最高法关于适用《合同法》若干问题的解释二文档格式.docx

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当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

　　　第六条　提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

　　　提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

　　　第七条　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

　　对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

　　　第八条　依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；

对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

　　　二、合同的效力

　　　第九条　提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

　　第十条　提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

　　　第十一条　根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

　　　第十二条　无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

　　　第十三条　被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

　　　第十四条　合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

　　　第十五条　出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

　　三、合同的履行

　　第十六条　人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

　　　第十七条　债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。

　　　第十八条　债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

　　　第十九条　对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

　　　转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；

对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

　　　债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

　　　第二十条　债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；

几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；

担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；

负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；

到期时间相同的，按比例抵充。

但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

　　　第二十一条　债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

（一）实现债权的有关费用；

（二）利息；

　　　（三）主债务。

　　　四、合同的权利义务终止

　　　第二十二条　当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。

　　　第二十三条　对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。

　　　第二十四条　当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；

当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

　　　第二十五条　依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。

　　　提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。

　　　第二十六条　合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

　　　五、违约责任

　　　第二十七条　当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

　　　第二十八条　当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。

增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

　　　第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

　　　当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

　　　六、附则

　　　第三十条　合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；

本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

最高人民法院不久前公布实施的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》（下称“《解释二》”），因其第26条规定了“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”等内容，而被许多专家和媒体称之为“情势变更”原则正式获得中国司法体制的认可。

但它对建筑施工企业而言，这条司法解释意味着什么？

应该怎样理解？

如何在实践中有效运用？

客观上还存在那些问题？

记者最近采访了一些律师界、企业界、司法界、理论界等方面的专家。

“第26条”为何备受关注

所谓“情势变更”，指的是合同依法成立后，在履行过程中发生了不可预见，且不可归责于双方当事人的事情，动摇了合同订立的基础。

在此情况下，应允许合同双方变更或者解除合同。

这项原则是合同法的一个重要原则，绝大多数国家的立法均有规定。

《解释二》出台后之所以各界对“第26条”普遍关注，主要是因为我国立法对此则经历了一个较为曲折的过程。

据记者了解，早在《合同法》出台前的1993年，最高人民法院印发的关于《全国经济审判工作座谈会纪要》就提出，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。

”之后，从1995年学者提出的《合同法草案建议稿》，到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委会提交的《合同法（草案）》四个审议稿，都在“合同的履行”一章中写入了情事变更原则，但正式施行的《合同法》最终却没有确立该原则。

《合同法》出台后的2002年，最高人民法院关于《审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十七条也明确提出，“因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。

但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。

”

此次最高人民法院以司法解释的方式，明确将“情势变更”原则纳入，使《合同法》原则与国际合同规范更加接近。

该解释的主要起草者，最高人民法院应用法学所副所长曹守晔在接受媒体采访时说，《解释二》的出台，是最高人民法院在充分认识法院工作遇到的挑战和考验的基础上，“更加充分有效地发挥司法职能作用，应对金融危机的重大举措。

对施工企业的影响究竟有多少

据有关机构的不完全统计，从2007年7月到2008年7月，北京、上海和广东地区每吨钢筋的价格分别上涨58%、58%、47%左右。

而施工承包合同绝大部分是单价不可调的闭口合同，有的甚至很明确地规定不因原材料价格的任何上涨情况而调整。

因此一个项目材料价差的损失风险少则几百万元，多则数千万元，对一个企业来说，这个损失可能达几亿甚至数十亿元。

虽然经过各方面的努力，有部分项目发包人与承包人在材料价差补偿方面取得进展，达成了补偿协议，但同时还有不少项目材料价差协商谈判有很大难度，甚至也有很多业主明确表示不予补偿。

对业主不予配合协商补偿的项目，建筑企业非常被动，虽然提起诉讼有一定的法律依据，也有一些成功案例，但总的来看，由于有关法律依据过于原则，多数建筑企业仍不敢贸然起诉。

《解释二》第26条对施工企业确实是个利好。

因为它对施工企业今后将长期面临的材料价格波动引发的纠纷处理，将起到更加积极的作用。

那么第26条对施工企业的影响究竟有多少？

上海锦惠建筑工程公司副总经理洪世暑告诉记者，首先，《解释二》对司法适用“情势变更”原则有了一个相对明确的法律规范。

其次，施工企业过去对材价补差的谈判，即使成功，其中也有着太多的“有求于人”的主观色彩。

今后依照《解释二》处理，则更加看重客观的“情势”而非“人情”。

第三，虽然企业在解决材料价差补偿的谈判和司法处理中，仍然还有各种各样的困难，但有一点可以肯定：

从企业的角度看；

《解释二》至少为我们解决材料价差补偿问题增加了砝码。

如何运用第26条解决争议？

虽然《解释二》第26条事实上确立了面对材料价格“情势”发生变更后，企业可以要求变更合同价款甚至撤销合同，福建晋江法院张安腾认为，由于情势变更原则是基于维护社会实质正义的衡平立场，允许法律凌驾于合同当事人的自主意识之上，出于防止合同当事人因缔约时所无法预料且无法控制的社会变故，而获取不当利益或遭受意外损失的明显违反一般公正观念的情况发生，主动介入和干预合同关系。

因此，司法对情势变更原则的适用条件有着严格的限定。

首先，适用情势变更原则的前提是必须有情势变更的客观事实。

这种客观事实是指合同订立时作为该合同赖以成立的基础的客观情况发生了异常变动。

该变动既可以是交易或经济情况的变化，也可以是非经济事实的变化，如发生了不可抗力或意外事件，国家经济政策进行重大调整，货币严重贬值、价格大幅度上涨等。

在实践中判断情势是否发生变更，应以法律行为基础是否丧失、当事人目的能否实现、是否造成对价关系障碍等因素为具体标准。

其次，情势变更必须发生在合同成立后履行终止前。

这项原则确立的目的在于对合同关系建立基础发生异变而给合同当事人造成的不公平处境予以法律救济。

如果情势变更的事实在订约以前发生，则合同是在已发生变化了的客观情况的基础上订立的，无适用情势变更原则的必要。

如果在合同履行完毕以后发生情势变更，则因合同关系已不存在，对双方的利益不产生任何影响，也就没有必要适用情势变更原则。

再次，情势变更是订约时当事人不可预见的。

如果订约时当事人预见将来要发生某种情势变更，而当事人仍以现在的客观情况为基础订约的，表明该当事人愿意承担风险，而无理由主张情势变更。

第四，情势变更事实的出现不可归责于双方当事人。

如果情势变更可归责于当事人，则当事人自应负担其风险或承担违约责任，不发生适用情势变更原则问题。

第五，因情势变更使原合同的履行显失公平。

在理解显失公平时应当注意三点：

其一，显失公平的出现必须是因情势变更产生的，而不是因其它原因造成的。

其二，合同履行显失公平是指双方当事人利益严重失衡，表现为履行过于艰难或必须付出高昂的代价。

如果情势变更对双方当事人之间的利益关系影响轻微，则不应主张适用。

其三，决定公平与否的时间应以债务人履行债务的时间为准，而不能以其它任何时间为标准

也有学者认为，情势变更只是合同变更或解除的酌定条件，亦即发生情势变更后是否变更或解除合同，应由法官依据诚实信用原则自由裁量。

律师解读《合同法》司法解释

（二）中的新亮点

　　律师解读《合同法》司法解释

（二）中的新亮点

　　来源：

大连晚报编辑：

赵刚时间：

2009-05-15

　　《合同法》又称“交易法”，是市场经济发展的基础与动力。

我国《合同法》从1999年公布施行已过去10年了，期间，随着我国社会环境的变化与市场经济的不断完善，出现了许多新情况与新问题，近日，最高人民法院公布实施了《合同法》司法解释

（二）。

为此，辽宁槐城律师事务所的刘甲明、孔令明律师对该司法解释中与公众息息相关的亮点进行相关深度解读。

　　亮点A

　　“情势变更原则”正式成为解决合同纠纷的审判规范

　　【律师解读】

　　所谓情势变更，是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。

在司法实践中，经常遇到合同签订后因金融危机、“非典”等非当事人原因，导致继续履行不能实现合同目的或对一方当事人明显不公平，同时，这些客观原因又不属于法律规定的不可抗力的情形，因此，因为情势变更而造成合同履行的障碍，一直困扰着司法实务部门。

引入情势变更原则，有利于在因经济激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。

但司法解释

（二）同时要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用。

对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要呈报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。

　　亮点B

　　因违约金过高或过低可申请法院予以调整有更详细的规定

　　《合同法》规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；

过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。

　　至于何为“过分高于造成的损失”，各地法院裁判的尺度不一。

司法解释

（二）还具体明确，如果是当事人请求增加违约金，增加后的数额以不超过实际损失额为限；

如果是请求减少违约金，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

为法官在对违约金进行调整时的自由裁量，提供了具体的操作原则和办法，可以避免裁量时的随意性和不统一。

　　亮点C

　　对形式及订立方式作出更宽泛的解释更有利于日常交易

　　司法解释

（二）规定，除了书面形式或口头形式订立合同外，双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定当事人以其他方式订立了合同。

同时解释规定，在合同上摁手印，具有与签字或盖章同等的法律效力等规定都大大简化了交易方式，上述规定特别有利于中小企业及批发贸易商户日常交易活动。

　　亮点D

　　提供格式条款一方对免除或限制责任的合理提示说明义务有了更具体的规定

　　格式条款由于其不可更改性、附合性的特点及消费者的弱势地位，造成其对消费者权益侵害的普遍性，而日常消费活动中的不平等格式条款则被称为霸王条款，是消费者投诉的重点。

合同法对非格式条款提供者提供倾向性的保护，尤其对消费者保护产生了积极的影响。

但是对格式合同的提供者却大大增加其履行合同的难度，使许多保险公司及大型商家履行合同成本明显增加，违反格式条款最初设计的经济性原则。

司法解释

（二）规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，视为其采取合理方式，尽到提示说明义务，减轻提供格式一方的举证责任，使格式条款趋于公平，更符合其经济性原则。

最高人民法院研究室负责人解读合同法解释

（二）

有必要在整个民事领域承认事实合同

　　司法解释第五条规定，当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或盖章同等的法律效力，这应当如何理解？

　　合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，由双方当事人签字或者盖章。

但是在审判实践中，一些农村地区的当事人或进城务工人员在订立合同时习惯于在合同书上摁手印，而不是签名、盖章。

　　根据合同法解释

（二）第五条的规定，当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

　　这里应当明确，摁的手印具有与签字或者盖章同等的法律效力，并不是要解决合同的效力问题，即不意味着合同就一定是有效的，因为合同的效力评价取决于国家意志而非合同当事人的意志，即使摁的手印、签的名、盖的章都是真实、有效的，而合同本身如果具有合同法第五十二条所规定的情形之一，仍然是无效的。

合同的成立与否，则取决于当事人意思表示是否一致，摁的手印、签的名、盖的章真实有效是当事人意思表示真实有效的前提条件。

至于手印的真实性问题，需要在举证责任的分配中加以解决。

　　解释第二条规定，当事人未订立合同，但从双方行为能够推定有订立合同意愿的，法院可以认定为是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，这是基于何种考虑？

　　合同法第十条第一款规定：

“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

”有人提出：

其他形式的合同如何理解？

对此，法律没有明确，理论上则众说纷纭，譬如登记、审批、备案、鉴定、公证、见证、鉴证以及推定、事实行为等等。

　　随着社会经济的发展、科学技术的日益提高，社会实践中事实合同、默示合同大量出现，在日常生活、经济交往、经营贸易诸方面司空见惯，如到停车场自动停车、自动过桥或自动出入高速路，利用自动提款机提款，利用自动售货机购买食品、邮票、车票、机票等商品等。

实践要求我们能根据社会发展，把合同从形式主义的意志理论中解放出来，将责任、担当、鼓励、激励、完善、救济作为合同法研究、解释的主题之一，在司法层面正式承认事实合同。

这就是说，不仅根据劳动合同法承认劳动关系中的事实合同，而且在整个民事领域都有必要承认事实合同。

　　合同法解释

（二）第二条是以事实合同为其理论基础、以社会生活为其实践基础的。

该条解释最大的实际意义在于尽力促成合同成立、鼓励交易。

　　司法解释第八条规定，依法经批准或登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请登记等手续的一方当事人未按规定或约定办手续，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，法院可判决相对人自己办手续。

这样规定有何创新？

　　司法解释第八条规定的内容，理论上称为缔约过失责任。

这里所说的缔约过失只是约定俗成但名不副实的说法，这里的“过失”实际上是“过错”，也包含故意。

第八条在合同的订立方面，明确了缔约过失责任的实际赔偿范围，创新了缔约过失责任的承担方式。

　　在审判实践中我们发现，在合同成立以后，房地产市场价格涨幅较大，负有办理批准或者登记手续的一方当事人有的故意不去或者拖延办理手续，致使合同不能生效，给另一方当事人造成损失，但由于合同未生效，遭受损失的一方又不能按照合同要求追究对方的违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为“其他违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任。

按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。

合同法解释

（二）没有拘泥于传统理论，而是根据近年来房地产市场价格涨幅度较大的实际情况，根据民法通则、合同法关于诚实信用原则、公平原则、过错责任原则，考虑到对那些故意不去或拖延办理手续的一方当事人强制执行比较困难，考虑到有些情况下，相对人具备自己办理有关手续的条件和可能；

对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，具有明显的故意。

据此，法院可根据案件具体情况和相对人的请求，判决支持相对人自己办理有关手续，可以说是对缔约过失责任形式的创新。

　　解释第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

我们知道，违反效力性强制规定，合同无效；

违反管理性强制规定，合同未必无效。

司法解释在关于合同效力认定方面有何考虑？

　　根据合同法立法精神，在合同效力方面，司法解释严格适用合同无效的法定条件，坚持从宽认定有效的态度。

　　第一，对合同的必备条款从宽认定。

第二，对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制一体承认。

第三，对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定。

第四，对格式条款区分可撤销条款和无效条款，认定无效的，仅仅根据合同法第三十九条还不够，还要根据第四十条从严掌握。

第五，多重买卖合同不仅仅因为“一女两嫁”而无效，无效按照无效的条款认定，有效则依法支持在合同成立生效以后