司法过程中推定的价值与冲突.docx

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司法过程中推定的价值与冲突

司法过程中推定的价值与冲突

【摘要】推定作为一个法律术语，是法律上对某些事实的假定，根据基础事实而假定推定事实的存在。

基础事实与推定事实之间的关系是事实之间常态联系或逻辑联系的法定化，或者是为推定所追求价值所限定而通过法律确立的。

推定是一个证据规则，作为证据法价值基础的和谐、效率、准确、公正都是推定所追求的价值。

其中，推定更偏重和谐与效率。

推定之间会发生冲突，冲突的解决方法有两个，一是对冲突的推定进行价值分量的衡量，选择适用价值较大的推定规则；二是完全抛弃推定规则，回归到一般常态证明的轨道上去。

【关键词】推定；价值；和谐；效率；准确；公正；冲突

前言

麦考密克曾经说过，在法律术语的家庭成员中，除了其堂兄“证明责任”外，“推定”是最不可捉摸的一位。

概念的确定，是探讨推定的价值等问题的前提。

面对众说纷纭，给推定下一个一般化、简单化的概念也许是可取的，纠缠于语词之争，可能会转移研究的重心。

一般认为，和谐和效率是推定的价值基础。

其实，推定规则的建立是难以脱离准确和公正价值的影响的。

推定之间发生冲突时，反应的却是不同推定背后价值的冲突，这就提出了探寻冲突解决方法的必要性。

一、推定概论

（一）推定的概念

推定不是我国原生的法律术语，而是由英语“presumption”翻译过来的。

基于不同语言本身的差异，“推定”与“presumption”并不是完全对应的，而且在英语中各种专业文献和专家对“presumption”概念的界定也是不一致的。

《布莱克法律词典》将“presumption”条注为：

“根据某些已知的其他事实或者对这些事实之存在的证明，得出某个事实存在的法律推论或者假定。

”《重要法律术语词典》将“presumption”条注为：

“名词。

进行推定的行为；使用已经存在的事实来推断其他事实被假定为真，除非这些其他事实受到了反驳；在证明了特定事实后法院必须作出的假定；该假定将成立，直到提出了其他事实来反驳它。

”可见这两种词典都将“presumption”解释为“假定”。

华尔兹教授认为，推定是关于某事实存在与否的推断，而这推断又是根据其他基础或基本事实来完成的。

艾伦教授认为，推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语，这中证明过程是在已证明的事实和推定的事实之间创设一种特定法律关系，推定就意味着两项事实间的某种特定法律关系。

推定只是一个在关于各方当事人证据关系上用于进行选择的标签，除了与一些政策理由相关之外，“推定”一词没有任何独立的含义。

······在一部成文法或涉及推定的意见，根本无从确定该术语的确切含义，除非在极其罕见的情况下，立法机关或法院才会煞费苦心地提供一个适当的定义。

避免这种含糊不清的一种方法，是在裁判权中建立一个统一的推定规则，也正是出于避免含糊不清的愿望，才产生了对有关单一推定规则的需求。

史蒂文教授认为，推定是指基础事实与推定事实间的一种关系。

我国学者对推定概念的界定也有不同的观点。

江伟教授认为，推定是指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。

樊崇义认为，所谓推定是指依法进行的关于某事实是否存在的推断，而这种推断又是根据其他基础或事实来完成的。

张保生教授认为，推定是标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴。

何家弘教授提出了界定推定概念的“三层递进”标准，认为推定是对未知案件事实或争议事实的认定，是以推理为桥梁而对未知事实的间接认定，是关于这种事实认定的法律规定。

通过对比可以发现，英语中“presumption”一词，作为一个法律术语，具有假定的意思，将该词翻译成“推定”是不够准确的。

而推定与推断、推理等词的意思又有交叉重叠之处，这为理解推定增加了困难。

笔者认为既然推定是一个“翻译品”，是一个法律术语，那么可以直接将推定在法律意义上定义和解释为一种假定，而不用顾虑太多其在中文中的确切本意。

概念的争论本是语词之争，对研究推定没有太大的意义。

中西学者对推定的内涵基本上达成了一致，即推定是基础事实与推定事实之间的一种关系。

就此关系的性质，有逻辑关系说与法律关系说之分。

前者认为应当以“常态联系”或者“逻辑关系”来界定推定。

后者认为，推定意味着两项事实间的某种法律关系。

笔者认为，基础事实与推定事实之间的关系是事实之间常态联系或逻辑联系的法定化，或者是为推定所追求价值所限定而通过法律确立的。

然而，“法律关系”是法理学，尤其是民法学上概念，是指法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。

推定显然不属于法律关系的范畴。

法律关系说应该也不是以这一范畴来界定推定的，其意思应该是指法律上的关系，或者通过法律规定的而建立的关系。

因此可见，推定作为一个法律术语，是法律上对某些事实的假定，根据基础事实而假定推定事实的存在。

（二）推定的分类与定性

根据不同的标准，可以将推定分成很多种类。

根据是否由法律明确规定，可以把推定分为立法推定与司法推定，前者是指由法律明确规定的推定，又叫作法律上的推定或法律推定，后者是指由法官在诉讼活动中依据一定规则进行的推定，又称为诉讼中的推定或事实上的推定。

根据推定是否可以反驳，可将推定分为不可反驳的推定与可反驳的推定。

根据效果，可分为强制性举证责任推定、强制性说服责任推定与许可性推定。

绝大多数推定属于证据规则，要求在特定案件中认定特定的结果，除非受到不利影响的当事人以其他证据否定了它。

推定是一种证据规则，是标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴。

证据法兼具实体法和程序法的双重性，是与实体法和程序法并存的“第三法域”。

推定是实体和程序共同的问题，在实体法和程序法上都有很多关于推定的规定，将其定性为实体法规定或程序规则都是不够准确的。

二、推定的价值分析

庞德认为，在法制史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。

或许因为，价值分析有助于帮助我们更好地理解规则。

推定是一个证据规则。

证据法的价值基础是证据规则制定和适用的前提。

立法推定一般都是基于一定的价值取向而规定的。

为了追求或实现法律的某种价值目标，立法者认为有必要用稳定的法律形式确定两种事实之间的联系。

立法推定与司法推定的区别，就要求立法者在决定是否采用法律形式使某种推定定型化的时候，必须考虑······该种推定所服务的价值目标。

那么，哪些价值可以构成推定规则的价值基础，证据法的四大价值支柱——准确、公正、和谐、效率——是否都是推定追求的价值目标，是本文探讨的重点。

下面将从规则效果的角度出发，反向分析推定追求的价值。

（一）和谐

推定所解决的问题，正是证明多解决不了的问题，···但是出于某些重要的政策性考虑或出于某种重大利益的需求，还是要完成对特定事件的结论性判断。

这些重要的政策性考虑和重大利益往往表现为求善的价值追求，旨在维护普遍的社会价值，实现社会和谐。

1、民事实体法上的宣告失踪、宣告死亡制度，是立法上对失踪与死亡事实的推定。

在宣告失踪制度中，通过选定合适的财产代管人，来管理和保护失踪人的财产，并在代管财产的范围内代替失踪人履行诸如支付所欠税款、债务和应付的其他费用（包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用）等义务。

可见，宣告失踪不仅重在保护失踪人的财产利益，更重要的是通过代管人履行失踪人的多种财产支付义务，可以稳定和维持失踪人所归属的社会关系和家庭关系。

在宣告死亡制度中，宣告死亡发生与自然死亡几乎相同的法律结果，被宣告死亡人与其利害关系人之间的身份关系，尤其是婚姻关系被自然解除，并启动财产继承程序。

可见，该制度则重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益，有的利害关系人可以脱离长期悬而不定的身份关系，建立各种新的社会关系；有的利害关系人可以通过继承获得被宣告死亡人的财产，解决基本生活需要。

这个规则（宣告死亡）背后的政策是，让受失踪者影响的人们的事务处于这种悬而未决的状态是不公平的，尤其是在失踪者很有可能确已死亡的情况下。

2、各国法律都有关于丈夫是婚生子女生父的立法推定。

比如，美国《加利福尼亚州家事法典》规定，婚姻关系存续期间怀孕和出生的孩子，推定为丈夫所生。

这一推定的正当理由，在于安定身份关系，保护出生子女的合法利益，有利于树立家庭观念，稳定业已存在的婚姻关系所产生的既存状态，强化父母对在婚姻关系存续期间所生子女所应承担的社会义务与责任。

3、劳动者在工作场所发生的人身伤害，推定为工伤。

这一推定旨在保护处于弱势地位的劳动者。

以上这些实体法上推定的重要价值基础显然都是和谐。

（二）效率

摩根教授认为，推定可使诉辩中不属于严重争执主题的不用必要之举证，避免了因证据不足证明推定事实的困难。

“可以避免诉讼陷入僵局，······节省时间。

”推定具有降低诉讼成本，提高诉讼效率，维护社会法律关系的稳定等功能，是司法活动中一种不可或缺的证明方法。

可见，避免证明僵局和诉讼僵局，避免难以证明的事实问题成为认定整个案件事实或争议事实的阻碍或拖累，节省诉讼时间也是推定的效果，其价值基础就是效率。

1、关于死亡顺序推定

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第2条规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。

死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

这一规定解决了实践中互有继承关系的多人在同一事件中死亡而无法确定死亡顺序的难题。

这种推定规则实际上建构了裁判规则，可以避免法律适用上的僵局，以及严格遵循证明责任分配所带来的不公平危险。

2、免除或转移证明责任的推定

由于刑事诉讼要个遵守无罪推定责任，且具有更高的证明标准。

因此，对犯罪要件事实的证明一般不允许使用推定，不允许转移证明责任。

关于免除或转移证明责任的推定一般只能适用于民事诉讼和行政诉讼当中。

《布莱克法律词典》在对推定的释义中注明：

“推定将提出证据的负担或者说服负担转移给了对方当事人，对方当事人可以接着来努力推翻该推定。

”

（1）按照法律规定或已知事实，或根据通过日常生活经验法则推定的事实，法院直接予以认定，当事人无须就推定的事实举证证明。

这就免除了一方当事人的举证责任，同时将推翻推定事实的举证责任转移给了对方当事人。

这种推定的正当理由在于，避免重复举证，节省诉讼时间。

（2）持有证据拒不提供的不利推定。

有证据证明，当事人持有证据却拒不提供的，法院可以该推定证据的内容有利于主张者一方或者不利于持有者一方。

这一推定解决了主张一方当事人的举证不能的难题，将举证责任转移给持有证据的一方，促使当事人提出证据，有利于避免发生证明僵局，提升诉讼效率。

（三）准确

推定旨在追求实现和谐和效率价值，但是，是否必定是以牺牲准确价值为代价的，仍值得探讨。

虽然，推定毕竟是推测和想象，一般并不是特别关注基础事实与推定事实之间是否具备相关性、合逻辑性，而是基于某些社会政策而创设一种法律（上）的关系。

但是，在法律上创设两个事实之间的关系并不是完全没有根据的，准确价值在其他价值的阴影里仍然起着不可或缺的作用。

关于宣告失踪、宣告死亡、婚生子女及工伤的推定中，基础事实（长期失踪，婚姻存续期间出生，在劳动场所受伤）与推定事实（失踪、死亡，丈夫为生父，工伤）之间的推论关系是大量的日常生活经验基础在法律上确立的表现，虽然“在不可反驳的推定中，基础事实与推定事实之间没有必然的逻辑或经验联系，只是一种或然的联系”。

推定的依据一般表现为基础事实（A）与推定事实（B）之间的伴生关系或常态关系。

一般来说，这种关系或联系并不具有必然性，并不是有A就一定有B，而只是具有一定的盖然性，即有A就可能有B。

······一般来说，只有当伴生关系具有较高盖然性的时候，法律才能允许把这类推断上升为推定。

司法证明中的推定，是指由法律规定或者由法官作出的带有假定性质的事实判断。

推定必须以一定的事实为基础，然后根据客观事物之间联系的规律推导出另一事实的存在。

同样，持有不利证据拒不提供的推定，也建立在这样的或然性联系基础上的。

推定规则不仅是一个证据规则，还是一个裁判的规则。

问题（没有令人满意的证据）得到解决，是由于裁决规则已被建立起来。

统一规范司法裁判行为是法律作出此类（宣告失踪、死亡等）规定的基本考量，法律通过设立推定来规范推断行为的目的之一是要保证司法裁判的正确性。

因此，准确也是推定追求的价值。

（四）公正

公正是证据制度的首要价值。

证据制度的作用之一，是保证案件事实得到公正的认定，这构成了司法公正的基石。

程序公正是司法公正的重要表现，其独立的功能在于保障诉讼当事人的正当权利得到平等的保护。

何家弘教授认为，法律通过设立推定来规范推断行为的目的之一，是要保证司法裁判的公正性。

通过法律形式规范司法人员的推断行为，是保护当事人正当权利的体现。

相同的事实认定难题，得到相同的认定，正是公正价值的体现。

这个规则（宣告死亡）背后的政策是，让受失踪者影响的人们的事务处于这种悬而未决的状态是不公平的，尤其是在失踪者很有可能确已死亡的情况下。

解决失踪人的利害关系人所处的利益和身份的悬而未决状态，从更广的意义上说，也应当具有实现公正的意义。

三、推定的冲突

价值和真理的统一决定了证据法的双重功能，一是促进事实真相的发现，即求真；二是维护普遍的社会价值，即求善。

这两种功能具有竞争关系。

证据法的四大价值——准确、公正、和谐、效率——也存在相互竞争和冲突。

如前所述，推定作为一个证据规则，和谐、效率、准确、公正都是其价值基础。

从追求真相的角度看，推定的主要作用是减少不必要的证明，在诸多价值之中，偏重的是效率与和谐，对准确性有所忽略。

推定之间也会发生冲突。

麦考密克曾举出冲突性推定的范例。

他认为解决冲突的方法是：

应该保留“分量更重的”推定，或者作为选择，去创建一个新推定，因而要求该主张的反对方去做相反的证明。

所谓保留“分量更重的”推定，实际是指根据对两个推定的价值基础的衡量，来确定适用的推定。

这会产生不同的说服责任转移的效果。

而塞耶认为，在这种情况下，应当忽视两个推定，由陪审团评估铺垫的事实所产生的逻辑推理。

也就是完全抛弃推定规则，将基础事实的认定回归正常的证明轨道，证明责任的负担不会发生变化。

在许多美国的法院采用的做法是，确定相互冲突的推定中，哪一个在政策、概率方面具有更多的分量。

如果判定某个推定具有更大的分量，则采用该推定，而忽视另一个推定。

关于冲突的推定，艾伦教授也通过例子进行了论证：

“比如，如果配偶中的失踪者5年后再婚，会发生什么？

是否犯重婚罪？

由于未到7年之限，失踪者被假定还活着，从而对第二次婚姻的效力产生质疑。

然而，也有一种对第二次婚姻效力的推定适用于再婚。

这样就出现了两种被视为冲突的推定，通常情况下，法院给出的答案是，婚姻效力的推定‘胜过’失踪者仍活着的推定。

”可见，在此种情况下，和谐价值的“分量”超过了准确价值。

推定冲突背后实际上是价值的冲突。

冲突的解决方案有二，一是对冲突的推定进行价值分量的衡量，选择适用价值较大的推定规则；二是完全抛弃推定规则，回归到一般常态证明的轨道上去。

此外，艾伦教授认为，推定的冲突会陷入证据充分性的难题。

对于“推定难题”，唯一明智的解决办法是停止使用这个术语，而直面可能由我们裁判制度的解决办法所带来的各种证据问题。

或许撕掉推定的“标签”，代替以明确的证明责任负担和转移规则，会避免因冲突性推定所带来的问题。

四、结论

推定是一个证据规则，兼具实体法与程序法的内容。

而推定规则的价值总是高高在上，却又隐藏在规则背后的。

从价值高度俯视，有利于更准确更容易地理解推定，设立推定的正当理由也明朗地显现出来。

不仅和谐与效率是推定的价值基础，准确和公正也构成推定的价值追求。

推定冲突的解决往往是特定推定所追求的价值的博弈，冲突的解决方法或者是二选其一，或者是全部忽略，而回归常态的案件事实证明轨道，按照证明责任分配的一般标准来组织证明活动。