中国刑事专家辅助人向专家证人的角色转变.docx

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中国刑事专家辅助人向专家证人的角色转变

内容提要：

中国的刑事专家辅助人具有既类似于律师又类似于鉴定人、证人的多重属性；围绕专家辅助人意见的性质，也形成了质证方式说、鉴定意见说、证人证言说等多种观点。

角色定位上的混乱，不仅造成了独具特色的鉴定人与专家辅助人的双轨制，而且常常使专家辅助人意见的法庭采信陷入困境。

从最高人民法院有关专家辅助人的新近规定看，专家辅助人的角色呈现出向专家证人转变的趋势。

这种转变的核心要求，一是实现鉴定人和专家辅助人的诉讼地位平等，专家辅助人意见和鉴定意见在专家证言意义上的证据效力平等；二是使专家辅助人回归专家证人本色，将强加给专家辅助人的不合理的质证职责交还给律师、检察官；三是提高律师、检察官熟练运用交叉询问规则、对科学证据进行质证的能力，充分发挥法官的科学证据“守门人”作用，以适应事实认定科学化的需要。

关键词：

鉴定人；专家辅助人；专家证人；科学证据

一、专家辅助人制度的意义及其面临的困境

二、专家辅助人及相关概念辨析

三、专家辅助人角色多重之弊

四、鉴定人与专家辅助人的双轨制

五、专家辅助人向专家证人转变的趋势及其可能带来的问题

一、专家辅助人制度的意义及其面临的困境

随着现代科学技术的不断进步，科学证据为案件事实认定提供了新的认识手段，科学证据在法庭审判中的运用越来越广泛，其作用越来越受到重视。

然而，科学证据在审判中的广泛运用，也犹如一把“双刃剑”。

比如，美国国家研究理事会（NRC）2009年发布的一份报告指出，法庭科学家们长期以来夸大了许多科学证据种类的作用，包括足迹、指纹、轮胎痕迹、弹痕、血迹、火灾和笔迹鉴定。

而对于DNA证据，根据美国“无辜者项目”2019年更新的数据,在通过DNA检测证明犯罪人系属无辜的冤案中，有近一半冤案（45%）是由“法庭科学的不当使用”造成的。

所谓“法庭科学的不当使用”包括：

（1）科学原理不可靠或缺乏事实根据；

（2）科学方法的有效性未经充分证实；（3）专家证人的证言具有误导性；（4）检验过程中出现错误；（5）法庭科学家存在不端行为。

显然，“事实认定的科学化”给审判带来的一个实际挑战是：

作为科学知识外行的法官，往往因科学证据带有“科学”光环而迷信科学证据，从而在科学证据的采信上很容易被法庭科学家牵着鼻子走。

不仅是法官，参与法庭审判活动的检察官、律师、陪审员等也大多没有经受过系统的科学技术训练，却要运用科学证据进行事实认定，这势必会造成对科学证据的盲从。

有学者发现，在中国，法院对控方提交的DNA证据的采信率高达99.65%。

也就是说，本应充当科学证据采信“守门人”的法官，对控方提交的DNA证据基本上照单全收。

不仅DNA证据如此，对其他科学证据的迷信，在司法实践中也相当普遍。

例如，在念斌案中，尽管鉴定和检材提取过程存在诸多问题，比如鉴定机构“均未按照专业规范要求进行‘空白’对照检验，以防止假阳性检验结果”，“铝壶水、高压锅和铁锅的提取送检过程不清，检材来源相关证据间的矛盾和疑点得不到合理解释，检验过程不规范，检验结论可靠性存疑，理化检验报告不足以采信”等等，但该案一审和二审法院对这些问题均视而不见，对不可靠的科学证据照单全收，这成为造成冤案的重要因素之一。

随着近些年来一些重大冤假错案的平反，人们逐渐认识到，鉴定意见或科学证据并不必然可靠。

因为，除了科学原理和科学方法的成熟或普遍接受性之外，科学知识在法庭上的运用还离不开专家的推论。

作为拥有专门知识的人，专家一方面可以正确运用科学知识，得出正确的鉴定意见或专家意见，从而辅助事实认定者（法官、陪审员等）理解证据或裁断有争议的事实；但另一方面，专家也可能误用科学原理和方法，形成错误的判断或意见，从而误导事实认定者。

从这个意义上说，2012年修订刑事诉讼法，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，标志着从法律上打破了对鉴定类证据的迷信，明确了其意见证据的属性，这是对科学证据性质的认识上的飞跃。

在鉴定证据一家独大的情况下，专家辅助人的出现，改变了鉴定人在法庭上独揽科学证据认定的局面；在我国刑事司法长期“侧重公检法机关依职权运用专家制度的‘权力逻辑’”之外，补充了一种“当事人借助专家的辅助，对公检法机关运用专家制度的权力进行制约”的“权利逻辑”，从而使法官可以对鉴定意见进行全面审查判断，起到兼听则明的作用。

然而，我国立法关于专家辅助人制度的规定比较模糊，这一制度在运行实践中也暴露出一些严重的问题。

其中的关键问题是，专家辅助人一身三任，即兼有律师、鉴定人、证人的三重角色。

这种角色混乱，造成了独具特色的专家辅助人与鉴定人的双轨制，而专家辅助人提供的意见被认为缺乏法律效力，一般不会被法官采纳作为定案的依据。

本文即从专家辅助人意见遭遇的这种困境切入，以刑事诉讼中的专家辅助人制度为研究对象，聚焦法庭审判过程，分析形成这种困境的原因，以及摆脱这种困境的可能途径。

二、专家辅助人及相关概念辨析

专家辅助人制度，是我国对普通法系专家证人制度和大陆法系鉴定人制度兼收并蓄的结果。

它既体现了二者在某种程度上的融合，又与两大法系的科学证据制度有所不同。

通常，我们在立法和司法解释文本中看到的标准称谓是“有专门知识的人”，但这个称谓并不为专家辅助人所专享，其含义在2018年刑事诉讼法中有广义和狭义之分。

广义上包括三种人：

（1）勘查人员。

第128条规定：

“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。

在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。

”

（2）鉴定人。

第146条规定：

“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

”（3）专家辅助人。

第197条第2款规定：

“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。

狭义的“有专门知识的人”就是指专家辅助人。

与立法上的“一词多义”相比，在司法实践中出现了“一义多词”的情况。

例如，“专家辅助人”“有专门知识的人”“专家证人”这三个称谓，就经常在裁判文书中交替使用。

笔者以“鉴定人”“有专门知识的人”“专家辅助人”“专家证人”这四个称谓为关键词，在“北大法宝”司法案例库检索到2013-2018年刑事裁判文书共计76233份，发现了如表1所示的情况。

从表1可以发现两个现象：

一是与“鉴定人”称谓100%的使用率相比，“有专门知识的人”“专家辅助人”“专家证人”这三个称谓的使用率合计仅为0.82%。

这反映出在刑事诉讼中鉴定意见接受这三类人质证的比例很低，表明鉴定意见在法庭上一家独大的情况未发生根本改变。

二是后三个称谓的用法不统一。

在使用这三个称谓的623份裁判文书中，法官似乎更偏爱使用“有专门知识的人”（432份，占69.34%），这显然是受到立法和司法解释规定的影响；但值得注意的是，“专家证人”（132份，占21.19%）称谓的使用比例居然超过了“专家辅助人”（59份，占9.47%）。

这似乎说明，在法官那里，“专家证人”概念比“专家辅助人”更深入人心。

表1　载有“鉴定人”“有专门知识的人”“专家辅助人”“专家证人”称谓的刑事裁判文书份数

我国设立专家辅助人制度的主要目的，是弥补控辩双方对鉴定意见进行质证的能力不足。

“由于鉴定意见的专业性，普通的诉讼主体在庭审中难以有效进行质证。

”通过引入专家就鉴定意见提出意见，可以解决“‘隔靴搔痒’般的提问，‘聊胜于无’地作答”等质证过程虚化的问题。

实际上，专家在刑事诉讼中的辅助作用，可以大致分为庭上的辅助和庭外的辅助，前者即出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

有学者进一步将专家辅助人的诉讼权利分解为三个层次：

“第一层次的权利即针对案件涉及的鉴定事项为当事人提供咨询服务，并协助当事人做好庭审准备；第二层次的权利即直接参与针对鉴定结论的庭前开示程序，运用专门知识帮助当事人判断鉴定结论的准确性，为己方当事人提供是否向法庭提出鉴定申请的建议；第三层次的权利即直接代表当事人参与庭审程序，在法庭上针对鉴定结论与对方当事人开展对抗，对案件涉及的鉴定结论进行质证。

”  

笔者认为，对于专家辅助人的庭上辅助功能与庭外辅助功能，不能一概而论。

一方面，由于科学证据的专业性、复杂性，保障专家辅助人在庭外进行调查、检验和监督等权利非常重要。

例如，有学者指出：

“实践中专家辅助人无权进行司法鉴定，只能动用个人资源和社会关系去接触与原有司法鉴定相关的材料，到案发现场了解案件鉴定的过程。

由于没有调查与案件相关的鉴定材料的权利，专家辅助人所能获及的检材大多由侦控方提供。

因此专家辅助人出庭质证无异于‘以短剑对抗长矛’。

”另一方面，庭上的辅助功能事关法官事实认定推论的形成，这使得专家辅助人意见的性质之争日趋白热化。

三、专家辅助人角色多重之弊

根据2018年刑事诉讼法和有关司法解释的规定，专家辅助人在庭上的辅助功能比较单一，即“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。

由于有关如何对鉴定意见提出意见的规定比较模糊，该功能在审判实践中大致有三种实现方式，从而使专家辅助人有了三重角色：

（1）貌似当事人的律师；

（2）普通证人；（3）具有鉴定人的身份。

（一）貌似律师的专家辅助人

在刑事案件中，鉴定人与专家辅助人的关系主要体现为后者对前者的鉴定意见提出意见。

所谓的“提出意见”，通常被理解为是针对对方（主要是控方）鉴定人进行质证。

对此，2018年刑事诉讼法第197条第2款虽规定，“有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，但对专家辅助人应以何种身份出庭，以何种方式对鉴定意见提出意见，却语焉不详。

在司法实践中，存在以下两种做法：

第一种是，由申请专家辅助人出庭的律师或检察官对其进行询问，以反驳、质疑对方的鉴定意见。

2018年刑事诉讼法第194条第1款规定，“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。

公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。

”从上述规定看，鉴定人、专家辅助人和证人属于同一类。

对此，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“刑事诉讼法解释”）第216条第1款进一步规定：

“向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。

证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。

”上述规定表明，对鉴定人的发问，与对证人的发问是同一个程序，适用同样的规定，并无特殊之处。

例如，在念斌案的终审中，念斌及辩护人“对证人、鉴定人、侦查人员和专业人员分别作了询问”。

在林森浩案的二审中，辩护人“申请有专门知识的人×××出庭”，在律师的引导下对鉴定意见进行了质询。

在这种情况下，专家辅助人出庭，“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，是通过申请其出庭的律师或检察官的发问来完成的，这实际上使其充当了专家证人的角色。

第二种是，由专家辅助人直接对鉴定人进行交叉询问。

例如，在刘某某故意伤害案中，一审判决书称：

“庭审中，鉴定人出庭接受了专家辅助人的询问，并作出合理解释，本案鉴定程序合法，不存在重新鉴定的事由，故该鉴定结论可以作为定案依据。

”又如，在朱某、秦某2等重大劳动安全事故案中，一审判决书作出如下事实认定：

“通过专家辅助人员向鉴定人进行询问，如果炉内有漏点打开阀门能否发现漏水，是否属于异常情况，鉴定人陈述有异常情况会被发现。

”在上述案件中，专家辅助人出庭向对方鉴定人进行询问，显然属于交叉询问。

在法庭质证程序中，交叉询问本应由律师、检察官进行，在上述案件中却莫名其妙由专家辅助人替代了。

这一越俎代庖的不当做法，目前还被某些地方司法机关以地方性规范文件的形式固定下来。

例如，2017年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院等《关于刑事案件证人、鉴定人及有专门知识的人出庭规定（试行）》第4条第2款规定：

“有专门知识的人经法庭许可，可以询问当事人、鉴定人以及其他诉讼参与人”。

上述第二种做法，专家辅助人不仅僭越律师角色，检察官职能被僭越的风险也始终存在。

例如，2018年《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》第10条仍旧笼统地规定，“有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，而未明确规定专家辅助人要在检察官的引导下才能对鉴定意见提出意见。

可以想见，如同律师因不懂科学知识而拱手相让交叉询问权，检察官也会因为不具备系统的科学知识而乐见专家辅助人代替自己去询问鉴定人。

但长此以往，律师、检察官对鉴定人进行交叉询问的能力必将逐步退化。

根据现代刑事诉讼构造理论，在法庭审判中，专家与律师、检察官扮演不同的诉讼角色，具有不同的职能。

专家（包括鉴定人和专家辅助人）本质上是具有专门知识的专家证人，他们与具有直接知识的普通证人一起，构成了法庭审判的信息源。

让一部分专家（专家辅助人）去询问另一部分专家（鉴定人），等于在法庭上让证人去询问证人，这势必造成诉讼角色的混乱。

相比之下，律师和检察官的角色是具有法律专业知识，代表委托人参加诉讼的法律代理人，或者代表国家、官方对犯罪进行追诉的公诉人。

专家辅助人之所以不能越过律师和检察官直接对鉴定人进行询问，既是因为他们缺乏系统的法律训练，特别是缺乏交叉询问这项需要经过培训和多年执业实践才能系统掌握的法律执业技能，也是因为法庭上有诉讼角色分工。

由律师和检察官代理委托人参加诉讼或代表国家出庭举证质证支持公诉，既能组织己方证人向法庭进行陈述，又能运用交叉询问技巧对对方证人进行盘诘，还能从维护委托人权益或国家公诉权等方面提出如何适用法律的建议或意见。

因此，律师和检察官的诉讼角色，专家辅助人是无法取而代之的。

（二）混同于普通证人的专家辅助人

相对于普通证人依靠“亲身知识”作证，专家证人是依靠“专门知识”作证的特殊证人。

根据意见证据规则，普通证人一般不被允许提供意见证据，因为这超出了其掌握的直接知识的范围。

即使在某些情况下允许其提供“外行意见”，其内容和范围也要受到严格限制。

例如，美国《联邦证据规则》第701条“普通证人的意见证言”规定：

“如果证人不是作为专家而作证，其意见形式的证言限于：

（a）合理地基于该证人的感知；（b）有助于对该证人证言的清楚理解或裁断争议事实；并且（c）不是基于规则第702条范围内的科学、技术或其他专门知识。

”显然，普通证人不得就专门知识的问题提供意见证据，系因在直接知识和专门知识之间有一条严格的界线。

就专家辅助人而言，其专家意见是科学证据可采性规则所允许的证言形式，即意见证据排除规则的例外。

例如，美国《联邦证据规则》第702条“专家证人证言”规定：

“因知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人，可以意见或其他形式作证。

”

在前述我国司法实践中专家辅助人对鉴定意见提出意见的两种做法中，第一种是由申请专家辅助人出庭的律师或检察官对其进行询问，以反驳、质疑对方的鉴定意见。

在这种情况下，专家辅助人实际上在充当专家证人的角色。

但由于我国目前缺乏与外行意见相对的专家意见规则，立法者对普通证人和专家证人的区别尚无清楚认识。

例如，在2011年《刑事诉讼法修正案（草案）》中，曾将1996年刑事诉讼法第159条修改为第191条并增加一款：

“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

”应该说，草案中的这一规定有正确的一面，即立法者意识到专家辅助人的身份是证人，但它也存在两个问题：

一是没有认识到普通证人和专家证人的知识来源截然不同；二是对如何“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”规定得不具体，没有明确专家辅助人应当在律师或检察官的引导下进行。

也许因为存在诸如此类的问题，上述草案中的这一规定最终未被采纳。

尽管专家辅助人应当属于不同于普通证人的专家证人，但是，将专家辅助人视为普通证人的观念却根深蒂固。

将专家辅助人和鉴定人出庭视为证人之间的对质，就是这种观念的集中体现。

例如，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民事诉讼法解释”）第123条规定：

“当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质”。

在审判实践中，法院组织专家辅助人、鉴定人当庭对质的案例也时而见诸媒体。

然而，对质作为审查普通证人证言可信性的一种质证方法，能否适用于专家证人证言是值得探讨的。

首先，对于普通证人，针对证人的感知能力、记忆能力、诚实性和叙事能力，“就事实争议问题当面核对、质疑”，是对证人亲身知识的检验。

但专家证言是以科学知识为基础、经过科学推论而形成的意见证据，除诚实性外，对其他三种品质的检验，对质形式的质证过程基本不起作用。

比如，就感知能力而言，专家在各自的实验室对检材进行科学观察，完全可能有不同的发现，这与普通证人看到、听到的是同一件事或同一个东西是不同的。

在这种情况下，让两位有不同发现并持有不同意见的科学家当面对质来证明孰是孰非，虽然具有学术价值，但对庭审事实认定却没有实际意义。

其次，由于科学推论具有创造性，即使同一领域的专家（鉴定人和专家辅助人）依据相同的专门知识（科学原理和方法）进行科学推论，也可能得出不同的结论。

因此，让专家辅助人出庭与鉴定人对质，非但解决不了双方专家的意见冲突，反而会使专家们陷入无休止的争论。

而且，任凭科学家们在法庭上就不同意见对质，将使法庭变成辩论科学问题的学术论坛，不仅背离了审判终局性的司法规律，也有违法院“仅仅服从法律”的裁判宗旨。

（三）与鉴定人“藕断丝连”的专家辅助人

由于专家辅助人和鉴定人本质上都是专家证人，二者在知识结构、知识来源、证言的意见证据性质等方面有很多共性，这造成了在立法和司法实践中极难将二者的界限划分得非常清楚。

立法上的例证是，2018年刑事诉讼法第197条第4款规定：

“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。

”“适用鉴定人的有关规定”，主要是指第194条的两款规定。

该条第1款规定：

“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。

”依此类推，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，也可以对专家辅助人发问。

这种发问应当是本方律师（检察官）的直接询问和对方律师（检察官）的交叉询问。

该条第2款规定：

“审判人员可以询问证人、鉴定人。

”本款也适用于专家辅助人，即法官也可以询问专家辅助人。

法官可以询问专家辅助人，是因为专家证人本身就有辅助法官理解证据或裁断有争议事实的角色功能。

专家辅助人和鉴定人在司法实践中难以划分清楚的例子更多。

其中，最典型的就是在2014年林森浩案的二审中，辩方专家辅助人在对控方鉴定人作出的鉴定意见提出意见之后，又对被害人的死因提出了自己（实际上是辩方）的专家意见。

然而，专家辅助人的“多此一举”，却突破了我国独具特色的鉴定人与专家辅助人的双轨制为二者划出的界限。

四、鉴定人与专家辅助人的双轨制

一般而言，中国的“鉴定人”加上“专家辅助人”约等于英美法系的“专家证人”。

之所以会形成这种局面，与我国司法鉴定制度先后受到西方两大法系相关制度的影响有关，它是对大陆法系职权主义传统和普通法系当事人主义对抗制兼收并蓄的结果。

“我国司法鉴定制度是由大陆法系国家及前苏联的鉴定制度借鉴演变而来，职权主义下法官对鉴定专家相对信任的惯性驱使他们对鉴定意见敞开门户，而英美法系的专家证人制度与当事人主义、对抗制诉讼息息相关，法官对专家证人秉持怀疑态度，谨小慎微地做好‘科学证据’守门人之角色”。

特别是1996年修订刑事诉讼法，在保留职权主义的同时，吸收当事人主义对抗制因素，探索控辩式庭审方式改革，这改变了以往法官包揽法庭调查的庭审方式，控辩双方在庭审中开始发挥更大的作用，并规定了交叉询问规则等。

但在科学证据领域，对抗制因素的引进却相对滞后。

2012年修订刑事诉讼法进一步强化了鉴定人出庭作证与质证制度，并建立了与其配套的专家辅助人制度，这才在科学证据领域增强了对抗制因素。

与此同时，由于专家辅助人意见通常不被当作法定证据种类，故又形成了鉴定人与专家辅助人并立的双轨制。

（一）专家辅助人意见和鉴定意见的法律地位不同

刑事诉讼中鉴定人与专家辅助人的双轨制主要是指，与民事诉讼中二者基本具有平等的法律地位不同，我国刑事诉讼法对鉴定人和专家辅助人的法律职责、鉴定意见和专家辅助人意见的法律地位有不同的规定。

民事诉讼法和“民事诉讼法解释”对专家辅助人的角色定位是：

既可以就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，又能对专业（专门性）问题提出意见（民事诉讼法第79条、“民事诉讼法解释”第122条第1款）。

也就是说，民事诉讼法虽然没有明确规定专家辅助人的身份是专家证人，但专家辅助人实际上是既能对鉴定人进行质证又能对专门性问题进行举证的专家证人。

“民事诉讼法解释”第123条第1款关于“当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质”的规定，则进一步把专家辅助人与鉴定人质证的范围扩展至专家证人之间的对质。

总之，在我国的民事诉讼中，鉴定人和专家辅助人的地位基本上是平等的，“鉴定意见+专家辅助人意见”约等于科学证据，这就与普通法系的专家证言极为相似了。

相比之下，2018年刑事诉讼法第197条第2款只规定，“有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。

也就是说，在刑事诉讼中，专家辅助人只能参与对鉴定意见的质证，而不能对专业（专门性）问题进行举证。

这种双轨制带来的问题主要是，专家辅助人对鉴定意见提出意见的法律性质不明确。

例如，在付庭超故意伤害案中，上诉人付庭超及辩护人提出，《专家会诊意见》系专家辅助人意见，不属于法定证据种类，不能作为证据使用，且夏某不具备证人资格，其出庭陈述不能作为定案根据。

对此，重庆市高级人民法院审理认为，“《专家会诊意见》系法医学专家受侦查机关委托，针对被害人蒋某某受伤后住院病历及照片等资料作出的文证审查类鉴定意见，并非专家辅助人意见，夏某的出庭意见系鉴定人员的出庭意见，经查证属实，可作为定案根据。

......该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

”这里，法院关于“《专家会诊意见》系法医学专家受侦查机关委托，针对被害人蒋某某受伤后住院病历及照片等资料作出的文证审查类鉴定意见，并非专家辅助人意见”的认定，并不是根据“刑事诉讼法解释”第84条关于鉴定意见审查判断的规定作出的裁定，而不过是基于专家辅助人意见的法律性质不明确而作出的武断之论。

法院没有说明其排除辩方专家辅助人意见的正当理由，即为什么侦查机关委托的专家得出的会诊意见就可以是“鉴定意见”，进而可以作为证据予以采纳，而被告方委托的专家提出的意见却只能是“专家辅助人意见”，从而不被采纳。

由此可见，刑事诉讼中专家辅助人意见和鉴定意见的法律地位不平等还有一个重要原因，即鉴定意见多出自拥有公权力的侦查机关，专家辅助人意见则多出自辩护方。

因此，废除鉴定人与专家辅助人的双轨制，对于重建刑事诉讼中的控辩平等也具有重要意义。

（二）从林森浩案看专家辅助人意见的法律性质之争

尽管法律规定专家辅助人只能针对鉴定意见提出意见，但这不可能完全阻止专家辅助人提出自己对专业问题的意见。

例如，在林森浩案中就出现了这样的情况。

在一审中，上海市人民检察院二分院指控：

被告人林森浩与被害人黄洋同为复旦大学上海医学院医学专业硕士研究生，他们自2011年8月起住在该校同一寝室，但关系不和；2013年3月中旬，黄洋在该校博士研究生入学考试中成绩名列前茅，林森浩却因故未报考；3月31日，林森浩从实验室取出剧毒化学品二甲基亚硝胺的试剂，趁寝室内无人，将其注入室内饮水机；4月1日上午，林森浩与黄洋同在寝室内时，黄洋从饮水机中接取并喝下被林森浩注入了二甲基亚硝胺的饮用水后中毒，经医院抢救无效于4月16日死亡；经鉴定，黄洋因二甲基亚硝胺中毒致肝脏、肾脏等多器官损伤、功能衰竭而死亡。

被告人林森浩辩称，他只是出于愚人节作弄黄洋的动机而实施投毒，并无杀害黄洋的故意。

辩护人对起诉书指控被告人犯故意杀人罪不持异议，但提出林森浩系间接故意杀人，且能如实供述罪行，建议依法从轻处罚。

一审法院的事实认定是：

被告人林森浩为泄愤投毒故意杀人，致被害人黄洋死亡，其行为已构成故意杀人罪；被告人没有