当代刑法思潮特别论坛许廼曼教授主报告Word下载.docx
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当时许廼曼教授就非常感兴趣，说：
那好吧，这个问题我感兴趣，我是不是可以参与到你们这场讨论中来，后来我就说我们当然欢迎，于是以许廼曼教授的提议为契机，后来我向我们刑法学科的负责人，刑法学科的带头大哥兴良教授转达了许廼曼教授的这个意见，兴良老师当然是非常高兴，说，我这几年一直在研究刑法的知识转型，一直在推动犯罪论体系的去苏俄化，于是我们就达成了共识。
在这个基础上，在今年上半年，我们举行的当代刑法思潮论坛期间，深圳大学蒋慧玲教授也参加了我们的第四场活动。
她是“自投罗网”，因为蒋慧玲教授毕业于莫斯科大学，师从苏联著名的刑法学家库兹涅佐娃教授，所以后来我们说，经过一番（听不清19：
11）的沟通，我们就达成了这么一个安排，今年下半年九月份在北京、在北大举行这样一个关于刑法知识体系，刑法知识转型和犯罪论体系的去苏俄化的专题研讨会，由许廼曼教授从一个德国学者的视角，对这个问题进行专题报告，在这个基础上由我们中国刑法学界犯罪论体系去苏俄化和刑法知识转型的推动者陈兴良教授做一个攻击性的发言，然后由我们的苏俄刑法专家蒋慧玲教授就苏俄刑法理论的一个发展或者说现状做一个谈不上不一定是一个辩护意义上的一个发言，在这个基础上我们就这个重大问题我们相互之间可以切磋交流。
好，我在这里就不说太多了，下面有请许廼曼教授做报告。
许廼曼（王莹译）：
尊敬的梁根林教授，亲爱的女士们先生们我很高兴又来到中国、又来到北京大学，十三年前我来到中国，自这次以后呢我就经常跟中国同事打交道。
来到中国我觉得每一次跟中国同事讨论刑法问题都对我来说是一次美好的经验。
刚好是在八天前，我们的几位中国同事——以陈兴良教授和张明楷教授为代表的几名中国同事刚好在维尔兹堡跟我的德国同事一起召开了中德刑法学者联合会，而我现在又在八天以后来到北京，将要进行中国刑法理论的去苏俄化这样一个题目的报告，由此我觉得中德刑法的交流已经全面上升到一个新的阶段，已经开始以非常深的、非常密的强度来进行。
只可惜中国语言太艰深了，对我来说，可能对外国同事来说只有从孩提时代开始才能真正的学习和掌握这门语言，所以今天我将用德语做我的报告，王莹博士将会作翻译，她已经将报告翻译成了中文，我就请各位看我们背后的屏幕上的中文的原文，我就按照我的报告的进度进行，用德文做我今天的报告。
（24：
00报告内容有屏幕显示，到66：
00）谢谢。
储槐植教授（66：
22）：
谢谢许廼曼教授精彩的发言，下面请陈兴良教授（做主题报告）。
由于调整了会议安排，改为报告人报告后由评论人发表评论。
储槐植教授：
好，订正一下，许廼曼教授主题发言完以后，应该还有一些时间，下面接着再进行一些评论，到十点十分还有一些时间，十点十分以后再进行发言。
下面评论人首先是阮齐林教授。
阮启林教授：
谢谢主持人，谢谢许廼曼教授的精彩的报告，那么许廼曼教授提亮点，一方面抓住了或者说介绍了德国体系的要点，第一个就是构成要件理论，确定的不法问题，不法得以具体化。
第二个是价值评价的要点即不法和责任，也就是就是违法性和责任，这是德国体系的非常重要的两个概念，一个是构成要件的概念，确定了不法的类型、不法得以具体化，第二个是确定了评价范畴的最高范畴，也就是是犯罪是违法且有责的，这就是德国传统上，犯罪是客观不法和主观有责，作为评价犯罪的两大评价的范畴，以及经贝林的构成要件理论使不法问题的进一步的具体化，在这个具体化的内容上，还有展开。
在贝林那里还是形式的，但后来渐渐的实质化，成为违法有责的类型。
这是一个德国理论的介绍的精髓，特别是许廼曼教授的介绍。
许廼曼教授的介绍，构成要件的概念以及违法、有责，他所构建的犯罪论体系的意义，这个意义在他报告的第七页也是展示的非常清楚。
这个不法和责任的区分导致了后面的排除违法性事由与所谓的假想防卫以及认识错误都得到了一个体系性的解释，我觉得这就是非常重要的，所谓形成一个体系性的功能，这一点对我们来说是非常有启发的。
也就是说，不仅它对犯罪评价的内容确定了不法和责任，这是最为核心的概念。
并且呢，德国理论在这个基础上，不法和责任不断的扩大。
违法被切开为规范违反啊、责任的道义责任，规范的责任等，这样的庞大的理论范畴的的空间使得对犯罪的评价实体内容不断的扩大和变化提供的广阔的空间，同时又对后面的排除违法性事由还有认识错误等一系列的法律适用问题提供一个体系性的系统的这样的解决方案。
这种体系性的认识和他的内容对我们确实深有启发意义。
同时许廼曼教授也指出了苏俄体系所缺失的的两个东西，一个东西呢是构成要件的观念，第二个东西呢就是不法和责任的观念，这种构成要件的观念以及不法和责任的观念在苏联体系中没有得到充分的体现，这种问题在我们国家的犯罪论体系中间也可以看得出来，看得出来我们国家的体系是三特征的，也是二元的。
他不像德国体系的犯罪论，犯罪是该当构成要件且违法有责的行为，这是犯罪的概念也是犯罪的一般要件，所以它很立体。
而中国的犯罪论呢，是二元的，所谓的二元是对应于犯罪的三特征的，犯罪是危害社会的依法应受刑罚处罚的行为，具有三个特征，一社会危害性、二刑事违法性、三应受处罚性。
另外在这个地方，就展开了构成要件理论的四要件的体系。
那么这种三特征四要件的理论，我们会发现实质的危害性的概念是比较重要的，这一点大家都深有体会，但是责任的观念很缺乏，为什么对一个构成犯罪的行为，为什么要具有故意过失才责罚一个行为？
为什么要达到责任年龄才责罚？
他可能不知道惩罚一个犯罪需要有责性。
大家都熟悉刑法十六条，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
这确定了犯罪的客观的两个范畴。
但是，如果没有进一步的责任违法区分，他进一步的确认了客观和主观的需要，但是这种责任评价的意识非常的淡薄，这一点我认为是四要件犯罪论体系的主要的问题。
再一个我想说一下许廼曼教授谈到的问题，可能是对苏俄单构成的犯罪构成理论与构成要件和不法、责任观念的缺失，对苏俄刑法理论的一个批评，也算是对德国理论的一个介绍。
我想说的是对苏联理论的一个猜测，我猜测是这样的，当我们传习、学习接受苏联的犯罪构成理论的时候，是在五十年代初，那个时候还是使用的还是他三四十年代的学说，那个时代的学说给我们的最深刻的印象就是，他一是重总则轻分则，二是重立法轻司法。
关于具体的原因是什么，后来我们猜测，第一呢，当时也就是在1926年出台的苏维埃刑事立法纲要，第一他是重则，全苏没有分则，他的总则在于指导各加盟共和国如何地进行刑事立法，因此他第六条提出了犯罪的概念，后来被我们认为是犯罪的规格，实际上是中央指导各加盟共和国制订刑法分则的一个规则，所以可以说苏维埃刑事立法纲要因为只有总则，没有分则，并且负有就具有立法指导的犯罪概念的使命，所以苏维埃刑事立法纲要关于犯罪的概念就具有立法指导的意义的一个概念。
第二个就是，我们所学到的东西不是加盟共和国的，而是全苏的，我们看到的全苏的教材是苏维埃社会科学院研究所的，这个教科书时也是完全按照苏维埃中央的刑事立法的立场来写书的，写书的时候重要介绍苏维埃刑法纲要，介绍其犯罪概念、犯罪构成理论，其实是一个指导各加盟共和国立法的概念，这是这样的一个情况，由于理论的传习和他的制度特点，产生了重要影响。
一般的说，对全苏的刑法是从58年开始确立罪刑法定原则，在之前没有罪刑法定原则，因此他不可能采取德国的构成要件的概念，因为德国的构成要件的概念其实就是一个不法类型，这个不法类型是分则的东西，全苏的刑法纲要不是一个分则的东西，而只是一个总则的东西，而只有总则而不注重分则的苏维埃刑事立法纲要，就导致他们的犯罪理论体系里面，重视的是具备四要件都具备后犯罪的立法概念，犯罪的立法概念重视指导各加盟共和国司法，各加盟共和国司法中设定他们具体的犯罪。
所以这个犯罪构成理论是一个指导各加盟共和国的概念，他确实是这种构成要件的概念，这是一个。
再一个就是，法律的传习导致了这样的重总则、轻分则，重立法、轻司法的一个体系特点的一个泛滥。
为什么会传习泛滥呢，因为我们在传习的时候只能传习苏维埃的刑法理论，然后我们在学习苏俄刑法理论的时候，学习的也是他们的这个书，在学习的时候也是先教总则后教分则，这种学习的过程大家渐渐的也是重视总则、轻视分则，久而久之，学习到的只是一个立法的概念，而不是一个司法的概念，这个地方他受到的影响是非常大的。
这样的一种理论体系的特点，遭遇到了德国、日本的三要件的理论体系。
德国日本的三要件理论体系，我认为他过分的重视构成要件，因为构成要件是具有犯罪类型的意义的，实际上是一个非常偏重司法的体系。
因为行为构成犯罪的话首先要求满足刑法分则的刑法法规，第二个呢，是确认不法，第三个呢是确认有责，所谓行成的层次性和有序性。
所以这样的三要件的体系是一个司法的体系，这就导致了二者之间有了差别和冲突，那么在现在我们由于受到德国日本刑法体系的影响很大，这种司法的理论体系就导致了我们对四要件的重视立法的犯罪概念、重视总则的思维方式就导致这个之间出现了冲突，这是我认为的导致冲突的根源。
将来的解决之道是什么，其实我也非常的困惑，如果三要件过分的渲染了，其实我认为，三要件与四要件的最重大差别是司法的重视性，三要件对司法比较适合的，而四要件是立法的法前的论理性的更重要一些。
当然从总体来看，我们非常的困惑，这个困惑来源于我们看看英美的东西，英美的东西我印象比较深的是美国刑法精要，看看这本书你会发现他的解读都非常实在，写的非常实在，写的是行为、写的是自由意志、写的是故意等等，写的都是一些实在的东西，我觉得这样的东西在法律的传习中是非常重要的。
反过来，如果是构成要件的理论，过分的复杂，等于把分则的概念提到了总则来，这在教学的过程中比较重要，为什么把分则的东西归纳起来，提到总则来说，会对理论的发展和传习构成一种约束。
从法律传习的角度来说，总则有总则的使命，着重讲犯罪的本质，讲不法和责任，讲行为，而至于讲构成要件就可能只是在总则的题目下，到分则那里再具体展开，但不管怎么说我认为德国的理论，所以今天会有这么大影响，我觉得他们的观念确实是对咱们非常重要的。
第一个构成要件的观念，强调不法有责的行为是一种具体的法定的类型，这一点是非常重要的意识。
第二个就是对犯罪评价的最高范畴归结为不法和责任，这对我们认识犯罪、评价犯罪提供非常重要的平台，由此体现刑法的体系性等，才有这样的功能。
由于时间关系呢，我就说这些了谢谢大家！
谢谢阮齐林教授颇有主见的又相当生动的点评，下面评论发言的时候注意一下，就是为了让评论人的意见能够真实的翻译给许廼曼。
所以从下面一位评论人开始，你讲一段，你评一下，让翻译人把意见即使地翻译给许廼曼教授，这样，就更便于沟通。
梁根林博士：
大家稍等一下，让王莹老师留两三分钟时间将评议人的评议翻译给许廼曼教授，然后由许廼曼教授对评论人的评议做一个回应。
王莹博士：
……。
梁教授我给许廼曼教授翻译完了，他现在应该可以回答了。
王莹博士已经翻译完了，请大家安静下来，让许廼曼教授对阮齐林教授的评论作一个回应。
许廼曼教授：
非常感谢阮齐林教授向我的报告提出的非常深入的意见，阮齐林教授肯定当时自己具体参与了苏俄刑法向中国刑法的过程，所以呢，在这方面阮齐林教授肯定是专家，而我只是间接的从文献，尤其是从德语的文献对这一问题得到理解，而阮齐林教授能够基于他自己的实践经验，能够对我的报告做出如此深入的评论，我觉得非常的钦佩。
但是对于阮齐林教授所提出的关于德国刑法体系或者说德国构成要件理论体系的主要的一个问题或者说主要的一个危险或者缺陷呢也就是说德国的体系过于注重分则而忽视了总则，对于您的这一点意见或者评论呢，我觉得我有义务在此予以反击。
当然了，不可否认的是我们的构成要件理论或者说我们的刑法体系最初呢是从分则中抽象出来的，构成要件是从分则的不同规定中抽象出来的，但是另外一方面我们几乎所有的概念或者原则都是从具体的生活事实中来抽象出来的。
但是呢，我们的刑法总论实际上还是从一般性的关于犯罪的学说和理论中演绎出来的。
我在报告中已经提到了两个前提，我们一般性的怎么从犯罪学中推导出的两个总论的前提，第一个呢就是将具有社会危害性的行为定义为犯罪，第二个前提就是以一般预防的威慑作用来提供法益的保护。
从这两大前提呢，我们必然能够得出不法与罪责的区分，也就是说这种体系的来源实际上是从这两大前提因而从犯罪的一般学说中推出来的。
由此呢我们就得出了一个所有包括所有刑事可罚性的条件的一个具有内在联系的完整的体系。
因此呢，正由于我们推导出了这种具有逻辑完整性的体系，所以等于说我们也给立法者提出了一个框架，来规定立法者在具体的情况下做出什么样的立法，规定怎么样的规范，立法着必须在这个体系框架内运动。
所以呢立法者也将我们上述的这样的推导过程我们的体系理论变成法律条文，具体在总论中做出规定，在此我举出两个例子。
例如关于认识错误的理论，在德国刑法的第16、17条规定的构成要件的错误和禁止错误这两种区分也就是立法者从德国刑法体系理论中所做出的规定。
另外一个例子呢就是关于排除违法性的紧急避险和免责的紧急避险，这个是立法者在1975年基于刑法体系的考虑规定在刑法之中的。
这种排除维阿发行和免责的紧急避险在我看来在逻辑上是必然的结论。
当然德国刑法学者也用了大概几十年的时间才得出这种区分的结论。
然后呢立法者就将学者的这种意见直接规定为法律。
对于刑法总论来说，在这个意义上，德国的犯罪论体系或者说构成要件理论体系是一个路标、一个不可替代的路标，它指导立法者一步一步做出正确的立法规定。
因此我想在这里给在座的中国刑法同仁提一个警告，我想警告各位，如果我们各位采纳吸收英美法的化，为什么要提出这个警示呢，因为普通法的刑法体系与苏俄的刑法体系与德国的刑法体系来说呢，更要危险。
在苏俄体系中我们还存在并行的区分，也就是主观和客观的区分，而英美法的这种心理和行为的区分实际上还不如苏俄刑法中主观和客观的区分那样清晰。
另外呢，正如我所指出的，普通法至今都缺乏在实体法和程序法之间做出区分。
许多重要的刑法总论的问题在普通法中只是一个程序法上的辩护事由问题。
所以在我看来，所谓的英美法的巨大的实用性实际上是一种历史偶然性和一个任意性的共同作用的结果。
所以我可以做出如下结论：
如果我们借鉴英美法的化，对中国学者来说就是一种倒退。
由于现在到了休息时间，休息十分钟，掌握时间，十分钟以后我们准时进行。
（115：
27）老师们同学们注意啦！
现在休息时间结束了。
下面我们请第二位评论人王政勋教授进行评议，你讲一下，完了留下时间在给王莹博士进行翻译，这样便于主题发言人与点评人之间相互沟通。
下面有请王政勋教授。
王政勋教授：
感谢储老师，感谢许廼曼教授给了我们一个非常精彩的报告。
（116：
30）刚才我把这篇文章仔细的看了一遍，这让我有很多想法。
在评论这篇文章前，我想起来刚才阮齐林教授的一个说法，我觉得非常有价值，他说四要件的理论是一个立法上的理论，而三阶层则是对司法非常有价值的理论。
对这个观点，我原初朦朦胧胧的有过这个想法，但是没有阮齐林教授表述的那么完整。
前两天我在政法大学参加了一个会议，关于比较法的一个会议，在这个会上，吴淑珑老师提出了一个观点，他说在2010年的时候，咱们国家的社会主义法律体系初步建成，而同时在2010年的11月26号，最高人民法院发布了一个关于案例指导制度的意见，这两件事件在2010年发生，也就预示着以后咱们国家的立法工作将告一段落而司法工作将会上升，特别是司法技术方面的问题可能应当成为法学研究的重点。
那么在这样的一个背景之下，四要件理论作为我们从苏俄刑法继受过来的一个理论作为我们继受过来的一种理论在理论地位上应该减弱，而三阶层的理论对刑事司法非常具有价值的这样一种理论在法学研究领域更加重要的地位，我想呢这与咱们国家的法治建设的进程是相对来说是比较一致的。
（王莹：
翻译给许廼曼）
非常感谢王教授的评论，王教授为我们指出了德国教义学或者说德国刑法理论在未来在中国的更广阔的适用空间，可以说您发现了一个为德国刑法教义学的新的未来，所以在此，作为德国教义学的捍卫者，我对您表示谢意。
但是在此我还想强调一点，根据德国学者对德国刑法体系的理解呢，我认为我们的刑法教义学，我们的构成要件理论实际上是，他的重点，他旨在为立法、为司法实践去开一个处方或者说去创立一个原则，通过这种原则，立法者可以把刑法基础理论的重大基础性的决定在立法的层面加以采纳，在此所以我还想强调我们的理论不只对分则或者是对司法实践有用，而且对立法有重大的指导意义。
我们之所以成为我们的刑法体系，成为我们的体系，是主流的体系是功能性的刑法体系或者说目的理性的犯罪论体系，主要是因为通过这种体系，我们能够将刑法理论中重大的基础决定来变成合目的性一些个别制度规定的立法当中，而这里的合目的性主要是指以一般预防的威慑作用来提供法益的保护。
如果最高院在未来将要采取案例指导制度，我想，所谓的案例指导制度就是说最高院将努力为司法实践设定一个路标、一个指路牌，所以，在这个意义上，德国刑法教义学也将具有重大的适用空间，因为德国刑法教义学，正式给立法者或者法律适用者提供一个路标的功能。
而相反，普通法就不具有这种功能。
德国刑法理论对立法、对司法的指导的作用，在这个方面，我想指出一个具体的例子。
这个例子就是关于间接正犯的理论，在德国刑法中有一个法律概念就称为“正犯背后的正犯”，而这个正是学说发展的结果。
这个“正犯背后的正犯”这个教义学上的理论首先呢影响了立法者，继而也在德国的整个司法实践中发挥了作用，影响了德国的各级法院。
在所有的法律中呢，我们都承认，正犯知识哪些直接自己去实施构成要件行为的人，比如直接自己去实施盗窃行为的人，或者直接去实施射击行为枪杀他人的人。
但是我们怎么样来处置所谓的幕后人员呢？
我们怎么样将那些操纵一些行为定型的幕后行为人也对之予以处刑呢？
对此，德国刑法教义学通过间接正犯理论发展出了“正犯背后的正犯”这种理论，这种理论是说，如果幕后操纵他人实施行为的人对在前线直接实施行为的人具有事实上的支配力，那么对幕后者也应当处以刑罚。
这种刑法理论最终被德国立法者采纳，因此大家可以在德国刑法典中能够看到这条规定：
“那些通过他人来实施行为的人也是正犯。
”但是对于如何去区分幕后行为人和直接在前方实施行为的人，如何确定他们之间的支配关系，这就需要教义学继续努力，发展出一系列的法律的概念来进行详细的分析。
从这个例子我们可以非常形象的看出英美法和德国法的这种体系上的区别。
普通法将大量的民法概念采纳到刑法中来，尤其是通过法庭的判决直接将民法中的法律概念直接加以采用。
比如，在普通法理论中有这样一种法律概念，就是一个上司要对他的下属所做的一些事情负责。
因此根据这个原则，上级就有可能根据下属的所实施的偶然的行为也承担责任，如果上级根本没法阻止下属为不法行为时，如果这种不法行为只是纯粹的偶然来引起时，上级也应该承担责任。
惩罚偶然性的事件应该是非常原始的法律制度中才会出现的现象，对于一个现代的、发达的法律制度来说这是不可想象的。
甚至我们在中国刑法典第16条，也根据这一条可以看出来，行为人不应当对偶然的事件承担责任。
法律做出这种规定的原因就在于立法者对规范的目的，这种规范目的就在于以一般预防来提供法益保护，因此如果只是偶然的原因而导致了法益的侵害，在这个时候，法律是不能增加任何影响的，因为它只是一个偶然而已。
现在大家可能就会明白了，为什么前面我题型大家不要去借鉴继受普通法，因为普通法整体上是一个比较原始的法律状态，如果中国的刑法学者去采纳去学习普通法的话，无疑是一种倒退。
除了上述提到的“上司要对他的下属所做的一些事情负责”的原则，还有另外一个例子，就是英美刑法中普遍存在的严格责任的原则。
严格责任原则是惩罚偶然性的另外一个例子，我认为这种规定是非常荒谬的，因为刑法不会对偶然事件发挥任何作用的，因为规范具有沟通作用，对偶然的不能自己决定的没有罪责的事件是没有任何作用的。
这种惩罚偶然性事件的原则只有在民法中才是可以接受的，例如在民法的交通事故赔偿的事例中我们可以要求一个驾驶机动车的人对他偶然引起的损失承担赔偿责任，但是在刑法中是显然不能接受的。
现在我们再回到刚刚提到的间接正犯的概念中来。
因此间接正犯也不能够因为偶然事件承担责任，这在教义学上是完全错误的。
因此，德国刑法教义学发展出来了幕后行为人对直接实施构成要件行为人的控制的概念，只有通过这种控制，通过幕后人将直接实施构成要件的人变成他的工具，变成伸长了的臂膀一样时，才能对幕后行为人加以处罚。
因此德国刑法教义学就支配这个法律概念发展出了不同的支配形式以在具体情况下确定呢干什么时候幕后行为人对直接实施行为人具有支配。
比如一个简单的公式，如果一个直接实施构成要件的人具有精神上的缺陷，幕后行为人就对他所实施行为的人就具有支配作用因为有可能是间接正犯，或者直接实施构成要件的人基于一种错误认识来实施行为，也就是一种基于对错误的控制。
近来，在支配形式上，德国刑法教义学又发展出了组织权力机构支配这个概念，也就是通过一个组织来对个人进行支配的支配形式。
例如国家专断政权就是以这种形式的支配来发挥作用的，例如在纳粹时代的纳粹政权就是这种形式。
这样的组织权力机构的支配形式就是黑社会组织犯罪。
在第一种形式的组织权力，这种专政国家的组织权力机构支配理论在南美就具有巨大的时间意义。
因为，通过这种教义学上的概念我们得以对那些专政国家的领导的专政行为进行处罚，因为事实上是他们支配了其他人直接实施构成要件。
阿根廷的最高法院就是以这个理论做出了相关判决以惩罚相关专政者。
从这个例子大家可以看出来，刑法教义学是如何指导法院或者法律适用者做出正确的判断，从而指导司法实践。
否则司法实践就会变成一个掷骰子的行为，法律适用者不是根据理论在作出
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