商法独立性初探从票据法与海商法的角度下.docx

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商法独立性初探从票据法与海商法的角度下

商法独立性初探——从票据法与海商法的角度下

　　4.独立性。

即同一张票据上如果存在两个以上的票据行为，原则上讲，每一个票据行为的效力各自独立，其中一个票据行为无效，原则上不影响其他行为的法律效力。

比如我国《票据法》第6条规定：

无民事行为能力人或限制民事行为能力人在票据上的签章无效，不影响其他签章的法律效力;再比如我国《票据法》第14条规定：

伪造签章的无效，不影响真正签章的法律效力;在票据保证中，即使被保证人的债务无效，票据保证人依然要承担票据义务，除非被保证人的票据债务因其行为欠缺形式要件而无效。

根据我国《票据法》第49条、第68条等的规定，持票人在行使追索权时，既可以先向被保证人行使，也可以直接向保证人行使。

在票据保证中，由于票据行为的独立性，保证人不享有先诉抗辩权。

　　在民事法律制度中，相互牵连的民事法律行为的效力一般也相互影响。

比如保证人与被保证人的债务关系。

传统民法理论认为，民事保证具有从属性，原则上讲，被保证债务有效，保证债务方有效;如果被保证的债务无效，保证债务当然随之无效。

此外，民事保证根据保证人责任方式不同有一般保证和连带保证之分，在一般保证中，债权人行使其债权时，应首先向主债务人行使，只有在主债务人不履行债务或者经强制执行都不能够清偿债务的情况下，债权人才可以向保证人主张权利。

也就是说，一般保证人享有先诉抗辩权。

　　5.连带性。

即所有的票据行为人，作为持票人的共同债务人，对持票人所负的债务属于法定的连带债务。

我国《票据法》第68条规定：

票据出票人、背书人、承兑人、保证、人对持票人负连带责任。

持票人对上述债务人可以不按照在票据上的先后顺序选择任何一人、数人或全体进行追索。

　　在民事法律制度中，共同债务人的关系有约定的和法定的分别。

比如共同侵权人所负的债务属于法定的连带债务，而其他共同债务人之间的关系通常由当事人约定，当他们约定为按份债务或不连带债务（如保证合同中约定的一般保证）时，法律应当支持。

因合同所生的共同债务，法律更尊重当事人的自由选择。

　　还以保证为例：

票据保证中的保证人与被保证人之间的关系为法定的连带债务人关系;而民法保证中保证人与被保证之间的关系完全由当事人约定，只有在当事人没有约定的情况下，法律才推定为连带关系。

　　（三）票据权利

　　所谓票据权利，是指体现在票据上的金钱债权。

将票据权利落脚在债权，是因为该权利实际上是指持票人请求票据行为人或关系人支付一定金钱的权利。

这种权利合乎债权不同于物权、人身权等民事权利的基本特性。

但同时我们必须指出，在众多的债权中，票据权利具有鲜明的个性。

　　1.票据权利的行使次序

　　一般债权只有一次请求权，而票据权利包括两次请求权，即付款请求权和追索权。

司法解释第4条和第5条规定：

付款请求权是持票人享有的第一J顷序权利，追索权是持票人享有的第二顺序权利。

持票人不先行使付款请求权而先行使追索权遭拒绝提起诉讼的，人民法院不予受理。

所谓付款请求权，是持票人享有的请求票据的主债务人或关系人支付票据金额的权利;所谓追索权，是指当票据到期得不到付款或到期日之前得不到承兑或者发生了票据法第61条规定的其他原因时，持票人向票据上所有债务人请求支付票据金额、该金额在一定时期的利息以及法律规定的必要费用的权利。

　　付款请求权和追索权虽然体现在同一张票据上，但无论从行使的顺序和行使条件、请求支付的金额数目、权利的对方当事人的范围、权利的消灭时效都不相同。

　　民法上的债权，无论因合同而生，还是因侵权所生，还是基于其他法律事实所生，都不存在两次请求权的问题。

　　2.票据权利的产生与转让

　　票据贵在流通，票据本身体现着汇兑、支付、信用、结算、融资等多种经济功能，这些功能的充分发挥有赖于票据的流通。

票据法设计了一整套比民法债权更方便、更快捷的权利产生制度和转让制度。

　　票据权利的产生以作成票据为要件。

出票人只要依据票据法要求的形式要件签发了票据，原则上票据权利便产生了。

票据法理论因此将出票据行为称之为“基本票据行为”。

而民法债权的产生，则是基于合同、侵权、不当得利、无因管理或者缔约过失等等。

从产生方式上看，民法债权比较复杂而且注重实质关系;票据权利比较简单且注重的形式要件。

　　票据权利的转让以交付票据为要件。

根据一般票据法的规定，票据权利的转让方式包括背书和简单交付。

前者是指转让人应当在票据上记载有关事项并签章然后将票据交付受让人;后者是指转让人无需在票据上记载而直接将票据交付受让人。

民法债权的转让通常需要当事人之间签订合同。

比较而言，票据权利的转让更方便。

　　票据权利的转让效果主要包括：

（1）权利人无需将转让的事实通知债务人。

（2）新权利人不承受原权利人在票据权利上的瑕疵。

正如我国《票据法》第13条的规定：

票据债务人不得以其与出票人之间或者与持票人的前手之间存在的抗辩事由对抗持票人。

除非持票人取得票据时明知他们之间存在抗辩情形。

（3）即使出票行为因出票人欠缺行为能力或者被他人伪造而无效，其他票据行为人依然要对持票人承担票据义务。

　　民法债权转让的效果则是：

（1）权利人必须将转让的事实通知债务人，如果合同一方将合同的权利义务全部或一部分转让给第三人的，应当征得合同另一方的同意;

（2）新权利人应当承受原权利人在权利上的瑕疵。

正如我国《合同法》第82条的规定：

债务人接到债务转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

（3）按照通常的民法理论，如果产生债权的根据不存在，受让人的债权便无从谈起。

　　比较而言，对受让人来讲，票据权利的转让更安全。

　　3.票据权利的善意取得

　　票据权利的善意取得，是指不享有票据权利的人依票据法规定的票据转让方式将票据转让给他人，只要受让人取得票据时主观上没有过错并且支付了相应的对价，他便取得票据权利这样一种权利取得制度。

民法上只对动产转让设计了善意取得制度，债权转让不存在善意取得问题。

　　从这个意义上可以说，票据权利已经是具有物权特征的债权，或者说可以将票据权利视为动产。

即使这样，票据权利的善意取得与动产的善意取得也存在显著的区别：

并非所有的动产都适用善意取得制度，“自近代以来，物之被区分为占有委托物与占有脱离物，通常是各国建立善意取得制度之前提。

占有委托物，指基于租凭、保管等契约关系，由承租人、保管人等实际占有、属于出租人、委托人所有的物。

易言之，它是基于真权利人的意思而丧失占有之物。

而占有脱离物则是非基于真权利人的意思而丧失占有之物，如盗品、遗失物等均属于占有脱离物。

占有脱离物原则上不发生善意取得，而占有委托物则相反，原则上得发生善意取得”。

而票据的善意取得则没有这些限制，亦即盗窃的票据、遗失的票据等都可以通过善意取得制度取得票据权利。

　　比较而言，动产善意取得制度旨在维护原所有权人与受让人之间的利益平衡;而票据善意取得制度则旨在加强对持票人的保护以促进票据流通。

　　4，票据权利的消灭时效

　　无论民法还是票据法，都规定了权利时效，以敦促权利人早日行使权利，同时使得义务人早日得解脱。

但由于票据法的商法特质，其规定的时效与民法规定时效相距甚远。

（1）我国《票据法》规定的时效为实体权利的消灭时效而非诉讼时效。

《票据法》第17条开宗明义：

“票据权利在下列期限内不行使而消灭……”;《民法通则》中规定的时效诉讼时效，债权人在时效期限内未行使其权利，并不产生消灭该实体权利法律后果。

（2）民法一般债权只有一次请求权，所以民法对各种债权规定的时效具有一致性。

而票据权利包含两次请求权，同时票据又有汇票、本票、支票三种，所以，票据法上的时效则是分门别类的。

　　（3）票据权利时效属于典型的短期时效。

比如我国《票据法》规定，支票的持票人对出票人的权利时效为自出票日起6个月;持票人对出票人以外的其他前手的追索权时效为自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6个月;被迫索人对其前手的再追索权时效为自清偿之日或被诉之日起3个月。

四、从海商法考察商法的独立性海商法是商法传统的组成部分。

考察海商法的某些方面，也有助于更深入地理解商法的独立性。

（一）海商法的国际性

　　与国内许多法律不同，我国1992年制定的《海商法》几乎完全是在参照国际公约或国际惯例的基础上制定的。

《海商法》参照国际公约，具有以下几个特点：

1.范围广泛。

《海商法》共13章，其中海上旅客运输合同、船舶碰撞、海难救助、海事赔偿责任限制等四章，完全是分别按照《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》、《1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》、（1989年国际救助公约》和《1976年海事索赔责任限制公约》拟订的，几乎吸收了这些公约全部实质性条款。

其他各章中，船舶一章的船舶抵押权、船舶优先权两节重点吸收了《1967年统一海事优先权及抵押权的若干规定的国际公约》的内容。

海上货物运输合同一章，则是在《海牙规则》、《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》的基础上拟订的。

可以说，《海商法》所涉及的全部内容，只要有通行的国际公约，就都是按国际公约的规定制定的。

2.全盘吸收。

这又包括两个方面：

一是内容上的，二是文字上的。

从内容上看，我国《海商法》对公约的吸收是全部条款拿来为我所用。

世界各国在处理如何将国际公约转变为国内法这个问题时，有不同的做法。

我国在《海商法》草拟过程中，曾采取有选择地列入国际公约的关键条款的做法。

但后来意识到，由于国际公约本身各有其严密的逻辑结构，条款之间有其紧密的内在联系，与其摘要来写，不如将其实质性条款都拿过来。

因此最后采取的做法，是按章移植国际公约的全部内容或者绝大多数内容。

唯一的例外，就是海上货物运输合同一章，不是全盘吸收了一个公约，而是三个公约的一个折中。

从文字上看，由于海商法所具有的专业性、英美法系和大陆法系在法律用语上的不同等因素，使公约翻译的过程非常困难。

甚至对一些条款的重点表述，稍微变一些都难以准确表达。

结果，立法者采取了“在想不到更加理想的表述之前，只好依原文直译出来”的做法。

3.按最新公约吸收。

有些公约甚至还未生效，已经被吸收到我国《海商法》中。

　　如此吸收国际公约，使《海商法》呈现出全面与国际接轨的态势，符合了海商法所固有的国际性和我国的对外开放实践的需求，也充分体现了海商法的商法特质。

在民法领域，这样广泛甚至全盘采用国际公约是不可想象的。

（二）海商法的制度构成

　　海商法由诸多制度构成，其中大部分制度有自己独特的发展历史，很少受到民事立法的影响，与一般民法中的原则和基本制度关系很小。

甚至可以说在陆地上没有完全对应的制度。

　　一般认为，以下制度是海商法所特有的。

（1）船舶的拟人化处理。

如果严格按照民法的理论看，船舶就是一种财产。

但在海商法上，船舶绝不仅仅是一种财产，在很多方面，它具有权利主体的某些特征。

船舶有自己的名称、住所（船籍港）、国籍，甚至某些情况下能以自己的名义享受权利、承担义务，如船舶能因为自己的肇事行为独立于船舶所有人的责任而被扣押。

这些在一般民法理论中是难以理解的。

（2）特殊的海上运输合同制度。

包括强制性的海上货物运输合同的法律规范;承运人责任制度，该责任是不完全的过失制，即在航海和驾驶过失的情况下，承运人有过失也不用对其过失引起的损失负责等。

（3）特殊的提单制度。

提单是海商法中的一种独特的单证，具有独特的转让规则，而且与一般民法中将物权与债权进行清晰的划分不同，提单代表的权利被认为具有物权和债权双重性质，而且用传统民法物权、债权理论来解释都嫌牵强。

（4）共同海损制度。

这是海商法中最古老的制度之一，至少可以追溯到罗马时代。

由此产生的共同海损基本原则一直沿用至今，而且成为所有主要海运国家海商法的组成部分。

这种由船长决定的为了船货共同利益作出的牺牲，应由大家来共同分摊，从而尽可能有效地减少海上风险的制度，在民法中难以找到对应的制度安排。

（5）海事赔偿责任限制。

这是将发生重大事故时的船东以及相关人的责任限制在一定范围内的制度。

同样，将责任人的责任限制在其某件所有物的价值以内，也是民法所难以认同的制度，但这一制度不仅是海商法中的传统制度，在油污损害突出的今天，还发挥着越来越重要的作用。

　　从以上制度构成可以看出，海商法中的许多制度是不能完全套进我们的民法框架里的，无论纳入民法的哪个部门，均不适宜。

而且，民法中的许多制度也不适宜于在海商法中适用。

如作为我国合同法基本制度的责任竞合制度、根本违约制度等，由于海上货物运输法中针对这类问题已经有专门规定，在海上货物运输中就不宜适用。

　　（三）海商法的司法实践

　　海商法与民法的分离从法院的设置以及司法程序的采用上也可以看出。

　　在我国，一审海事海商案件的审理由专门的海事法院进行，并且适用专门的程序法。

目前，还在酝酿成立专门审理二审海事海商案件的海事高院，以使海商案件的审理与一般民事案件的审理完全区别开。

　　海事司法的独立不是我国独有的现象。

中世纪时，地中海港口城镇就设有专门实施海事习惯法解决航海贸易争议的特别法庭，地方法院对其存在和管辖作出了特别的让步。

在英国，从16世纪起就一直设有独立的海事法院，由合法组成的审判团处理航运事务，普通法法院对此不得介入。

现在，海事法庭已经成为高等法院的一部分，但仍保留了相对的独立性。

在美国，海事案件一直由联邦地区法院一个独立的“处”单独立案、备案和审理，并使用特别的专门术语和程序。

历经175年，地区法院的海事管辖权与其他类别的管辖权截然分开，除了海事案件的立案备案管理不同外，海事诉讼案件也是根据完全独立的诉讼程序规则进行审理。

1966年司法改革后，海事诉讼的独立性被削弱，但根据宪法和成文法的有关规定，海事审判权目前仍保留其独立的司法管辖范围。

　　由独立的海事法院适用专门的程序审理海事案件，这种程序上的独立绝非人为设置，而是由海商法性质的内在需要决定的。

海商法与一般民法存在诸多不同，海商法中的一些特殊权利，用一般民事诉讼程序很难完全保障。

我国曾经在地方法院审理海事案件，正是因为在实践中感到依据一般的民事诉讼已经不足以解决海商法司法中的问题，经过反复论证后才设立了单独的海事法院和制定了单独的《海事诉讼特别程序法》。

目前，我国海事案件的二审是由海事法院所在地的高级人民法院管辖。

但由于高级人民法院的法官习惯于用民法的一般理论来处理案件，导致了司法实践中，常常见到海事法院依据海商法的特殊规则判决的案件又被高级人民法院推翻的情况。

这说明用不同的法律观念解决相同的案件确实会得出完全不同的判决结果。

这从另一角度证明了海商法与民法的不同。

　　四、结语-中国民商立法模式的选择

　　透过上述分析，可以说商法不同于包括民法在内的其他法律部门的特性是显而易见的。

尽管我们并不否认，对民法与商法的关系还有探究的余地。

　　客观地说，民商分立与民商合一的立法模式在国际上都有成功的典范，仅就这两种模式本身，不可断然言孰优孰劣。

但在我国，由于长期以自然经济为经济基础，以儒家思想为主流文化，奉行重农抑商的经济政策，适用以刑为主的法律体系，再加上“官本位”的传统作风，商人尚未获得与其对社会的贡献相当的社会地位，商法的发展受到了严重阻碍。

近20年来，市场经济在中国得到了长足的发展，这有赖于党的“改革开放”政策和一系列基于该政策制定的法律法规。

但随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。

在这种情势下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。

市场强烈地呼唤现行中国的商事法立法模式及技术水平的调整和提高。

　　在着手调整和提高的过程中，强化商法意识，强调商法的独立性就显得很有价值。

本文作者根据上述初探以及对具体商事部门法的研究，得出如下结论：

（1）商法的独立性主要体现在与民法的关系上。

（2）在奉行民商分立的国家，认为民法与商法是并列的关系，虽然他们有很多相通的制度;在奉行民商合一的国家或地区，认为商法是民法圈内的但有一定特色的部分（被称之为“补充民法典的法律”或“民法特别法”）。

（3）我国的商事立法，应该跳出这两种模式，走第三条道路，即民法与商法不是并列的两部分，也不是商法被包在民法中组成统一的一部分，而是各自有一个范围，谁也不包括谁，但是在两个范围有相互交叉的部分。

　　如此表述，其目的仅在于呼唤商法意识，强调商法的特点，希望我们的商法制度能切实维护商事主体的合法利益、保障的市场的繁荣和安全。