物的历史变迁及物权债权二元结构Word文档格式.docx
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乌尔比安认为：
“财产（bona），根据自然法被说成是使人幸福的东西，使人幸福即有用。
”罗马法学家保罗的表述得更为明了：
“不利益多于利益的东西不能被说成是财产。
”因此，“‘物’（res）这个词的含义比‘财产’（Pecunia）的含义广。
物包括我们的可有物以外的那些物，而财产的含义同处于可有物状态的那些物有关。
”赫尔莫杰尼安（Hermogenianus）认为：
“‘财产’这一名称不仅包括现金，而且包括像动产和不动产、有体物和无体物的所有的物。
”可见，财产的外延比物要小，物是财产的种概念。
但是，随着罗马法学思想的发展，特别是自然人开始拥有财产，罗马法渐渐地把物限定在有用物，即与财产概念统一。
物以及财产的不同内涵，决定了不同的财产权制度。
罗马法的所有权制度正是在上述物与财产理解的基础上建立起来的。
反过来看理解罗马法财产权制度设计，也有助于理解罗马法的物与财产的含义。
罗马法对所有权有三种表述：
“manicipium”、“dominium”以及“proprietas”。
“manicipium”是指家长对物和家长支配的权力。
“dominium”除了指家长对财产的支配权以外，还包括家长的一般权力和对于任何主体权利的拥有。
由于这两个概念中所有人并非个人，因而与近代民法的所有权概念相去甚远。
而最与近代民法所有权概念相近的则是“proprietas”。
它是指在罗马帝国晚期出现的表示。
对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权概念。
由于商品交换的发达，此时的家长的权力日益衰落，“家子”拥有了“家子特有产”，于是，开始出现了私法意义上所有权。
另外，有两个与所有权相关的表述，即“ususfructus”（用益权）与“servitus”（地役权）。
它们的产生富有戏剧性，很值得注意。
它们虽然与近代民法中地役权、用益物权字面上相同，但即使在“proprietas”产生以后，“ususfructus”（用益权）“servitus”（地役权）也不具有近代民法中他物权的意义，而是被视为一种特殊的物。
只是鉴于该“物”没有形体，以及无法凭感官感知，而将其作为“无体物”纳入物的范畴。
这源于罗马人物的思维：
即物是与人相对的、能为人所拥有或主宰的客体。
彼德罗?
?
彭梵得把所有权称为对物的最一般的实际的主宰或潜在的主宰。
可见，“被主宰”原本是有体物的特性，但是由于役权、继承权、债权等权利与土地、房屋、畜牧等有体物一样同时成为所有人拥有的对象，故也称其为物。
这是物的思维逻辑的自然延伸。
而且，在物的转让中，无体物的转让完全采有体物同样的转让程序，即“城市土地权和用益权只能通过拟诉弃权转让”。
由此表明，罗马法所有权只是对事实上个人所有权的一种经验性的确认，是借物思维的结果，而不是现代意义上所有权概念抽象。
罗马法遵循此思路构造其财产权法律体系。
主要表现在：
第一，罗马法财产权立法仅为单一的所有权立法。
第二，该所有权的概念也非近代民法所有权———对物的支配权的含义，而是“我拥有什么”法律表述。
究其原因，正如意大利学者桑德罗?
斯契巴尼在《物与物权》一书的开头说明中所说的：
“市民是‘国民的一部分’，即是由人组成的有秩序的社会的一部分，该社会以全体人及每一个人的利益为目的，其最高统治者是上帝，……它允许人们主张在罗马所有权是以培养善良的市民为目的，而不是像在商人中那样以财富本身为目的。
”第三，罗马法并未抽象出物权概念，自然也就没有“他物权”概念存在的逻辑前提。
第四，由于债权被视为特殊物，归入所有权的客体之中，债权便丧失了其独立性，无法取得与物权平等的地位。
物权与债权平行的二元财产法立法体系也就无从谈起。
罗马法上的物具有这些特征：
1）物不仅指自然人以外的东西，也包括奴隶在内；
2）物须能够为人所支配；
3）物是自由人和神灵的财产的组成部分；
4）物不限于有体物，无体物或权利也包括在内。
可见，罗马法上物的概念是泛指财物，它包括现代民法的物权、继承权和债权等，含义广泛。
在《优斯体尼亚努斯学说汇编》中物包括有体物、权利和诉权。
且罗马法有体物与所有权同义，无体物则指所有权以外的诸项财产权利.
（二）法国的情况民法中的物的概念演进
法国民法中的物与财产作为世界历史上第一部资产阶级民法典———1804年《法国民法典》，深受巴黎习惯法及罗马法的影响。
如亲属法中有关亲等的规定和债与契约的规定，但在民法典中并未将“物”作为财产立法的基点，而是使用“财产”以及“动产”、“动产物品”、“不动产”的概念。
《民法典》第516条规定：
“一切财产，或为动产，或为不动产。
”法典第517条规定，不动产按财产的性质、用途或依其附着客体确定；
法典第527条规定，动产依财产的性质或民由法律确定。
结合法典第517条至第536条的规定，可将动产与不动产作如下界定：
动产是指可以移动而不影响其使用价值的物以及各种财产权利。
如债权、诉权、股权，甚至包括利息和终身定期金；
不动产包括地产与地上定着物以及不动产所生之权利，如用益权、地役权、土地使用权、请求返还不动产的诉权。
尽管如此，物的概念在法国法中仍然重要。
在民法典的条文当中，尤其是在给所有权、用益权、地役权等下定义时，物以财产的种概念出现，即财产是一种特定的物，但物不一定是财产。
与罗马法相比，法国民法中的物也是广义的物。
正如法国学者认为，“物和财产这两个术语不是同义词：
前者是种，后者是属。
自然界中存在的一切东西都被冠以物的名称，但只有那些具有能为某人谋得固有的和排他性之利益这一性质，并且处于其所有权之下的物，才被赋予财产的名称。
因此，太阳及各种天体，空气和风是物但是不是财产。
”“从逻辑上讲，不应将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的财富因素而非物自身，物仅是权利的标的。
无任何人享有权利的物根本就不是财产。
”可见，法国民法中的物与财产不是在同一层面上理解，前者是事实上理解，后者则是法权意义上理解。
从法律调整的范围看，法国民法中的物仅限于为人所控制的且有财产意义的部分物。
即相当于罗马法中的有体物，而包括权利形态的无体物。
从这个意义上说，法国民法典中的财产与罗马法上的物在理解上是对应的，因为二者都包括财产权利。
同样，由于法国民法中财产包括权利，因而使罗马法由于无体物而产生权利与权利客体混淆，在法国民法中成了财产与财产权利所指的对象之间的混淆。
因此，认清物与财产在理解上的不同层面特别重要。
可见，法国民法典上的物有两层含义，一是自然界的万物，即物质形式的物；
二是民法所调整的有体物。
同样，财产也有两层理解，一是作为物的一部分，与广义的物构成种属关系；
二是作为法律所调整的并且与人发生关系的权利或权利集合体。
但对财产包括客体物及权利的理解与罗马法对有体物、无体物的理解同出一辙。
从立法体系上看，由于法国民法典采三编制，没有总则，故在第二编“财产以及所有权的各种变更”中对财产作了具体的规定。
法国民法在财产（权）概念的统领下构建所有权、用益权、使用权、居住权、役权、地役权等财产权体系，而将债与契约规定在财产制度当中。
财产与财产权利仍然合二为一，尚未形成近代民法意义上的物权概念，自然也不存在独立的债权制度。
物权和债权二元分治的财产法结构是在德国民法典中完成的。
这与德国人的理性思维十分不开的，特别是要归功于萨维尼及其弟子温德莎特（这可能与一般人的思维相悖，因为萨维尼是反对法典编纂的，何以德国民法典的编纂与其有关？
其实世界上很多事情多是这个样子的，看起来相互矛盾的事物实际上在深层次上都是和谐一致的。
《德国民法典》）就是在萨维尼及其历史法学派中得以产生的。
温德莎特就是其中最为代表的法典编纂者之一）。
（三）德国民法中物的概念及物权、债权二元结构确立在德国民法中“无体物”从所有权客体中分离，物权、债权二元体系诞生。
17世纪时期，罗马法进入德意志不久，德国法学家们如胡果，萨维尼，普赫塔等开始探讨物与财产的区别。
到18世纪，《巴伐利亚民法典》和《普鲁士普通邦法》采用了不同于罗马法的体例。
1811年《奥地利普通民法典》规定了“人法、物权、人和物权的共同性”三部分。
这是首次使用物权的概念。
它将罗马法体系模式的第二部分“物”改成了“物权编”。
物权篇内容包括“对物物权”，包括占有、所有权抵押权、役权和继承权等，以及“对人物权”，包括契约法与侵权行为法。
虽然“对人物权”与近代大陆法系民法中的债权实质是相同的，但仍未从物权中独立出来，而且其物权概念的界定与近代民法的物权的内涵并不同质。
但这种努力为后来“物权法制度在《德国民法典》中真正建立奠定了基础”.1896年《德国民法典》诞生后，明确规定了民法上物的定义。
该法第90条规定：
“本法所称的物为有体物。
”从此，物权仅仅调整有体物为己任，并形成了抽象的物权理论。
首先，物权法上的“物”并非所有民法上的物，也非所有现实生活中的有体物，德国民法典中物权法所调整的有体物必须符合以下特征：
一是兼具可感知性和可控制性。
物之有体是指有确定的形体，既可能是固体也可能是液体、气体，但无论何种形体它都必须是能为人所控制。
应注意的是，此处的控制只能是“普通人的控制，而非专门的科学家采专门手段的控制，高科技手段发现并掌握的物同样不能成为民法意义上的物”。
二是具有流通能力或者说可转让性。
民法上的物最终要流通才有意义，因此，可转让性是民法上物的根本属性之一。
三是特定性。
此属性与可控制性及流通能力是一个问题的两个方面，不特定也就无法流通也往往是不可控制的物。
另外，民法典还规定，有些有体物虽然符合上述物的属性，但并不能成为民法上的物。
如人体或人体部分。
即使本人，除了毛发和被捐献的血液，对自己身体也无所有权。
在此基础上，德国民法确立了近代民法的物权概念———对有体物的支配权。
然而，既然存在有体物，就必然有无体物。
无体物在德国民法上又是何种地位呢？
虽然民法典第90条规定该法所指的仅为有体物，但《德国民事诉讼法》第265条所称的物，包括有体物与无体物，甚至包括权利，为广义上的物。
因此更精确地说，第90条所称的“本法”实为物权法。
那么，无体物又是什么？
以德国法理论，精神产品也是财产法的物，即狭义的无体物。
广义的无体物还应包括空气、电等。
显然，在德国民法中，权利已经被明确地排除在无体物之外。
统领有体物、无体物以及财产权利的上位概念成了“客体”。
据此，德国将财产支配权的客体分为物、狭义无体物、财产性权利。
相应地，在上述客体上分别形成以物为客体的物权、以知识产品为客体的知识产权以及以财产性权利为客体的准物权等权利。
可见，对物权中的“物”实为客体的意思，它与罗马法上广义的物以及中法国民法事实层面上理解的财产是一致的。
但这只是理论上的意义，于德国法而言，其强调的物为物权法上有体物。
将权利无体物从物中剔除并在有体物的基础上构建物权法正是德国民法的杰作，由此将债权独立出来，最终形成大陆法系标志性的物权、债权二元财产法体系。
二、物权、债权二元结构理论分析第一期，德国的胡果和萨维尼提出了物权与债权的区别。
这二人因此可以被称为是区分物权与债权二元权利体系的鼻祖。
当然，从更加严格的意义上说，这二人当中当以萨维尼所起的作用更大，或者更明确地说，主要是由萨维尼完成对二者的最初的区分的。
胡果的主要贡献在于他维萨维尼的二元区分奠定了基础。
胡果是在对罗马法上的债权作为所有权的一种取得方式，规定在物权法中的做法不满，提出了债权从所有权中独立出来。
19世纪初的萨维尼，以“自我意思的权利体系”为基础，从权利的角度规定法律关系，认为物权是调整对物的法律关系，债权是调整人与人之间的法律关系，物权与债权作为调整不同关系的对立的权利体系得以形成。
德国民法典受其影响，采纳了物权编与债权编相互独立的潘得克吞体系。
第二期，学者们最终完成了对二者的理论上的区分。
区分的焦点，从以前对物的权利（对物的法律关系）抑或对人的权利（人与人之间的法律关系）转到了绝对权和相对权这一点上。
最有名的是学者温德沙特在1856年的《诉权论》中认为物权是对物的直接支配（unmittelbareherrschaftuberdieSache），而在1891年的《潘得克吞教科书》（第七版）中又进一步认为，物权是绝对权（absolutesrecht），债权是相对权。
[11]在法国，这一变化虽然没有像德国那样明显，但仍然在悄悄地发生着，也就是说这一变化是通过另外的方式表现出来的。
1870年以后，法国出现了“租赁权人权论”、“租赁权物权论”的论争。
这一论争虽然是围绕能否向第三人，特别是租赁权人能否向第三人主张对标的物的直接支配，以及侵害债权（尤其是引诱他人雇佣的雇员离职）是否构成侵权、承担损害赔偿责任而展开出来的，但其内容实质上与德国温德沙特的绝对权、相对权论相同。
19世纪后半叶，法国形成了物权法定主义理论，这表明人们已经把排他性、优先性解为物权的属性和特征。
正是在这样的背景下，1895年7月24日，日本文部省下令采纳了潘得克吞体系。
[12]第三期，是对物权、债权的区分表示怀疑的时期。
也就是说，物权和债权这样的二元权利体系是不是可以把财产权的内容尽所涵盖？
进一步说，就是是否存在着一种介乎于物权、债权之间的权利？
对物权、债权这样的财产权二元体系产生怀疑，是源于社会生活中不断涌现出现了新的法律现象。
使得继续维持物权、债权的二元区分体系发生困难。
出现挑战物权、债权二元区分体系的“中间现象”，是人们对物权、债权二元区分体系产生动摇的根本原因。
所谓“中间现象”，指的是这样一类现象如“物权概念的相对化”、“债权的第三人效力”、预告登记和租赁权等债权的物权化等等。
因此有学者[13]说，“中间现象”可谓是物权、债权二元体系的试金石。
的确，大陆法系财产权从上个世纪后半叶尤其是从60、70年代以后，出现了许多新现象。
这就是上文谈到的“中间现象”。
我国没有制定民法典，民法通则上也没有明确采纳物权、债权这样的二元权利体系概念（《民法通则》只规定了“债权概念”）。
但从清代沈家本通过日本松冈义正等人继受以德国为代表的大陆法系系统的民法概念起，我国的民法实际上已经接受物权、债权、法律行为、法人等等这样一些概念。
[14]因此，从那时迄今百年的时间里，我国的民法学者、法官乃至律师都是认可并接受物权和债权这样的基本概念的。
三、物权、债权二元结构之批判与重构
无可否认，物权、债权二元结构有其一定的历史意义。
《德国民法典》就是基于这种二元分离结构构筑起来的，并因其结构明确、逻辑严谨而著称，成为大陆法系中为数不多的范式民法典之一，在世界范围内引起巨大反响。
许多国家都在一定程度上继受《德国民法典》。
但是《德国民法典》也随着时代的发展越来越显示出它的局限性――最主要的表现就是物权、债权二元结构。
这种结构上的局限性，并不是人们时常所说的“固有的狭隘性”使其无法涵盖今天的许多权利种类如租赁权、股权等。
因为要创设一种涵盖所有权利的二元结构的体例绝非易事，并且当时法学界还有许多争议未被纳入《德国民法典》中。
在我看来，这种结构最大的问题就在于它的逻辑性上面，分述如次：
一、德国首创物权、债权二元分立结构是与其将物局限于有体物有关。
在有体物上成立所有权，而将所有权以外的其他权利归于债权。
依现在来看是“将物和物上的权利混为一谈”[15].从实质意义上财产权的本体和客体角度出发，“物即财产”必然导致理论上的不合逻辑若取狭义上“物”的概念，即物仅指有体物，那么无体物便不能包括在“物”的范围之中，因此作为各种权利形式的利益便被排除在财产之外；
若取广义上“物”的概念，即无体物也是物，那么肯定会出现这样一个问题，即有体物和设立于有体物上的无体物均是“物”。
这必然导致广义上“物权”的客体有二：
一是有体物，二是无体物。
若无体物是一种在有体物上设定的他物权（如地役权），那么，基于这种无体物形成的物权便会产生这样一种结果：
一种物权（如地役权）成为另一种物权的客体，从而陷入了“物权的物权”的怪圈，物权的概念便无法明确。
而大陆法系“物权”概念具有特定的含义，即其客体限于“有体物”，是一种基于有体物形成的绝对权。
显然，于是就找不到无体物的合适位置。
早期无形物的出现实际上是法学理论中所有权和重物思维模式的产物。
自罗马法创造“物”和“所有权”概念以来，有形物便是衡量财富多寡的唯一标准，而其他财产权（如用益物权和债权）则因其无形而很难为人们更好地理解。
因此，人们习惯于将权利转化为物时，才更真切地感受到对该权利的拥有。
权利通过法律拟制而取得了“无形物”的地位。
通过实在物来把握权利的概念与法律发展早期人们的实体化思维有关。
例如英国学者波洛克（Pollock）和梅特兰（Maitland）曾指出：
“古代日耳曼法如同古代罗马法，在处理债和其他合同利益转让时遇到很大的困难，除非权利是包含在一种有形实体中，人们就不难理解权利是如何被转让的。
……只有当受让人获得了实体，将牲畜放入牧场，将职员送入教堂，权利才真正被转让。
如有人想转让教堂的受俸牧师推荐权，他会说他在转让教堂。
”[16]通过法律拟制，任何私法上的财产利益均体现为一种对“物”的所有，这样自然“无形物”也便成了所有权的客体。
可以认为，罗马法是以所有权来统领财产体系，只要主体享有某种利益，便当然认为是对该种利益的所有，所有权成为所有财产的法律衡量标准，具体权利的独立享有并不为人们所接受，这样把具体权利物化为“无形物”也许就不难理解了。
这种实物化的思维方式至今仍在一些学者头脑中占据重要地位（少有的例外是吴汉东先生和梅夏英博士，他们两位也有较大分歧）。
目前，国内学术界虽普遍认为将无形财产作为客体，混淆了权利和权利客体的界限，且导致所有权与其他民事权利的区分混乱不堪，但是又在一定情形下不得不把无形财产视为客体，如在权利转让、权利质押等法律关系中。
我国大多数学者也认为，无形财产不能成为所有权的客体，但可以成为其他无形权利的客体，主要体现为权利担保和有价证券的流通转让等情形。
二、将无形财产置于物的地位已受到学者的强烈批评。
很多学者指出，物和权利具有完全不同的性质，不属于同一范畴。
从逻辑上看，不能将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的‘财富’而非物自身，物仅仅是权利的标的。
因此，从某种意义上说，一切财产都是无形的，这主要是因为我们在表述物成为财产的时候，实际上是在表述“物的所有权”是一种财产。
美国经济学家康芒斯（Commons）也认为，“从约翰?
洛克到今天的正统派这些经济学家主张了两种矛盾的财富的定义：
既说财产是物，又说是物的所有权。
”[17]
英国学者萨尔蒙德（Salmond）在论述所有权与无形财产的关系时认为，如果所有权是一个人拥有权利的象征，那么在任何情况下所有人拥有的全是权利，所有权自身也只能是无形财产权。
因此，将无形财产
作为所有权的客体时，所有权实际上已不具原来的意义，而是一种“拥有”或“享有”，拥有无形财产同拥有所有权一样自然。
“如果无形财产也成为所有权的客体，那么势必把物的所有人形容为‘所有权的所有人’。
”无形财产作为一种独立的权利，与所有权具有相同的性质和地位。
当人为地将其作为所有权客体时，所有权不再是一种严格意义上的对物的自由支配权。
无形财产与所有权本都是权利人拥有的权利利益，而物与所有权不分的思维习惯是导致将无形财产与物并列而论的主要原因。
四、物权、债权体系的重构——以无形财产权为突破口
无形财产的立法体系而言，在立法上要首先实现一个观念上的更新――不应将无形财产视为大陆法系传统民事权利体系之外的特例，从而在立法上将其与传统物权法和债权法割裂开来。
实际上无形财产是从更高层次上对包含物权、债权在内的财产权利的一种抽象，它充分揭示了权利人财产利益的实质，从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。
因此，可以认为，无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题，物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分，它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。
有一种观点为目前多数的学者所接受。
就是利用占有制度[18]来确立他物权的独立地位，从而保护和促进物的利用，实现从“物的所有”到“物的利用”的转变。
其致命的缺陷是在狭窄的物权法范围内解决财产的利用问题，难逃物权、债权不能涵盖所有权利的窠臼。
首先，从逻辑上讲，占有制度的确立原本是淡化所有权的绝对性，但实际上对占有权给予与所有权同等的保护，不仅没有打破所有权的绝对性，反而同时创造了另一种类型的绝对权利——占有权。
会不再仅仅是有形物的世界，权利作为客体大量进入流通领域，价值形态财产的存在已超出所有权其次，二元结构必然会造成所有权和占有权效力的冲突，而这种冲突会给立法带来困难，同时引起整个传统物权体系原有概念系统的混乱。
第二种思路是很有创意的。
由于物权和债权互相渗透，二者的差别日益淡化，罗马法严格设置二者界限的历史条件已逐渐丧失，因而借鉴英美财产法在理论上有一定的合理性。
但在我国，大陆法系财产法传统已在理论上牢牢确立，若完全抛弃现有模式而照搬英美财产法理论体系，从理论上和实践上都会遇到一些困难，改变的代价也过高。
其次，当前传统的所有权在实体物的范围内仍有相当的适用范围，只不过其地位和含义远不如罗马法时代罢了。
笔者建议[19]保留传统的所有权制度，但引入更高层次的财产权概念，对新型财产权利则赋予它与所有权和债权平等的地位。
这样，既保留了现有法律传统，又着重强调和完善了财产权的概念。
在物权、债权二元分立的基础上设立无形财产权，作为与物权和债权平等的权利种类，从而解决传统民法的物权、债权二元结构妄图容纳所有权利的矛盾。
这种开放的体系能够将许多新型的权利种类涵盖进来，更为关键的是她解决了传统民法的致命弱点——将所有权以外的权利“拟制”为无体物，导致物和权利的混同，在民法权利体系中找不到无形权利的合适位置。
传统理论之所以不能解决现代的权利体系问题，就是在于其理论的局限性。
肇始于古罗马法，成型于德国民法的物权、债权二元体系
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