让与担保规制模式的立法论阐释.docx
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让与担保规制模式的立法论阐释
让与担保规制模式的立法论阐释
姚辉中国人民大学法学院教授,刘生亮中国人民大学法学院
关键词:
让与担保/法典化/规制模式/立法论
内容提要:
基于立法论的立场阐释让与担保制度的规制模式，主要有两种模式三种机制存在，而其中的实质性差异也决定了让与担保规制模式的理性选择。
基于事物本然之法理，债权法典化的模式更符合让与担保的内在品格及担保权的发展趋势。
一、问题的提出
原本作为知识而存留于文献当中的让与担保，由于物权法的制定而终于被当成一种制度予以实证的考量，进而引发诸多思考和争议。
现在看来，无论让与担保最终是否法典化，其法典化的意义及法典化与否的实质差异，都已经羽化为纯粹的民法学课题。
[1]基于立法论的立场而言，问题的表面似乎在于让与担保制度典型化之后是否与物权法定原则相冲突;因为一旦法典化，让与担保制度之法律构造或当事人之间权利义务关系为法律所固定下来，将抵牾其内在根植的非物权秉性。
而这样的制度安排和让与担保制度特有的性格以及与担保物权、担保物权种类是否契合，进而是否违反体系强制，即成为问题的核心。
但更重要的是，不论是否最终进入成文法，让与担保作为一项应运而生的设计，毫无疑问已经并将继续成长繁衍于现实的市场流转之中，这一点并不会以立法者的意志为转移。
直面上述问题，从方法论角度审视，首先应确定其问题属性为何。
因为只有以此为基础才能按照正确的论证规则与逻辑进行正当的解说并因此获得相应的解释力与说明力。
让与担保制度所具有的信用创造功能以及对融资秩序的裨益不言自明，对其应予以法律规制也无可争议;说穿了就是对其规范的类型选择上难达一致。
基于这样的立场，本文将首先检讨让与担保法典化与否的实质性差异，并对两种规制模式的绩效进行评价;其次，厘清让与担保所牵涉的利益关系并做出价值衡量;再次，结合让与担保本身的内在品格选择何种规范机制及不同规范机制对事物本身属性的契合程度及价值满足程度;最后，基于上述论断构建符合事物本然之理的让与担保规范模式与法律构造。
二、让与担保法定化与否的实质差异
作为物的担保之最原始型态，让与担保尽管一直为判例与学说所承认，但尚未有民法典立法例对其予以规制。
从立法论层面检讨，让与担保无非两种存在，即：
法定化与习惯法。
而这两种不同规制模式及其法律构造也将构成让与担保法定化与否的实质性差异。
（一）法定化的让与担保
法定化模式下的让与担保制度有两种机制可选择，一为法典化，即在民法典中明确规范让与担保制度;[2]二是采用单独立法机制，作为民法的特别法存在。
比较法上，后一种机制不乏立法例可稽。
1.物权法机制
由于我国学说与立法上将担保权定性为物权，按思维之惯性，让与担保法典化的当然规范机制是采用物权的民法语言来实现其从生活世界到民法世界的转化。
亦即让与担保将作为物权的一种类型而存在。
从而受到物权法定原则的调整。
作为物权法基本原则，物权法定原则又可解构为“类型强制”（Typenzwang）与“类型固定”（Typenfixierung），其本质特性在于为参与交易的关系人以及交易关系外之第三人提供一套强制性的标准化权利义务关系，以满足资源控管的需求和经济功能的考量。
[3]当让与担保法典化后，物权法定原则为其提供的格式化的法律构造，是否符合让与担保本身的内在品格，如何与既有的担保权体系相协调，既存的担保权体系为其妥当安置留有怎样的空间，不可不察。
从而，作为立法政策，让与担保采用物权的民法语言法定化后，转变为一个立法技术问题。
2.合同法机制
资料显示，各国在非典型担保的规制模式上，均未采用法典化的模式，而是通过判例或单行法的形式加以解决。
同物权法定化方式一样，比较法上也尚未出现采合同法机制的立法例来规制让与担保。
让与担保主要是通过当事人之间的合意而设立的担保，采合同法机制在逻辑上也不失为一种选择。
正如有学者指出的，动产让与担保作为一种新型的担保形式，如果仅仅是在当事人之间产生效力，不涉及第三人利益的话，那么立法可以允许当事人通过合同自由安排，合同法也可以调整这种关系。
[4]但问题是，动产让与担保涉及到第三人利益并不构成否认合同法规制机制的绝对原因，也不构成肯认动产让与担保之物权性的绝对理由。
关键在于，当采用合同法机制时能否克服其固有弊病，这是一个纯粹技术性的问题而决不是理论问题。
（二）习惯法下存在的让与担保
让与担保制度在中国、日本以及一些国家的习惯法上都可以找到其原始形态。
且德国、日本等国迄今为止并未在立法上规定让与担保，只是作为判例法上的制度而认可其效力。
担保法律制度历来承载着“信用创造”的重要功能。
随着信用交易实践不断发展变化的担保制度，在学说和判例中不断出现特殊方式。
大陆法系的德国、日本及我国的台湾地区均是如此。
从这个意义上说，让与担保正是商业实践中孕育产生的习惯法制度。
在已经承认让与担保的法律效力的国家，让与担保迄今仍是以习惯法的形态存在。
德国的司法实践表明，非典型担保之地位已经超过传统的动产质权，有学者认为该发展趋势或许代表着德国民法之制度设计已不能满足竞争市场的需求。
[5]包括让与担保在内的非典型担保物权之所以大行其道成为担保实践之主流，原因其实也很简单：
不以订立书面为要，也无须登记，不必经过繁杂之公示程序，也无须拘泥于法定的实现方式;其所具有的便利性与实用性，无与匹敌。
追根究底，造成这种法制与实践脱节，实务另创游戏规则而回避法律之现象，原因即在物权法定原则之刚性与担保交易之灵活性需求不相匹配。
虽物权法下不乏自治空间，但总体上当事人所能选择的依然是一套标准化的权利义务关系。
一物一权主义也同样限制了可资用来作为担保的客体范围。
（三）两种模式三种机制的实质差异
习惯法上的制度是否应该上升为实定法上的制度，主要应该看这种制度是否在现实社会中正在发挥着重要的职能，或者说这种制度是否已经根植于这个社会;反之，这种制度作为实定法立法将违背立法的基本理念。
[6]就让与担保而言，是否将其作为实定法立法，就需要考虑该制度目下究竟在中国社会中发挥着多大的作用以及其在今后的社会中是否能够发挥应有的绩效。
实际上，与担保相关的法律，是以金融为媒介，顺应金融交易中不断出现的新需要而不断变动的法律制度。
而作为担保的手段，应该随着时代的进步，一方面挖掘传统习惯法中有用的制度，一方面创设新型的习惯法制度，并在此基础上，根据现实社会的需要将行之有效的习惯法立法化。
正是在这个意义上，有学者指出，在现阶段只将典型担保制度纳入物权法，而将所谓非典型担保排除在实定法之外，作为所谓“事实上的习惯法”交给判例处理，似乎应该是最为理性的选择。
如果考虑到担保法与经济发展之间的关系，毋宁说，在担保法这个领域中只有给习惯法的存在留有比较宽松的环境，才可能期望担保法对经济社会发挥更大的作用。
此外，物权法典化的特征之一在于法典的“排他性”，让与担保法典化之后，习惯法下存在的类似担保实践将因而被排除于法源之外。
[7]
问题在于，我国的民事司法传统尚不能满足规制让与担保的客观需求。
考虑到所谓“按揭”担保在我国实务中的客观存在，如何对其予以引导以维护经济秩序和法律秩序已是客观所需。
尤其考虑到财产的第二次作用，即担保价值的独立地位在近代法中的优越地位，[8]对其予以法定化规制恐怕是必然选择。
整体观之，采用物权法机制来规制让与担保将面临如下诸问题：
第一，将使得让与担保形式陷于僵化，极大地损害其优势的发挥。
第二，典型担保的制度设计及其法律构造是建立在定限物权基础上的，而让与担保本属于“权利移转型担保”。
具体到我国目前立法体系，让与担保制度如何与既有的担保物权类型中的抵押担保相协调乃问题的瓶颈。
比较法上，德国之所以会出现让与担保制度，主要原因在于其缺乏动产抵押制度，即让与担保制度主要是为弥补无动产抵押制度所带来的缺陷而设。
我国相关担保法律制度与德国的立法例不同。
我国既已肯认动产抵押之合法性，让与担保的上述存在理由便不再具备。
而且，既有抵押制度能够解决让与担保所欲解决的、我国房地产市场普遍存在的按揭问题。
[9]如此一来，让与担保制度的功能在采物权法机制情况下将无甚实益。
如果承认担保权之主要功能在于信用创造、融通资金的话，如何凸现其功能，发挥至极致才是最为重要的，至于将其划归于物权或债权体系下，是采用物权机制还是债权机制，不过为立法技术的选择问题。
三、事物本然之理与让与担保的回归
（一）典型担保物权类型的理性依据
典型担保物权类型的正当性依据当然可以从物权法定原则及物权与债权相分际中获得说明。
但此中说明模式的逻辑前提在于将担保权定性为物权，即着眼于支配物之交换价值，抵押权、质权、留置权等概莫能外。
但从直接依据来看，担保权本身的意义似乎更具说明力。
[10]各国在立法上对担保权有不同之定位，[11]乃学说，理论就担保权属性立场的法律表达。
就担保权之特性而言，传统担保物权固守此三种类型的缘由及其理性依据皆在于抵押权、质权和留置权“价值权”（Substanzwertrecht）特性的满足。
[12]方法论上，基于对位思考模式，将担保物权定位于价值权乃是针对实体权而言。
因为，担保物权与用益物权皆成立于标的物之上，但担保物权乃以获取标的物所保有之交换价值为目的的权利，而用益物权则为以取得物之使用价值为目的之物权。
后者基于实践理性立场可称之为实体权;则前者可称之为价值权。
而更为重要者，担保物权之特性在于换价权（Verwertungstrecht），即担保物之换价权能为担保物权之特性。
也正是基于该特性，债权人在有无担保情势下，完全依据不同之执行名义与请求基础以满足债权的实现。
[13]
虽然让与担保亦属于担保债权为目的之一种物上担保制度，但在法的形式上，因其采取将标的物所有权移转与债权人之形式，故无物上换价权可言，也非价值权。
因此，当让与担保法典化并定位于担保物权时，将缺乏传统担保物权类型存在的理性依据。
（二）财产法及担保法制的发展趋势
1.物权法定主义缓和下的财产权法制及启示
物权法定主义的局限性自产生伊始就存在，物权法定原则相对化的主张也从来就没有停止过，而这与物权法定原则存在的正当性理由密切相关。
作为政治意义上的物权法定原则完成使命之后，其主要功能当属经济意义层面，即财产秩序的和谐建构与法律意义上。
换言之，确保物权特性及建立物权体系。
[14]也就是说，交易安全的考量;公示、公信要求的满足;决定了物权法定主义存在的空间。
公示衍生的巨大交易成本更使得标准化的交易类型成为必要。
当公示制度随着科技进步以及社会变迁有较大发展，而交易类型也因经济发展而大幅增加情势下，物权法定主义必然有所松动。
[15]相应地，固有的潘德克顿（Pandekten）财产权体系，即物权与债权严格区分的理念也必然受到冲击。
事实上，即使在物权法定起源的德国，其制度从一开始就不是很严格的，因为大量的地方法承认了习惯上的各种物权。
不可否认，物权法定原则强行破坏了关于权利属性的自然归类，在某些情形下，一项财产权利究竟属于物权抑或债权，并非取决于权利本身的属性，只是取决于立法者的选择。
[16]由此我们是否可以这样认识，如果能够解决让与担保固有的缺陷和弊病，比如公示，那么将让与担保界定为纯粹的交易关系未尝不可。
我们也完全可以这样理解，传统上将让与担保界定为物权，无非是对物权对世效力的借重以满足交易安全，从而舍弃了事物的本然之理。
2.信息时代担保权法制的导向
各国立法无不致力于在“制度成本”与“节省交易成本”两个维度，将担保权加以合理定位，以设定最适宜的强制性标准化权利义务关系。
以此观之，将担保权设定为物权或债权，仅系不同的利益权衡之考量而已。
一个符合现代交易需求的担保制度应当具备下列指标：
第一，担保权必须符合对世权或对物权的属性和效力;第二，法律制度中关于设定担保的条件，应采取较宽松、弹性的态度;第三，担保权的存在，必须透过有效率的公示方法予以表彰;第四，对于债务人清偿债务以解除担保限制所应采取的手段，必须是符合成本效益以及有效率的方法;第五，创设、维持与实现担保权所付出的成本，应该有合理限度。
[17]如果以此为标准检视信息时代担保法制建设理念，可知物权法定原则系由强制性的标准化权利义务关系加之以一定的公示制度所形成，并以此为基础使物权与债权在效力上得以区分。
而实际上，强制化的标准规定与公示机制两者之间本属于互动关系，且在一定程度上可以功能互补。
在信息时代情势下，物权法定主义所奉行的降低信息搜寻成本的立法旨意完全可以通过一定的公示机制来弥补。
[18]以完善的公示制度弥补交易安全之不足，同时尊重当事人的契约自由，肯定更加符合交易的现实及需求。
（三）让与担保的内在品格及其依归
1.非典型担保的特性
非典型担保制度的发轫机理清楚告诉我们，其本身并不是作为担保的预定制度创设;而是独立自主地产生和存在。
只因其具有内在的担保机能才被作为专门的担保手段来利用而已。
[19]就让与担保来看，典型担保性质上属于定限物权，其设定不以转移担保物的整体权利为必要，担保物的所有权仍然保留在设定人手中;而让与担保则是将标的物的整体权利，特别是所有权整体移转于担保权人。
典型担保既为物权，当以公示为必要;而让与担保的设定并不以公示为必要，公示与否取决于当事人的约定。
典型担保具有排他效力与追及效力，而让与担保性质上介于物权和债权之间，在对外关系上能否对抗第三人，完全取决于让与担保是否公示。
实际上，非典型担保存在本身具有独立价值与意义，即可以弥补典型担保不足。
其机制在于回避了典型担保的源自物权法定原则所提供的标准化权利义务关系的强制，为交易关系当事人的私法自治营造了充足的空间。
而一旦当非典型转为典型（有名）之后，作为缓冲物权法定与私法自治、法制与实务间鸿沟的非典型担保走向一端，让与担保原有的作为非典型担保的独立价值与功能在法律强制的作用下就会受到全面的挤压。
势必驱使实务另创游戏规则而将法律搁置一旁。
因此，如果从非典型到典型的转变不可避免，其法律构造上就必须为私法自治预留足够的空间，即在强行规定与任意规定之间进行妥当的比例组合。
问题是，在物权法定原则下，有多少任意性空间可以预留，有多少自治可以等待?
2.让与担保的固有特性
让与担保制度的固有特性决定着对其规制模式的选择。
检讨让与担保的源流及其法律构造，可知让与担保制度具有如下特性：
第一，习惯法本性。
让与担保缘起于习惯法乃公认事实，其源头甚至可以追溯至古罗马法。
而其现实的表现，由各种特殊方式的担保实践在学说和判例中不断涌现可见一斑。
如上文所述，让与担保是商业实践中孕育产生的习惯法制度，在已经承认让与担保的法律效力的国家，让与担保仍是以习惯法的形态存在。
习惯法本性使得让与担保具有较大的弹性和灵活性，也因此显现出其顽强的生命力。
第二，契约性本质。
从让与担保法律构造来看，让与担保的设定、标的物的占有、使用、收益、管理、担保权之实行方法原则上均由当事人约定，使得其在类型上具有多样性，当事人在利用上也颇具弹性，具有较高的自由度。
也正是基于其契约性本质，让与担保才会在信用交易实践中普遍被人们所采用。
第三，反传统本性。
源于交易实践的让与担保制度，无论在当事人、标的物范围，抑或在担保物权从属性、不可分性及设定行为上，均是对典型担保物权的重大突破。
尤其是动产让与担保不移转占有的特殊让与模式，与担保目的的实质存在着形式的矛盾。
谓其“私法交易上之私生子”，恐怕也并不过分。
3.让与担保的依归
学说判例上，让与担保被视为担保物权之一种。
惟从立法论上缺乏合理解说。
实际上，让与担保之担保权属性在法典化表达时如何定位始终是漂移的。
就效力而言，各种物上担保权以及各种拟似担保权因各自物权性强弱程度——对世效，或债权性强弱程度——对人效，而有不同的依归。
学说实务以及立法例上，抵押权、质权、留置权一般规定于物权编;买回契约、代物清偿、所有权保留等则归属于债权编，而采取所有权移转之法形式;抵消则在立法技术上成为债的消灭原因之一而被直接视为债权关系。
[20]惟让与担保，基于上述逻辑很难明确其合理依归，盖因其属性上物权性与债权性难分轩轾。
实属物权与债权分际下之中间类型。
[21]而物权类型问题，非属于物权之本质，而系涉及一国之物权立法政策问题。
[22]也就是说，将让与担保定性为担保物权或采物权法典化模式的主张并非基于让与担保本身的内在特性，而是根据不同的物权立法政策所作的技术选择而已。
四、让与担保规制模式的解释及选择
立法政策上，让与担保规制模式总体上可分为立法控制、行政控制和司法控制三种途径。
立法论层面检讨让与担保规制模式莫不基于私法自治中的强制类型。
[23]结合让与担保本身之特性，秉承自治法本质属性的强制类型才是符合事物本然之理的选择。
（一）自由与强制的结合类型与选择
1.物权法定主义下的自由与强制
从自治性角度看，物权法的规范类型无疑大多具有强制性;但这并不足以否认物权法的自治法品格。
实际上，强行性规范也要受制于其依存的整体法效，实现不同的功能旨趣，即存在所谓“自治中的强制”与“强制下的自治”之法现象。
“作为描述此种状态的规范类型，权限规范与行为规范，二者之间最大的不同就在于自治空间的有无。
行为规范被限制的是行为，权限规范的功能则只在定其分际。
物权法的规定从规范类型角度考察，大多属于权限规范而非行为规范”。
[24]物权法规定的权限规范属性是物权法定主义之当然结果，表现为立法者规定的只能是物权的内容，特别是物权间的分际，而不规定当事人的行为决定。
这种规范属性的确认只是满足私法自治之要求而已。
[25]基于自由与强制结合类型的视角，在物权法定主义下，当事人虽不乏相当自治空间，但其自由度仅仅局限于交易类型选择之上，且尚受到一物一权主义限制。
从价值判断角度视之，这里的契约自由已经让位于交易安全。
此种结合类型可以描述为“强制性主导下的自由”类型。
2.契约自由主义下的强制与自由
民事规范类型从体系功效角度看皆旨在实现私法自治，只是实现方式与观赖视角不同而已。
契约自由主义下民事规范类型总体言之表彰为任意规范，与物权法定主义下强制规范类型显有不同。
而此处的强制规范也并非强行性规范，其功能旨在提供一套自治的游戏规则而已。
实际上，从所谓近代民法到现代民法变迁中，所有权绝对与契约自由到所有权受限制与契约自由相对化都在不同程度上体现了强制与自由的结合，本质上也都符合私法自治理念。
不同的只在于当事人自由度空间大小而已。
契约自由主义下的强制类型及其国家调控机制也多基于公序良俗或公共利益等一般条款之上。
此种自由与强制的结合类型模式也可描述为“自由主导下的强制”类型。
3.不同类型下让与担保制度功效
上述两种自由与强制结合类型皆可用来对让与担保进行规制，且二者本质上亦不违私法自治之理念。
惟从立法论上须检讨在不同机制下的制度功效差异。
物权法定主义下自由与强制结合类型，预留给当事人的自治空间实属有限，因为，依物权法定主义，让与担保之当事人、客体范围及实行方式等已完全固定，与让与担保灵活多变且不断发展之品性显有不符。
而在契约自由主义下自由与强制结合类型，当事人的自由度则明显扩张，其固定的只是要式行为性和强行登记而已，无论让与担保交易实践如何发展变迁皆可不采。
既符合其内在品格也保障了法律的安定。
由此可知，在两种不同的自由与强制结合类型下，将形成了两种“差序格局”。
一种为法律构造上的差序格局，一种为制度变迁与法律安定的差序格局。
两种差序格局下比较言之，契约自由主义下的自由与强制结合类型似更符合事物本然之理，只要其制度弊端可控制在私法自治容许界限之内。
（二）非典型担保到有名合同的构造
让与担保制度的合法性与正当性已为各国学说与判例所解决，如何克服该制度的弊病才是问题的根本。
基于这样的认识，让与担保制度规范模式的选择也理应以此为中心。
而就让与担保制度进行物权法定化在我国尚缺乏足够理论支撑情况下，遵循让与担保之契约性本质并着力解决其弊病似不乏可行性。
按照这样的逻辑，只要克服让与担保公示性的缺陷和流质契约化的弊端，采用合同法的规制模式将更加符合事物本然之理。
[26]之所以这样认为，缘于让与担保的固有特性。
基于其契约性本质和习惯法特性，原本可以使其继续在习惯法下发挥相应作用，[27]但正如学者指出的，让与担保法律构造有由所有权构造转向担保权构造的发展趋势，此时最大的任务与困难是公示方法的构造，而公示方法的创新单纯靠赖习惯法或法律解释适用是无法完成的。
[28]法典化的重要使命在于弊端之克服，规制重点在公示方法与公信力的赋予。
问题是，如何在立法技术上使得债权性质的让与担保获得物权属性的对抗效力或对世性，并因而具有公信力，并且不致违反物权与债权相区隔的既有理论。
实际上，现代民法理论已承认“在物权关系上所为的债权约定，若经登记即可具有对抗第三人的效力”。
[29]可见，在不改变权利属性情况下，选择特定的公示方法，即可发生效力转换的法效。
[30]如果我们仅仅将公示方式作为立法技术手段而非物权固有法律构造的话，[31]在合同关系上引入此种立法技术并非不可。
公示方法在技术上可以容许自由创设让与担保类型，立法者仅就公示方式上予以强制即可达到规制目的。
尤其应当注意到，美国统一商法典以担保利益为制度核心所构建的统一登记制度，在不陷入担保权属性之争下的借鉴意义。
[32]而建立统一的公示制度在技术上并非难题，[33]难点只在于如何赋予其相应的公信力。
（三）合同机制下让与担保的公信力
如上所述，就法律行为或法律关系所为公示行为，只是为了保护交易安全而采取的技术手段而已。
所以，具体的公示方法并不因基础法律关系、物权抑或债权而有所不同;即合同机制下让与担保的公示完全可参考物权机制下的公示方法。
[34]资料显示，让与担保的公示方法依让与担保标的不同而有不同的选择，学说判例上，多主张采以登记制度为中心的多元公示模式。
[35]
对于非占有移转型动产让与担保，学理上一般主张采“书面成立加登记对抗主义”。
[36]就其公信力赋予问题。
[37]我们认为：
动产以占有作为公信之基础，而非占有移转型动产让与担保仅采用“占有改定”方式完成所有权之让与，由于占有改定不具有公示机能，势必导致第三人无法从占有上辨别动产让与担保设定与否，故不具有赋予其公信力之前提。
[38]因此处的登记仅是对抗要件而非成立要件，仅具有效力转换作用，属于形式登记主义。
况且还面临如何与动产善意取得制度相协调以及担保物权的竞存问题。
所以无法赋予其公信力。
为此，学界主张借鉴美国统一商法典上的“通知登记”与“担保物清单”制度来弥补此种登记仅具“对抗力”而无“公信力”之弊端，此种做法殊资参考。
[39]此外尚有所谓“明认方法”可供借鉴。
[40]
注释:
[1]2005年7月10日向社会公布的《中华人民共和国物权法（草案）》征求意见稿已将让与担保制度排除在外，但对“让与担保”这样一种现实中依然广泛存在的制度究竟应采何种规范模式及其背后的法理依据，学理上不可视而不见，仍有必要作出解说与回答。
[2]迄今为止，法典化模式只见于人大法工委物权法草案公布讨论前试拟稿以及由梁慧星教授负责的民法典草案专家建议稿中。
[3]王文宇：
《物权法定原则与物权债权区分》，载氏著《民商法理论与经济分析》
（二），中国政法大学出版社2003年10月第1版，第22—23页。
[4]王利明著：
《物权法论》，中国政法大学出版社2003年7月修订版，第738页。
[5]王文宇：
《构建咨询时代之担保权法制》，载《月旦法学杂志》2003年第4期（总第95期），第68页。
[6]渠涛：
《中国民法典立法中习惯法应有的位置》，载渠涛主编：
《中日民商法研究》（第一卷），法律出版社2003年2月第1版，第58页。
[7]让与担保物权法典化模式下，其法律构造作为强制性规则将否认习惯
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