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因此，分析他行为能力其实是为了处理“本行为”的法律性质问题。
在使用他行为能力概念时，行为人并没有实际实施其他行为。
因此，他行为能力只是一种可能性，即实施其他行为的可能性。
能力和可能性，虽然用语不同，但就其内容而言，两者是可以相互转换的。
我国台湾学者李文健就曾指出：
可能性和能力表面上看起来虽然是两个不同的概念，其实是一体两面；
我们不正可以说，因为行为人有他行为能力，所以有实施其他行为的可能性；
可能性其实就是具备能力以后的反映，能力是可能性的实质基础。
那么，他行为能力概念的理论价值何在？
对此，我们可以从一个疑难案件切入。
夏伟业强奸、故意杀人案：
2008年10月14日，被告人石书伟等8人为勒索财物，持枪在河南省平顶山市将夏伟业绑架，对其进行捆绑、殴打，并连夜驾车到许昌市将25岁女青年王科嘉绑架回平顶山市区。
被告人石书伟等人强行逼迫夏伟业与该女发生性关系，后又以枪杀夏伟业相威胁，强迫其将该女勒死。
对于本案中的8名犯罪人，当然应依法追究刑事责任。
但本案的争议主要是，对王科嘉实施强奸和杀害行为的夏伟业，是否构成犯罪。
对此，存在无罪和有罪这两种针锋相对的观点。
主张无罪的观点主要有三种理由：
第一，不可抗力；
第二，紧急避险阻却违法；
第三，缺乏期待可能性。
下面，笔者对上述观点逐一进行分析。
第一，因不可抗力而无罪。
这种观点认为，从本案的案情看，夏伟业确实对被害人实施了强奸和杀害行为，但这些行为并非出自其本意，而是在他人的暴力强制下实施的。
换言之，夏伟业只是他人实施强奸和杀人的工具，应当由他人作为间接正犯对强奸和杀人承担刑事责任。
对于这种情形，刑法第16条规定：
行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪。
从这一规定看，重点是强调损害结果是由不能抗拒的原因引起的。
那么，什么是“不能抗拒的原因”？
笔者认为，“不能抗拒的原因”是指非出于行为人意志自由的原因。
在这种情况下，虽然发生了损害结果，但由于损害结果非出于行为人的意志自由，故对于该损害结果行为人无需承担刑事责任。
我国台湾学者林山田曾指出，下述行为非出于行为人的意思决定，因而并非刑法概念上的行为：
（1）无意识参与作用的反射动作；
（2）受他人之力的直接强制，在完全无法抗拒，而其意思决定与意思活动完全被排除或被支配的情况下的机械动作；
（3）睡眠中或无意识中的行动或静止；
（4）因病情发作的抽搐，或因触电或神经反射而生的痉挛；
（5）手脚被捆绑而欠缺行动可能性的静止等。
本案类似于第二种情形。
在这种情形下，虽然不像第五种情形那样，完全丧失了行动可能性，但行为人遭受他人暴力的直接强制，已经丧失意志自由，应属于因“不能抗拒的原因”而导致损害结果发生，行为人不应承担刑事责任。
当然，在这种情况下，需要考察行为人是否完全丧失意志自由。
如果并未完全丧失，行为人仍然应当对损害结果承担刑事责任，只不过存在一定的可宽宥性，在量刑时应当从宽处罚。
例如，在本案中，如果绑匪的胁迫构成了对夏伟业的精神强制，但这种强制尚未完全剥夺其意志自由，则夏伟业受胁迫实施犯罪的情形就构成胁从犯。
根据刑法第28条的规定，对于胁从犯，应当按照行为人的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
第二，因紧急避险阻却违法而无罪。
这种观点认为，紧急避险是违法阻却事由；
根据刑法第21条第1款的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
值得注意的是，刑法规定实施紧急避险行为必须是“不得已”。
这是指除了采取损害其他合法权益的方法以外，没有其他保护合法权益的方法。
在本案中，夏伟业实施强奸、杀人行为是否属于迫不得已？
这种观点认为，在绑匪的胁迫下，夏伟业为了保全自已的生命而服从绑匪的指令，对被害人实施强奸和杀害行为，是一种为了保全自己生命而损害他人合法权益的紧急避险行为；
但根据紧急避险的一般原理，不得以牺牲他人生命为代价来保全自己的生命，因而夏伟业的行为属于紧急避险过当，应当承担一定的刑事责任。
如前所示，紧急避险是以行为符合构成要件为前提的。
尽管刑法规定实施紧急避险必须是“不得已”，但“不得已”不能等同于完全丧失意志自由，而是指除采取紧急避险外没有其他方法。
由此可见，紧急避险仍然是以行为人具备意志自由为前提的。
在现实生活中，在绑匪剥夺生命的暴力威胁下不得已实施犯罪的情形偶有发生，这种情形也可能构成紧急避险；
当这种紧急避险超过必要限度时，避险人应承担刑事责任。
当然，如果符合胁从犯的成立条件，则应当减免处罚。
在本案中，夏伟业是在受到紧迫生命威胁的情况下实施强奸和杀人，行为当时夏伟业实际上已经丧失意志自由，其实施强奸和杀人行为不能再被视为是其意志自由支配下的行为，因而在行为论这一层面就已经排除构成犯罪的可能性，故不应再将其认定为紧急避险。
第三，因缺乏期待可能性而无罪。
这种观点认为，在本案中，夏伟业的强奸、杀人行为之所以不构成犯罪，是因为在当时特定的情境中，缺乏期待夏伟业不实施犯罪的可能性。
“期待可能性是指行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；
反之，则为期待不可能性。
”由此可见，期待可能性所涉及的是，在行为符合构成要件且具备违法性的情况下，因为不具有期待可能性而免除行为人的责任。
在本案中，夏伟业因受到他人的暴力强制，处于丧失意志自由的状态，因此不能期待其不实施强奸、杀人行为。
从这个意义上说，以缺乏期待可能性为由出罪，似乎符合逻辑。
这里涉及意志自由与期待可能性的关系问题。
“期待可能性和意志自由属于本质相同的主观性要素，都是关于行为人在行为时有没有自我决意的可能性，或有无选择数个受到不同社会评价的行动的可能性。
但是，意志自由是社会领域一切责任的基础，而期待可能性是规范性的意志自由概念。
在刑事责任中，用期待可能性概念替代意志自由概念，实际上是以意志自由为基础，利用了刑法的强制规范功能和教育功能，可以较好地实现刑法的保护机能与人权保障机能之间的均衡。
”这是将期待可能性与意志自由描述为一体两面的关系。
笔者认为，期待可能性虽然以意志自由为前提，没有意志自由就没有期待可能性，但是，意志自由并非直接对应于期待可能性，在没有意志自由的情况下，根本就不存在刑法意义上的行为。
例如，对于夏伟业而言，在受到他人暴力强制的情况下，其行为并非出自个人意愿，其已经丧失意志自由。
对夏伟业应以不可抗力为由出罪，而不能再以期待可能性的法理作为出罪根据。
经过以上分析，笔者的观点是，本案中夏伟业的行为是出于不能抗拒的原因而实施，其不应对强奸、杀人行为承担刑事责任。
虽然结论是明确的，但背后的实质根据才是更值得深入研究的问题。
笔者认为，引入他行为能力的法理，对于正确处理此类案件具有重要意义。
也就是说，在本案中，需要考察的是，在当时特定的环境下，夏伟业是否具有实施其他行为的可能性。
如果没有实施其他行为的可能性，只能被迫实施强奸、杀人行为，则可以欠缺他行为能力为由否定夏伟业成立犯罪。
在讨论上述夏伟业案时，涉及意志自由这一重要的哲学概念。
那么，他行为能力与意志自由究竟是什么关系？
在哲学中，意志自由与决定论的关系长久地吸引人们的注意力。
在这个问题上，存在意志自由与决定论相容还是不相容的争论。
所谓相容是指，意志自由和决定论并不是绝然对立的关系，两者可以相容。
不相容则是指，意志自由和决定论是绝然对立的关系，两者不能相容。
在哲学史上，相容论的观点占据主导地位。
按照经典的相容论观点，在我们“本来就能够以别的行为方式行动”的意义上，自由就在于我们的行动必定是“取决于我们的”。
因为，说我们“本来就能够以别的行为方式行动”，只是意味着没有约束或障碍阻止我们做我们想要做的事情，如果我们当时打算那样做。
也就是说，自由意味着我们有能力和机会以别的方式行动，而且，如果我们的欲望或其他动机在我们行动的时刻就有所不同，那么我们就已经那样行动了。
其实，相容论与不相容论的争论，是对意志自由和决定论作了不同理解而导致的。
在以上相容论的观点中，就把意志自由界定为一种选择，即在既可以实施A行为又可以实施B行为的情况下，行为人选择实施A行为，该行为就是基于意志自由而实施的。
在这种情况下，尽管这种选择取决于各种要素，在一定程度上是被决定的，但这并不能否定意志自由的存在。
在这个意义上，意志自由和决定论不是绝然对立的，而是可以相容的。
不相容论的观点则认为，如果决定论是真的，那么我们出生之前的过去的历史遗迹、某些规律或法则就决定了我们目前的行动，所以，在我们现在做的任何事情当中，没有什么事情能够使我们目前的行动变成别的样子。
我们不可能以别的方式行动，因此我们缺乏可供取舍的可能性。
然而，如果自由意志要求可供取舍的可能性，那么我们就没有自由意志。
不难看出，相容论和不相容论之争，在很大程度上是围绕“本来就能够以别的方式行动或选择”而展开的。
在刑法理论中，意志自由和决定论是相容还是不相容，同样存在争议。
值得注意的是，英国学者提出了超越自由意志论/决定论的二律背反的命题。
例如，艾伦·
诺里指出：
“自由意志/决定论是一个没有价值的二律背反，却转移了我们的注意力。
然而，我们应当关注的是更加困难和矛盾得多的个体正义和社会正义的问题，这些问题是刑罚问题中心。
”在诺里看来，自由意志与决定论之间的关系只不过是个体正义与社会正义之间关系的折射，自由意志是放任个人主义的，决定论是针对社会问题而形成的思想取向。
因此，应当透过自由意志与决定论的聚讼，发现个体正义与社会正义的真实内容。
随着对意志自由问题的认识不断深入，建立在不相容论基础上的传统的非决定论被摒弃，以选择能力为内容的意志自由理念成为共识。
刑法学者在刑事责任的问题上坚持以意志自由为基础，在犯罪原因的问题上则采用决定论的解释方法。
例如，韦尔策尔指出：
如果说在刑法中，犯罪是指行为人对自由的滥用，法律就此对行为人发出谴责，要求其承担责任，并处以刑罚，那么在犯罪学中，无论从哪个方面来说，犯罪都是天性和环境的因果产物。
这两种思想似乎是彼此矛盾、相互排斥的，但其实二者并不矛盾。
责任所指的并不是为了实现坏事而“自由地”作出决定，而是主体具有合乎意义地实现自我决定的能力，却依附于驱动力的因果强制。
因此，从事实的角度来看，犯罪完全是因果要素的产物。
由此可见，刑法学要解决的是行为人对于其实施的犯罪行为的法律责任问题，只有假定行为人具有意志自由，犯罪行为是其选择的结果，才能合理追究行为人的刑事责任。
笔者曾经从存在论与价值论这两个视角讨论意志自由：
“在存在论的意义上，自由是与必然相联系的，它受必然的支配，这是一种决定论。
但这种决定论又不是机械的决定论，机械决定论实际上否定了人的自由；
而是辩证决定论，因而在认识必然的基础上，人可以驾驭必然，在必然所允许的范围内，具有一定的自由度。
从价值论的角度上看，人的自由意味着一种选择，它是与强制相对应的。
因此，选择是自由的核心。
”
抛开哲学上的讨论与争议，就刑法上的意义而言，意志自由是指行为人自己决定是否实施某种行为的可能性。
如果具有这种可能性，就认为行为人具有意志自由，或者说该行为是在意志自由的状态下实施的。
反之，如果不具有这种可能性，就认为行为人没有意志自由，或者说该行为是在缺乏意志自由的状态下实施的。
由此可见，意志自由的核心是行为人的选择可能性，也就是所谓“本来就能够以别的方式行动或选择”。
为此，冯军将意志自由称为行为选择自由，他指出：
“从价值论的角度来看，我们不能否定如下的解释：
法律规范是以意志自由为前提的，法律规范对无论如何都必须实施某种行为的人没有任何意义，只有在人具有实施其他行为的可能性即可以根据自己的自由意思对自己的行为进行选择时，才有法律规范得以存在的余地；
只有以意志自由为前提，刑法才不至于失去道义性，刑法只要还采用刑罚，只要刑罚还带有惩罚的属性，还会造成人的痛苦，那就必须以人的意志自由为前提，没有任何理由去惩罚一个完全被决定的人，即使为了社会保安的目的也决不能容忍以无辜者作牺牲。
但是，在刑法理论中，是否应当采用意志自由一词，也是存在争议的。
这种争议的核心在于，意志自由是否具有实证性。
反对意志自由论的学者认为，意志自由是一个无法实证的问题。
而主张意志自由论的学者认为，意志自由虽然具有相当的抽象性，似乎缺乏实证性，但意志自由可以通过具体形式呈现出来，能够获得事实层面的确认。
以上两种观点，可以说是各执一词。
值得注意的是，罗克辛将意志自由界定为一个规范的假设：
意志自由在刑法中的角色不是一个事实（存在的状态），而是一个规范的假设、一个法的评价原则，因此并不需要一个经验上的证明。
至于意志自由的证明，罗克辛将其转换为所谓对规范的反应能力：
当行为时，原则上具有对规范的反应能力时，作为罪责前提的行为自由和决定自由就可以被肯定。
在当前的刑法理论中，意志自由一般与责任问题相关联，意志自由被认为是责任的基础，没有意志自由就没有责任。
正如我国学者所指出：
我们通常认为，只有当我们的行动在某种意义上是自由的时候，我们才能说对我们自己的行动负责。
这里要澄清，刑事责任中的“责任”和犯罪论体系中责任阶层的“责任”是不同层面的概念。
刑事责任中的责任是对行为作整体评价的结果；
而责任阶层的责任是在构成要件、违法性评价之后，对符合构成要件且具有违法性的行为的非难性评价，因此其只是阶段性的评价。
区分二者的意义在于，在刑事责任的语境中，我们可以说它以意志自由为前提，没有意志自由就没有刑事责任；
而责任阶层的责任虽然也建立在意志自由的基础之上，但它本身并不处理意志自由问题。
也就是说，意志自由是责任的前提而非责任的本体。
意志自由问题是在行为论中处理的，如果没有意志自由，某一行为就不会进入构成要件的评价，从而被排除在犯罪成立与否的评价之外。
因此，严格说，以行为选择可能性——这是刑法上的意志自由的核心要素——为内容的他行为能力，并不直接处理责任有无的问题，而是处理行为存否的问题，这是两个不同性质的问题。
这里要指出的是，无论行为是不是犯罪论体系的一个独立阶层，它在逻辑上都是先于构成要件的，是成立犯罪的逻辑前提。
如果说，意志自由概念具有浓厚的哲学色彩，而且极易引起争议，那么，在刑法理论中将意志自由的判断转化为他行为能力的判断，就不失为一个具有建设性的方案。
如前所述，他行为能力是意志自由的客观外在呈现。
相对于意志自由的判断具有一定的抽象性，他行为能力的判断更具有可行性与可操作性。
这里应当指出的是，正如不存在绝对的意志自由，任何意志自由都是相对的，他行为能力也不是绝对的，而是相对的，有一定的程度区别。
需要确定的是他行为能力的判断标准：
是采取行为人标准还是一般人标准。
前者是主观标准，后者是客观标准。
笔者认为，是否具有他行为能力是一种规范的判断，因此采取一般人标准更为合理。
即，一般人或者普通人在当时的特定环境中是否具有实施其他行为的可能性。
就前述夏伟业案而言，虽然表面上看，夏伟业实施了强奸、杀人行为，但其是否构成强奸罪、故意杀人罪，还要考察在其被绑架丧失人身自由并且受到生命威胁的特殊环境中，夏伟业的意志自由是否已经完全丧失，而这种判断可以转换为是否具有他行为能力的判断。
笔者认为，在该案情况下，夏伟业已经丧失他行为能力，强奸、杀人行为并不是基于其意志自由而作出的选择和决定，而是出于外部暴力强制的行为，这种行为不能成为承担刑事责任的客观根据。
他行为能力与不可抗力有密切关系，只有正确界定不可抗力，才能为他行为能力在犯罪论体系中找到合适的位置。
而只有从行为概念出发，才能发现他行为能力与不可抗力的连接点。
在行为的概念上，存在行为论的行为和构成要件论的行为之分。
行为论的行为是未经刑法规范评价的行为，或者说是“裸”的行为。
构成要件论的行为，则是符合构成要件的行为。
虽然前田雅英认为，脱离构成要件该当性的判断来讨论行为本身（裸的行为论），几乎没有什么意义，但即使在日本，刑法学者仍然注重对一般行为的研究，提出了“行为概念是犯罪论的基石”的命题。
大眆仁指出：
“处于犯罪概念基底的，首先是行为。
是直视其现实意义来把握行为，还是认为行为具有行为人性格的征表意义，暂且不论，古典学派、近代学派从来都赋予行为在确定犯罪概念上以重要意义。
在今日的刑法学中，无疑也必须以行为观念为核心来确立犯罪概念。
犯罪定义中以‘符合构成要件的违法而且有责的行为’为犯罪，刑罚法规规定的各种犯罪都由一定的行为来赋予特征。
”这里所谓“各种犯罪都由一定的行为来赋予特征”，是指在犯罪概念中行为是主语，“符合构成要件的”“违法的”“有责的”都不过是修饰行为的。
当然，在区分裸的行为和构成要件行为的基础上，首先应当确定，他行为能力中的“行为”并非构成要件行为而是行为论的行为，即裸的行为。
行为论主要讨论的是行为的性质与特征，其为构成要件行为的前提与基础，从而限定犯罪的成立范围。
这就是行为所具有的界限要素机能。
根据因果行为论，行为是意思活动的实现，是在意思支配下改变外部世界的因果历程。
因此，行为包含两个要素：
心素与体素。
心素是指意思活动。
李斯特指出：
“每一个任意行为都是意思活动，也就是说，每一个行为都是由人的思想所决定的，与机械的或生理上的强制无关。
意思活动可以存在于任意的作为或不作为之中。
因此，在痉挛状态下毁坏他人财物，因昏厥而使其履行义务受阻，因绝对的不可抗力而迫使其主动或被动地行为的，均不是（刑法意义上的）行为。
”通过将意思活动确定为行为的主观要素，将那些非出于行为人意思决定的行为排除在行为概念之外，实现了行为概念的界限要素机能。
“关于作为犯罪概念基底的行为，其中，特别应该作为问题对待的，是作为界定要素的机能。
它不外乎是刑法评价为犯罪的前提，是作为界定要素的行为。
”通过行为概念的界限要素机能，一般都会把无意识状态下的身体举止，在身体遭受物理强制（例如捆绑）或者在受到他人暴力强制的情况下所产生的身体举止，排除在行为之外。
罗克辛指出：
“行为必须具有把那些从一开始就与行为构成变化特性无关的、在刑法评价中不能考虑的事物全部加以排除的功能。
这些事物包括由动物引起的事件，法人的动作，单纯的思想和态度，另外还有外部世界的影响，例如，痉挛性发作，神志昏迷等不在神经系统控制和支配下的情况。
”对于把这些事件从行为中予以排除，不会发生争议，但其他一些情形的排除就可能引发争议，例如，李斯特所论及的因绝对的不可抗力而被迫主动或被动地行为的情形。
这就是所谓的不可抗力。
不可抗力涉及在外力强制下实施的行为，而如何理解强制的形式和强度，是一个有争议的问题。
例如，意大利刑法第45条规定：
“因意外事件或者不可抗力而实施行为的，不受处罚。
”第46条规定：
“因遭受他人采用的、不可抵抗的或者不能以其他方式避免的暴力而被迫实施行为的，不受处罚。
”意大利学者指出：
第45条规定的不可抗力是一种外在的自然力，它决定主体的身体不可能用其他方式行动。
第46条规定的身体受强制实际上也是一种不可抗力，但是有一定的区别，即身体受强制是由他人实施的物质性暴力（如果是精神性暴力或威胁，则适用意大利刑法第54条第3款）。
也就是说，狭义的不可抗力是指自然的破坏力，而广义的不可抗力包括身体受强制在内，身体受强制则指向他人实施的物质性暴力。
根据意大利刑法第46条的规定，身体强制的形式必须是暴力，并且是不可抗拒的暴力。
这里有两个值得研究的问题：
第一，如何理解这里的暴力；
第二，如何理解这里的不可抗拒。
应该说，暴力强制是物理强制，而且必须达到不可抗拒的程度。
意大利学者指出：
“根据通说，这种强制必须是绝对的，即主体不可能实施不同于其被强制实施的行为。
在身体受强制的情况下，被强制的人nonagit,sedagitur，纯粹是用暴力进行强制者的工具，因而刑事责任应由强制者来承担。
”根据意大利的刑法理论，这里的身体强制是一种绝对的强制，使人丧失意志自由，因而属于排除意识与意志的行为。
如果是相对的强制，则仍然存在刑法意义上的行为，强制只是排除罪过（责任）的原因，即可原谅的理由（lescusanti）。
总之，在绝对强制的情况下，行为人不具有他行为能力；
在相对强制的情况下，行为人具有他行为能力。
前者属于不可抗力，后者属于罪责排除事由。
我国刑法中也有关于不可抗力的规定，即刑法第16条：
我国刑法学界一般认为，所谓不可抗力是指在特定的场合下，非人力所能抗拒的力量，它包括自然力和非自然力的强制。
自然力通常有：
（1）机械力量；
（2）自然灾害；
（3）动物的侵袭，等等。
非自然力主要是指人力的作用。
由于这些自然力和非自然力的强制与作用，致使行为人对于损害结果的发生无能为力，不能加以阻止或排除。
例如，铁路扳道工被歹徒捆绑，不能履行扳道职责，致使列车相撞，造成重大事故。
扳道工对于自己不履行扳道义务会导致事故发生，在主观上是有预见的，但是，身体受到外力强制而不能履行扳道义务，却不是出自其本意，而是由不可抗力决定的，所以扳道工不成立犯罪，不负刑事责任。
总之，不可抗力作为出罪根据，应该是基于无行为而非无罪过。
关于“不能抗拒的原因”，一般认为是指受到物理强制而不是受到精神强制。
例如，冯军认为，人们通常把“不能抗拒”解释为一种物理强制（例如身体被捆住），而不是扩大解释为一种精神强制（例如，被人用手枪逼着）。
在此，冯军将物理强制认定为不可抗力是正确的，但能否把物理强制限制地解释为身体被捆绑从而完全失去人身自由等情形，却将用手枪逼迫只是归为精神强制，是值得商榷的。
我国学者在论及不可抗力与被胁迫时认为：
“所谓强制的不可抗力，应该是他人对行为人身体的绝对强制。
这里的绝对强制包括限制与控制。
所谓限制，就是对行为人人身的拘禁，使本身负有法定义务的行为人无法履行义务，而这种不作为行为与被胁迫的情况下的不作为的区别是，前者的不作为不具有刑法意义，而是被拘禁的自然后果，排除了行为的可能性；
而后者的不作为则是虽然有可能作为，但是由于心理受到压力或者作为后可能导致严重的后果发生，因而不敢实施行为。
所谓控制，就是在客观上绝对控制他人身体，如捆绑、用暴力导致昏迷等情况，在这种情况下，行为人的身体被强制人当作无意志之根据和机械来使用，造成后果的，也不能认为系出自行为人自身的行为。
”以上论述对不可抗拒的强制和胁迫的区分提出了个人见解，具有一定的参考价值。
如前所述，在行为人受到捆绑等使人无法行动的物理强制的情况下，认定成立不可抗力，从而否定行为人具有他行为能力，一般是没有疑问的。
但问题在于，在精神强制的情况下，能否成立不
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