建设开发者名称、批文、许可证等事项的变更登记，耗时较长，登记审批手续较为繁杂，交易成本较高。

而股权转让因不涉及土地使用权人的变更，无须办理土地权属变更登记等手续，只要签订股权转让协议并依约办理股权权属变更登记和工商变更登记手续即可，无须第三方的确认，股权受让方可以迅速地以项目公司的名义投入资金进行后续开发建设，具有开发进度快、手续便捷、保密性强等优点。

（二）以股权转让方式转让土地使用权行为的立法现状

     1、股权转让的立法现状

     我国《公司法》规定有限责任公司的股权可以依法进行转让。

《公司法》第三章主要规定了有限责任公司股东之间相互转让股权、股东向股东以外的人转让股权、其他股东的优先受偿权、股权的强制执行、股权转让的程序、异议股东股权收买请求权以及股权的继承等内容。

其中第二十七条第一款规定有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，这不用征得其他股东同意，也不必经过复杂的程序，只需自愿签订股权转让合同，由公司注销原股东的出资证明书并签发新的出资证明书，修改股东名册和公司章程，最后依法办理相关的工商变更登记手续即可。

第二十七条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应书面征求其他股东的同意，召开股东会并决议通过股权转让事宜，其他股东放弃或主张行使优先购买权，再由股东和受让方签订股权转让协议，依约支付股权转让价款，并依法办理工商变更登记等手续。

①此外，根据特别法律的规定，涉及国有或外资的股权转让须履行特别的交易程序及审批手续，如未能达到这些实质条件及程序要求，则可能导致股权转让行为无效。

②

     2、土地使用权转让的立法现状

     目前我国对国有土地使用权转让进行规范的法律法规主要有《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定了土地使用者可以在使用年限内将其依法取得的土地使用权转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。

而根据《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，须经依法登记发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。

土地使用权作为典型的不动产物权，其流转也应遵循公示登记的规定。

总体来看，我国法律对国有土地使用权转让规定了严格的条件。

③《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十九条第二款规定：

“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

”《城市房地产管理法》第三十八条规定：

“下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

”第三十九条规定：

“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

”该法第四十条还规定以划拨方式取得土地使用权的，在转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批并依法缴纳土地使用权出让金。

另外，有关法律法规还对土地使用权转让的方式、期限、程序进行了规定。

④

     二、以股权转让方式转让土地使用权行为的性质和种类

（一）股权转让与土地使用权转让存在本质区别

     1、行为性质不同

     土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，是《公司法》第三条规定的公司对其财产的处分行为，属于资产交易。

⑤股权转让是《公司法》第四条规定的股东对股权的处分行为，是指公司股东依法将自己的股东权益有偿让渡给他人，使他人取得股权的民事法律行为，属于股权交易。

⑥两者的性质不同，属于不同的法律关系。

     2、法律依据不同

     股权转让的直接法律依据是《公司法》第七十二条：

“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

”而土地使用权转让的直接法律依据是《城市房地产管理法》第三十六条关于“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条：

“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。

合法权益受国家法律保护”的规定。

     3、行为主体不同

     根据《公司法》第三条的规定，公司是具有独立法人资格的主体，拥有独立的法人财产。

股东完成出资后，其所投入的资产即成为公司的独立资产，股东即丧失对该部分资产的所有权，不得再对已完成出资部分的资产随意支配。

可见，土地使用权转让的主体是公司，而股权转让的主体是公司的股东，两者的行为主体存在不同。

     4、行为结果不同

     股权转让产生的法律效果是公司所有者即股东的变更，其完成的标志是在工商登记部门变更股东登记事项，而不涉及土地使用权主体的变更，土地使用权仍属于目标公司所有；土地使用权转让的结果则是变更土地使用权人，其完成的标志为土地使用权证记载的使用主体易名，并重新核发产权证。

①

（二）以股权转让方式转让土地使用权是特殊的股权转让行为

     涉及土地使用权转让的股权转让行为在实质上是一种特殊的股权转让行为，其特殊之处在于被转让的股权部分或主要表现为土地使用权这一公司享有的特定的财产性质权利。

以下通过一个案例来具体进行说明。

     【案例一】在广州市中级人民法院审理的上诉人熊活根、何顺添、广州市圣光制衣有限公司与被上诉人方敬光、雷圣彬股权转让合同纠纷一案中，法院经审理认为，根据《协议书》的约定，方敬光、雷圣彬将在圣光公司出资转让给熊活根、何顺添，且双方的股权转让经工商部门核准办理了股东变更登记。

故即使熊活根、何顺添向方敬光、雷圣彬收购圣光公司股权的主要目的应是为了实际控制、经营圣光公司的土地使用权，但该《协议书》明确约定以熊活根、何顺添收购方敬光、雷圣彬在圣光公司股权的方式实现其经济目的，且该《协议书》无论从内容上，还是从形式上均符合股权转让的特征，故本案性质应认定为股权转让纠纷。

     通过对本案的分析可知，在对此类案件的行为性质进行判断时，应在充分尊重当事人的意思自治的基础上，重点审查合同标的物的性质以及合同的实质内容，采取主客观相结合的分析方法作出认定。

即使当事人进行股权转让的主要目的是为了实际获得公司的土地使用权，但当事人在签订合同时所指向的标的物仍是公司股权，故只要该行为在客观上符合股权转让的法定条件及程序，就宜以行为本身的客观表现、而非对行为目的的主观推测来作为界定民事行为法律性质的主要依据，即认定当事人之间成立股权转让关系而非土地使用权转让关系为宜。

     （三）以股权转让方式转让土地使用权的种类

     1、分立新公司后转让新公司股权

     在实践中，房地产公司青睐于就其已有的某一房地产项目采用派生分立的方法设立房地产开发项目公司，然后转让该项目公司的股权。

此类项目公司具有独立法人人格，原房地产公司只是项目公司的股东，在其出资范围内承担有限责任。

     2、以土地使用权作价入股后再转让股权

     《土地管理法实施条例》第二十九条规定，国有土地使用权出让、国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或是入股是国有土地使用权有偿使用的三种方式。

《城市房地产管理法》第二十八条亦规定，依法取得的国有土地使用权，可以依法作价入股。

股东将其持有的土地使用权作价入股后，可以再依法进行股权转让。

     3、收购非房地产开发公司股权改变土地用途后转让股权

     此种方式是指房地产公司通过收购拥有大量土地的非房地产开发公司的股权，成为非房地产开发公司的股东，然后在取得出让方和市、县人民政府规划部门的同意并补缴土地出让金后，将土地转为开发用地，从而变更原有土地的用途。

这种方式没有经过土地使用权转让的过程，但在实际上变更了土地使用权的权属。

     4、直接转让房地产公司的股权

     此种方式程序较为简单，只要股权转让符合《公司法》规定的程序和条件，转让双方签订股权转让协议即为有效。

但因大型房地产公司尤其是股份公司直接转让股权所需的表决程序较为繁复，法律规定较为严格，交易手续复杂，故大型房地产公司大多不倾向于选择此种方式，该方式多被有限责任公司所采用。

     5、新股东以非土地使用权的资产增资扩股后转让股权

     增资扩股是指通过新股东认购、或新股东与老股东共同认购的方式来增加公司的注册资本，以此增强企业的经济实力。

根据《公司法》的规定，增资扩股应当签订增资扩股协议并履行法定的表决程序。

不符合土地使用权出让条件或是没有土地使用权的公司、个人可以通过此种方式持有房地产公司的股权，间接获得土地使用的收益，再通过股权转让方式获得土地的增值收益。

①

     三、对以股权转让方式转让土地使用权行为的效力分析

     对于以股权转让方式转让土地使用权行为的效力问题，司法实践中主要有“有效说”和“无效说”两种意见。

一方面，最高人民法院的若干判例多次将此类股权转让合同认定为合法有效；另一方面，许多地方的国土部门也频繁出台各类政策性规定，对此类行为予以禁止，海南省国土环境资源厅更是于2010年1月27日发布了《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》，明确表示“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”。

本文认为，以股权转让方式转让土地使用权行为系特殊的股权转让行为，从法律制度规定及法理原则宗旨的角度分析，该行为具有合法性。

（一）从公司法律制度的角度分析

     1、法律规定土地使用权可以依法入股并转让

     我国《公司法》允许股东以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，同时规定了有限责任公司的股权可以依法进行转让。

而作为股权转让行为的一种，以股权转让方式转让土地使用权的行为同样适用《公司法》关于股权转让的一般性规定，只要该行为符合股权转让的法定条件，并履行了工商变更登记等法定程序，就应为合法有效。

②

     2、符合公司独立人格制度的要求

     我国《民法通则》第三十六条和《公司法》第三条的规定确立了公司法人的独立人格制度。

公司独立法人人格的表现之一就是公司有独立的法人财产，并以其全部财产对公司的债务承担责任。

虽然公司的财产由公司的股东出资构成，但在股东完成出资、公司注册成立后，该部分出资的财产即由公司独立支配。

③在涉及土地使用权的股权转让方式中，公司拥有的土地使用权并不会因为股东的变更而发生任何转移，仍然属于公司所有，该行为属于合法的股权转让行为。

如海南省高级人民法院在《关于上诉人海南富士康实业有限公司与被上诉人叶建、叶英民及原审第三人海南恒隆实业有限公司股权转让纠纷一案的复函》中亦指出：

“以转让土地使用权为目的签订的股权转让合同，虽然合同中有对土地的约定，但合同中约定转让过户的仍是股权，土地使用权仍为公司享有，并未发生权属变更，上述约定没有违反法律、行政法规禁止性规定，故应认定为有效合同”。

     3、是股权自由转让原则的体现

     股权自由转让原则是现代各国公司法所普遍遵循的基本原则之一，我国《公司法》亦对该原则进行了明文规定。

股权的自由转让为投资者提供了合理的风险规避途径或者方法，其符合民法确认和保障个人自由的基本理念，对优化社会资源配置，完善公司治理结构和公司独立人格制度具有积极意义，是公司制度的重要基础。

以股权转让方式转让土地使用权是房地产企业经常采取的一种交易形式，确认其合法性，能有效确保交易的安全和效率，是股权自由转让原则的重要体现和必然要求。

（二）从房地产法律制度的角度分析

     以下通过一个案例来分析此问题：

     【案例二】甲公司拥有一片未开发的建设用地使用权，乙公司希望购得这块土地进行商品房开发。

但根据《城市房地产管理法》第三十九条的规定，该土地使用权不能进行转让。

为此，甲公司以土地使用权出资，设立了全资子公司丙，该土地使用权成为丙公司的主要资产。

丙公司成立之后，甲公司通过股权转让方式将其持有的丙公司全部股权转让给乙公司。

此时，乙公司作为丙公司的唯一股东控制了丙公司的经营管理，在实质上获得土地使用权。

     本案中乙公司获得土地使用权经过了两个行为，一是甲公司以土地使用权出资成立丙公司，二是甲公司将拥有的丙公司的股权转让给乙公司。

在第一个行为中，甲公司的土地使用权变更为丙公司的财产，土地使用权发生了转移。

使该行为避开了对土地使用权转让条件的规定，在不符合转让条件的情况下实际达到了转让土地使用权的目的。

在第二个行为中，土地使用权仍属于丙公司的财产，土地使用权并未发生变更，认定该行为无效缺乏法律依据。

     （三）从税收法律制度的角度分析

     1、符合税收法定主义原则的要求

     我国《税收征收管理法》第3条规定确立了税收法定原则。

现行税法中并没有对以股权转让方式转让土地使用权的行为作出任何特别规定。

按照税收法定主义，当事人在从事经营活动中有权依据法律规定选择纳税数额较少的行为方式，以实现经济利益最大化的目的，该行为应属于合理避税的范畴。

     2、土地增值税最终并未流失

     在股权转让的过程中，当事人无需缴纳土地增值税，而每一次股权转让的价格又都包含了房地产的增值，因为土地使用权权属没有发生变化，故这部分增值额无法记入公司的成本。

但在房地产最终发生流转时，目标公司就需要按最终的房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值缴纳土地增值税，也就是由最后一个股权受让者为以前所有转让所产生的溢价买单。

可见从最终结果来看，股权转让并未逃避土地增值税的征收。

     （四）符合法理原则及宗旨

     在法理上，《房地产管理法》及《土地管理法》总体上属于公法范畴，《公司法》总体上属于私法范畴。

①按照法理原则，对公法不应作扩张性解释，其适用范围应严格限制在法律条文规定的范围内；而对私法应作扩张性解释，凡未明确被禁止或限制的领域，都是人们可以自由行为的空间。

故在分析以股权转让方式转让土地使用权行为时，对《公司法》所允许的股权转让行为应进行扩张性解释，对《房地产管理法》及《土地管理法》对土地使用权转让的禁止性规定应进行限制性解释，这为认定以股权转让方式转让土地使用权行为的合法性提供了充分的法理支持。

     （五）对以股权转让方式转让土地使用权案件的处理

     1、准确认定涉案合同的性质

     在司法实践中，往往是原告以股权转让合同纠纷为由提起诉讼，而被告则以股权转让合同实为土地使用权转让合同，合同无效为由进行抗辩。

准确认定合同的性质是审理此类案件的基础和前提。

由上文分析可知，对以股权转让方式转让土地使用权的行为是一种特殊的股权转让行为，因此，对此类案件的性质应认定为股权转让合同纠纷。

     2、审查合同是否符合股权转让合同成立的有效性条件

（1）合同主体符合法律规定

     首先，股权转让合同的转让方须具有公司股东资格。

其次，股权的受让方须符合法律规定资格。

按照《民法通则》、《公司法》、《商业银行法》及《证券法》等法律的规定，企业法人、具备法人资格的社会团体法人是股权受让方的适格主体；机关法人及其所属部门不能成为股权受让方，但经国家授权的机构或部门可以作为股权受让方；国家全额拨款的事业单位不能成为公司股东或发起人，但属于国家核补的事业单位可以经营新该资产投资设立公司；商业银行、会计师事务所等中介机构、证券交易所、证券公司和证券登记结算及监督管理机构的工作人员，不得作为股权转让的受让方。

①

（2）合同标的符合法律规定

     合同约定转让的股权必须是依法可以转让的，若是法律禁止转让的股权，则该股权转让行为无效。

《公司法》及《证券法》规定的不得转让的情形主要有：

股份有限公司的发起人持有的本公司股份在公司成立之日起一年内不得转让；公司董事、监事、高管人员持有的本公司股份在任职期内的转让受到限制；公司职工持有的股票禁止向职工以外的人转让；公司原则上不得收购本公司的股份；法人股原则上不能转让给自然人及其他经济组织；对国家禁止或限制设立外资企业的领域或行业的公司股权，向外商转让股权收到限制或禁止；收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的六个月内不得转让，等等。

     （3）合同当事人的意思表示真实

     意思表示不真实，是指行为人表现于外部的意志与其内心的真实意志不一致，在实践中主要有虚假表示、误解、欺诈、胁迫、乘人之危这几种表现形式。

②股权转让合同中的欺诈主要表现为，转让人故意虚构或隐瞒主要事实，有时受让人对股权真实价格作出错误判断而与其签订合同，此种情况下，当事人可请求宣告合同无效或撤销合同。

但若合同欺诈损害国家、集体或第三人利益，则应认定该股权转让合同无效。

     （4）转让方式符合法律规定

     股权转让须履行法定程序。

对于某些种类的股权，我国法律规定在转让时应当履行一定的程序或手续。

未依法履行特定程序或手续的，股权转让合同未生效。

主要情形有：

《公司法》第一百三十九条、一百四十条、一百四十五条规定，国有股的转让应当按照法定的审批权限、管理办法报经有关部门批准；《商业银行法》规定，商业银行变更持有资本总额或股份5%以上的股东，应经国务院银行业监督管理机构批准；《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及其实施条例规定，中外合资经营企业、中外合作经营企业的股东转让股权，应报经我国批准其设立的主管部门批准。

实践中，对于在一审辩论终结前补办批准手续的，应认定合同有效。

此外，还须审查股权转让须符合法定条件，即是否经过其他股东过半数同意，是否满足了股东的优先购买权等等，对未依法征求其他股东同意或损害股东优先购买权的，应认定合同无效。

     3、关于合同的履行问题

（1）判令继续履行合同

     根据《民法通则》第一百一十一条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，以及《合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，当以股权转让方式转让土地使用权合同未出现法定或约定的解除情形，且合同具有继续履行的可能性和必要性时，从保护和促进交易的立法宗旨出发，法院应判令当事人继续履行合同。

     【案例三】在江苏省常州市中级人民法院审理的青岛恒生源集团置业有限公司诉杨根平、邹阿俊、枣庄恒生源置业有限公司股权转让合同纠纷一案中，法院认为，以股权转让形式转移开发房地产项目的权利是原告与被告的真实意思表示，虽然本案转让的股权表现的资产主要是土地使用权和房地产开发项目，但法律、行政法规并未明确禁止此种股权转让。

本案股权转让的后果并未导致土地使用权的主体的变更，并未直接违反国家有关土地管理法律。

本案客观上并不存在侵害国家土地管理秩序的行为，案涉股权转让合同有效。

枣庄恒生源公司履行了支付土地补偿款的义务，并进行了房地产开发，并未出现法定或约定的解除合同的情形，合同具有继续履行的基础，杨根平、邹阿俊应依照合同约定，继续履行支付股权转让款的义务，枣庄恒生源公司对此承担连带清偿责任。

①

（2）判令解除合同

     按照《合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，以及第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，在法定或约定解除合同的条件成就时，法院应依法判令解除合同。

     【案例四】在申诉人北京三利基业房地产开发有限公司、李伟东与被申诉人郑京生、李子峰、陵水阳光实业开发有限公司股权转让合同纠纷一案中，海南省高级人民法院及最高人民法院均认为：

本案当事人签订的《协议书》的转让标的为郑京生、李子峰持有的陵水分公司的股权，三利公司方受让股权的目的是通过股权转让取得陵水分公司的资产即263亩土地使用权。

虽然协议中有关于263亩土地使用权转让的约定，但土地使用权的取得是通过股权转让取得的，本案性质为股权转让纠纷。

该《协议书》是在双方自愿、协商一致的基础上签订的，是当事人真实意思表示，不违反法律和法规的规定，本案合同有效。

鉴于三利公司迟延支付项目开发保证金的行为导致郑京生一方已无法实现其合同目的，根据《合同法》的有关规定，该行为已构成根本违约，郑京生一方请求解除《协议书》的条件已经成就，故法院判决解除涉案股权转让《协议书》。

     四、以股权转让方式转让土地使用权行为的配套制度建设

     作为一种特殊的股权转让行为，以股权转让方式转让土地使用权行为具有合法性。

但因现行法律规定不明确、不协调，对此类行为缺乏相应的监督引导机制，导致实践过程中产生了大量争议和风险，从长远来看，不利于国家对房地产市场的整体调控和房地产行业的健康有序发展。

就如何进一步完善相关