英国量刑证明标准模式及理论解析Word文件下载.docx
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二是“按罪重罪轻分别设置标准”说。
这种学说内部又可分为“二分法”与“四分法”两种观点。
其中前者认为，由于罪重量刑事实的存在与否直接影响到被告人的财产、自由乃至生命，必须慎重适用，因为罪重事实的证明应达到排除合理怀疑标准，而由于被告人及辩护人在收集证据方面的能力非常有限，因而罪轻事实的证明达到优势证据标准即可；
[3]后者认为，由于量刑程序中事实发现手段受到多方面的限制，因此量刑事实的证明标准不能设置得太高。
对于那些有利于被告人的事实和情节，被告人只要证明到“优势证据”标准即可；
对于那些不利于被告人的法定或者酌定从重情节，检察官必须证明到“清晰且具有说服力”标准；
只有对于那些“升格”加重量刑情节，检察官才需要证明到“排除合理怀疑”的高度；
对于控辩双方没有异议的量刑事实和情节，无论对被告人有利还是不利，都无需证明，也没有必要设置证明标准。
[4]
三是“按法定与酌定情节分别设置标准”说。
这种学说认为应对法定事实情节采用清楚可信的标准；
对酌定事实情节则适用优势证据标准，并认为较之罪重、罪轻的划分标准，这一区分标准具有以下优点：
首先，充分关注到量刑程序中被告人与被害人的平等保护；
其次，法定情节对量刑的影响较大，采用清楚可信的标准有助于提高判决的准确性及权威性；
最后，具有操作性强的优点。
[5]
由上述观点可见，我国学界在量刑证明标准的确立依据、内容、方法等方面都存在分歧。
学术研究上的众说纷纭在很大程度上影响了决策层对量刑证明标准的立法抉择，使得量刑证明标准难以人法，因而急需理顺思路，消除分歧，建立共识。
英美法系国家的刑事审判以定罪量刑程序分离为特色，其包括量刑证明标准在内的量刑证明规范已经经历了一定时期的实践，尤其是英国[6]的量刑证明标准从无到有，稳步发展，在其国内争议少，认同度高，因而值得关注。
我国国内尚未见到系统研究英国量刑证明标准的著述，已有零星研究也存在某些误读。
本文拟在考察、梳理英国量刑证明标准确立与发展历程的基础上，对英国量刑证明标准的模式、特点及成因等进行理论解析，期望从中汲取有益经验，并希冀为我国量刑证明标准的确立提供启迪。
二 英国量刑证明标准的确立与发展
英国系传统的判例法国家，虽然在最近30年以来，英国刑事司法领域的制定法大量增加，[7]然而量刑证明标准的确立与发展依然由众多判例所承载。
在20世纪70年代以前，英国法院裁判中有关量刑的程序法与证据法不发达，未涉及量刑证明标准问题。
这是因为在英国的刑事司法实践与学术研究中，定罪与量刑作为刑事诉讼的两个阶段长期以来被严格区分，其中定罪阶段适用刑事诉讼通常的程序与证据规范，比如对抗程序、严格的相关性、可采性规则与证明制度等；
而量刑阶段则由于没有陪审团的参与，其程序与证据规范相当宽松。
[8]根据1961年史塔菲尔德委员会（Streat-feild）的报告—当时该领域的唯一的官方综合调查报告的记载，量刑程序在司法实践中依据经验逐渐发展，但由于有关规则极其缺乏，因而困难重重。
[9]据有学者考察分析，由于在定罪和量刑阶段，不同程序与证据的区分所导致的忽视量刑的状况使得量刑结果难如人意。
这是因为，一方面实践中被告人在做出有罪答辩以后无需进入定罪阶段，这样一来，所有关于罪与责问题的调查都涌向了量刑阶段，而起诉书与答辩书的内容并不能为合理的量刑提供充分的事实基础；
另一方面，即使是经历了定罪阶段的案件也会产生问题，因为有时候量刑所需要的信息与定罪事实并不具有相关性。
[10]在这一背景下英国量刑阶段的程序与证据规范的确立问题逐渐开始受到关注。
20世纪70年代之后，英国法院的裁判中开始出现有关量刑证明标准的内容，如以Jones案为代表的几个治安法院的案件裁判中，法官主张被告人应就其没有被剥夺驾驶执照存在特殊理由而承担证明责任，并应证明到或然性权衡标准。
[11]
20世纪70年代中期至80年代初，大量的上诉法院裁判都显示，在被告人罪行已经审理确定或者为被告人承认的情形下，量刑法官太易于轻信对被告人行为的指控，而并不做进一步讯问。
[12]缺乏规则的英国量刑程序因为有失公正甚至被英国的学者称为“普通法的耻辱。
”[13]为此，自70年代末至80年代，法院开始逐步改变这种状况，并进而触及到了量刑证明标准问题的核心，主要体现为以下三项规则：
一是在定罪以后的量刑听审阶段，被告人有权获得存疑，即存疑有利于被告人[14]。
二是虽然被告人承认了控方所指控的证据与事实，法官也并非在量刑程序中必然要接受，但法官不能做出不利于被告人的裁判，除非有实质性证据出现。
[15]
三是在量刑阶段控方所要达到的证明标准是刑事标准（即排除合理怀疑标准），而非民事标准（即优势证据标准）。
[16]在1984年MacgrathandCasey案中，法官十分明确地指出：
“在就事实问题做出决定时，在我们看来法官应当遵照通常的刑事证明责任以及标准规范。
”[17]这在英国被认为是首次明确阐述了控方在量刑证明中所要达到的证明标准。
[18]1984年Ahmed[19]案则首次宣告在牛顿听证程序中，[20]法官应当以陪审团审理案件的方式解决控辩双方的争议，控方应当将其主张向法官证明到排除合理怀疑的程度。
[21]此外，该案还确立了在牛顿听证程序中存疑有利于被告人的规则。
20世纪90年代以后，英国法院除重申上述规则外，还在以下四个方面取得了新的进展：
第一，在牛顿听证程序中，被告人只需将减刑事实证明到民事标准，即优势证据标准。
[22]
第二，被告人如果提出并不与控方案件相冲突的有关减刑的外部事实，有义务将其证明到优势证据标准，控方没有义务反驳该事实并将其证明到排除合理怀疑标准。
[23]上诉法院之所以要对该问题做出特别说明，是因为“被告人提出并不与控方案件冲突的有关减刑的外部事实”与“牛顿听证中的量刑事实”存在明显的原则性差异，前者系通常只有被告人或上诉人本人才知晓的，完全由其本人主动提出的；
而后者则系由控辩双方提出的与犯罪事实本身直接有关的事项。
一方面前者所涉及的减刑事项的提出基本都发生于量刑听证过程中的第一次休庭期间，控方此时不在场，即使知晓有关信息也无法提出反对主张；
另一方面，既然法官们可以指示陪审团适用不同的证明标准，那么，在量刑阶段也完全可以驾驭不同的证明标准。
[24]
第三，如果被告人对于警察所提供的有关其先前的行为事实提出异议，控方应当将被告人有关先前行为的事实证明到排除合理怀疑标准，否则该行为事实将会被法官忽略。
[25]
第四，当被告人做出有罪答辩并且控方对其表示同意，但法官发现判刑前报告显示答辩所带来的刑罚过于严重时，法官必须在量刑前澄清事实。
[26]上诉法院米切尔（Mithch-ell）法官在Cunnah案判决中指出：
“虽然律师以传闻证据为借口并未提出该报告，但我们认为被告人所承认的事实在本质与范围上都有根本的变化。
在这种特殊情形下，即新的、高度相关的量刑材料出现时，有必要与律师讨论事实究竟是什么，这种讨论对诉讼各方都有必要，因为这涉及法官量刑的基础。
”[27]
进入21世纪以来，除继续确认已有的规则外，英国的量刑证明标准在适应有关新出台的成文法以及《量刑指南》内容的基础上继续发展。
一方面，2003年《刑事司法法》中确立了四种加重量刑情节（随后通过修改又增加了一种情节）,2008年《反恐怖主义法》确立了与恐怖主义犯罪有关的加重量刑情节；
另一方面，《量刑指南》的确立也为量刑证明标准的发展提供了新的契机。
英国长期以来未设置《量刑指南》，量刑仅受上诉法院审查的约束，法官拥有很大的量刑自由裁量权。
[28]1998年以后，《量刑指南》才在英国缓慢发展起来，目前所有普通犯罪都确立了《量刑指南》。
《量刑指南》设计了量刑所应当考虑的影响情节来帮助法官为犯罪行为适当量刑，尤其是多数《量刑指南》都确立了具体的加重情节。
[29]为解决上述成文法与《量刑指南》中量刑情节的证明标准问题，在Davies案中上诉法院确立了检察官需将加重量刑情节（尤其是决定起刑点）证明到排除合理怀疑标准的规则。
[30]
三 英国量刑证明标准模式
经过几十年的发展，英国量刑证明标准体系已经初见轮廓，在遵循普通法基本原则的基础上逐渐形成了具有个性化的模式，笔者称之为“严格的倾斜标准模式”，即在充分尊重案件事实的前提下对被告人利益实行倾斜保护的量刑证明标准模式，主要体现为以下四个方面的特征：
第一，采行量刑证明标准的两分法，将是否有利于被告人作为区分不同量刑证明标准的依据。
以争议事实是否有利于被告人为根据选择定罪证明标准是普通法上的一项基本原则，[31]但由于定罪与量刑阶段证据规则的区分，其是否适用于量刑事实的认定并不明确，后来上诉法院的判例表明是否有利于被告人同样是英国量刑阶段的证明标准。
第二，控方对不利于被告人的量刑事实的证明需要达到排除合理怀疑标准，而辩方对有利于被告人的量刑事实只需达到优势证据标准。
排除合理怀疑标准是英美法系国家认定犯罪事实所采行的证明标准，被英美法系国家认为是人类认识能力所能达到的最高证明标准，将这一高标准作为不利于被告人的量刑事实的证明标准足以体现英国量刑证明标准的严格性。
优势证据标准系英美法系国家民事司法中所适用的事实认定标准，将这一低标准适用于有利于被告人的量刑事实的证明，则体现出对于被告人利益保护的偏向性。
在此应当澄清的是，迄今为止英国的判例法中并未对不利于被告人的量刑事实做任何限定性解释，因此国内有学者所提出的“英美法国家判例中，那些量刑证明标准中要求适用‘排除合理怀疑’的案件（包括死刑案件、‘升格’加重处罚的量刑情节），无一不涉及到被告人犯罪事实的认定，因此才适用排除合理怀疑标准”[32]的观点，是对英美法至少是对英国法的误读。
第三，量刑法官不受有罪答辩事实的约束。
在英国治安法院受理的刑事案件中，被告人的有罪答辩率为90％以上，刑事法院被告人的有罪答辩率也在70％以上。
[33]将有罪答辩作为减刑的依据是英国普通法上的一项规则。
[34]鉴于避免经历定罪程序、节省成本、缩小指控与量刑的差距、消除被害人与证人出庭顾虑等实际需要，英国量刑指南委员会在2004年专门出台《针对有罪答辩的减刑》的文件，并于2007年做了修订。
在鼓励被告人尽早做有罪答辩方面做出了新的努力，即针对被告人在不同诉讼阶段的答辩设置不同的减刑幅度标准。
[35]然而，在量刑程序中法官并非一味接受被告人针对指控所做出的有罪答辩的事实，而是有责任查明案件事实，并且在法官查明案件事实的过程中仍要遵循控辩双方的证明标准规则。
这显然并非如国内有学者所认为的“在英国，如果检察官接受或者同意了被告方提出的关于某争议事项的原因和理由（也就是说控辩双方就此争议事项达成了一致意见），那么该‘一致意见’必须以书面的形式为双方当事人所共同签署。
这种情况下，该争议事项无需证明，法官可以直接使用之，而无需设置证明标准”。
[36]
第四，存疑利益归属于被告人。
根据无罪推定原则，在定罪阶段存疑利益归属于被告人是没有疑问的，然而，英国上诉法院通过其判例使得被告人在量刑阶段也能够享有存疑利益。
正如英国牛津大学安德鲁·
阿什沃斯（AndrewAshworth）教授所阐释的那样“仅仅是因为法律制度碰巧将某些问题放在量刑阶段而非定罪审理程序，被告人就因此而承受不利当然是错误的”。
[37]可见，在存疑利益方面，英国的做法并非像国内有学者所提出的“在定罪审理阶段‘存疑有利于被告’是一项重要的原则……在量刑问题上，对于那些存疑的、没有被证明的事实，即便是有利于被告人的，法官同样将他们视为不存在。
也就是说，在量刑阶段，存疑有利于被告人原则并不适用，对于那些存疑的事实，其存疑利益并不会赋予被告人。
”[38]
四 理论解析
正如国外有学者所指出的，“运用比较方法考察国外法律的缘由各不相同，比如纯粹知识方面的好奇、借用国外高效率低成本的法律制度以及促进某一超国家组织内部法律制度的协调，然而最重要的是增进制度间的相互理解：
知其如何运作或许有时不起作用，而是要知其为何如此运作”。
[39]因此，为深刻理解英国的量刑证明标准模式必须进行理论解析以探问其运作机理。
以下笔者尝试从经验主义传统、无罪推定原则以及功利主义思想三个方面进行解释分析。
（一）经验主义传统的作用
早在中世纪英国就曾产生唯名论思潮，主张从个别事物的感觉经验出发认识事物。
以此为思想基础，伴随着近代自然科学的发展，英国在16、17世纪逐渐形成了与欧洲大陆唯理论相对应的经验论的哲学思想，即经验主义哲学。
培根、霍布斯、洛克、休谟等哲学家们以其卓越的智慧成就了英国经验主义哲学，虽然经验哲学家们对经验主义哲学的发展贡献不同，但有关经验与认识的关系的基本观点是一致的，这也是经验主义哲学的核心，即主张所有的概念源于经验，所有的概念是有关或者适用于可以被经验所检验的事物，或者，所有的合理的可接受的见解或者主张只有通过经验才是正当的。
[40]虽然经验主义思想在发展过程中同其他哲学思想一样也受到各种挑战，[41]但其在英国法律发展史上的影响不能抹杀。
英国的经验主义传统是判例制度得以在英国形成并发展的重要原因之一。
虽然英国的制定法不断增多，但判例法在英国仍然是主要法源，大量的判例仍然是法官裁判的重要依据。
英国的量刑证明标准体系就是法官为解决纠纷从具体的个案的审理、评议、裁判中逐渐确立规则并不断充实发展而形成的。
也就是说，目前英国的量刑证明标准体系是经过作为法律适用者的法官们的司法实践反复检验而被固定下来的，是经验的沉淀。
这种由实践经验所形成的法律秩序具有明显的“内生”性，从而也就具有较强的执行力。
（二）无罪推定原则的体认
无罪推定作为现代刑事法的基石性原则是无可争议的，然而，从其程序性内涵考虑，无罪推定原则的合理性并非在于其与建立在证据之上的基础事实有关联，因为被指控与无罪之间并不存在合理的关联性，实践也表明被指控的被告人多数都被定罪或者承认有罪。
无罪推定原则真正的意义是关于被普遍承认的自由社会（区别于专制社会）如何行使惩罚权的道德与政治原则，其内在性体现着一种民主社会中国家与公民的关系。
无罪推定原则的确立与刑事司法的情境有关，在刑事司法过程中，国家与被告人所掌握的资源相差悬殊，强大的国家权力将要作用于被告人，被告人的人身自由权、财产权等基本权利将面临威胁。
无罪推定原则的作用即在于在刑事程序中平衡控辩双方的力量，最大限度地维护被告人的合法权益。
而在证明标准方面，控方应将其所指控的事实证明到排除合理怀疑标准被认为是无罪推定原则的应有之义，与原则本身不可分离，因为只有设置如此高的标准才能足以保证被告人的基本权利不受非法侵犯。
[42]
虽然无罪推定原则被国际公约与绝大多数国家的宪法、法律所承认，其存在的合理性也得到普遍认可，但准确的含义、适用范围、本质以及限制、例外等一系列问题一直处于争议之中。
[43]在英国已有权威观点认可无罪推定原则的思想对量刑阶段的影响，他们认为无罪推定原则所包含的平衡控辩双方力量、最大限度地维护被告人合法权益等精神在量刑阶段仍然发挥着影响。
[44]因为定罪是国家对公民犯罪行为的否定性评价，而量刑则直接涉及对罪犯的惩罚，后者是前者的延伸，更直接地触及公民的生命、自由、财产等基本人权。
这样相比定罪阶段而言，在量刑阶段控辩双方力量悬殊以及对被告人利益的维护等问题更加重要。
事实上，英国的量刑证明标准体系在多方面契合了无罪推定原则的精神：
一是将控方与辩方的量刑证明标准进行高低不同的设置，这体现了对控辩双方资源差距的认识以及对其力量平衡的追求；
二是将控方所要达到的证明标准确立为排除合理怀疑标准完全符合无罪推定原则对控方高标准的证明要求，体现了对国家刑罚权的严格限制；
三是将优势证据标准这一较低的民事标准作为辩方的证明标准以及将存疑利益归属被告人的做法则体现了对被告人利益保护的倾斜。
（三）功利主义思想的影响
功利主义又称效益主义，是以人们行为的功利效果作为道德价值之基础或基本评价标准，同时又强调行为实际效果的价值普遍性和最大现实的哲学思想。
这种思想在18世纪由英国的哲学家、经济学家边沁形成了系统的理论体系。
边沁在其《道德与立法原理导论》中这样解释功利原理：
“它按照看来势必增大或者减小的利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。
我说的是无论什么行动，因而不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施。
”也就是说，功利不仅是针对个人的，而且是社会的功利，即“最大多数人的最大幸福”。
[45]因此，功利原理又被称为“最大多数人幸福原理”。
边沁的功利主义思想被广泛应用于政治学、经济学、法学等学科，在英国近现代思想史上占据重要地位，并对英国及西方社会的价值观念产生了重要的影响。
受功利主义思想影响，在刑事司法领域英国刑事法律中的犯罪化与刑罚严厉程度为适应政治、经济、社会的利益而变化，“犯罪源自当时的政府政策”[46]。
但“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需”。
[47]英国量刑证明标准模式强调“严格性”正体现了英国适应其司法现实需要的功利思想。
在笔者看来，以下两种社会现实是英国对于量刑证明标准严格要求的主要功利性原因：
一是监狱人数激增，司法成本高昂。
鉴于羁押是对被羁押者权利的严重剥夺，因而限制羁押已经成为国际共识。
早在上世纪70年代，欧洲委员会为扩大非羁押措施的适用就提出“羁押应该被作为最后的手段”。
[48]1990年《有关预防犯罪与罪犯待遇第8次联合国大会第8项决议》中也提出了这一主张。
[49]然而，在严峻的犯罪形势面前，世界上许多国家的监狱人数在21世纪前后的几十年却迅速增长，其中以美国与英国尤甚。
[50]在欧洲，根据欧洲委员会的调查，上个世纪80年代英国的监狱羁押比率高于其他各国。
[51]自上世纪80年代以来的30多年，英国的监狱羁押人数总体而言持续攀升。
[52]高羁押率大大增加了司法成本，使得政府不堪重负，而且监狱改造效果令人担忧，监狱被描述为“使得坏人变得更坏的昂贵的方法”。
[53]在这种社会背景下，为控制羁押人数，降低司法成本，严格量刑证明标准成为必由之路。
英国将刑事司法领域所能达到的最高证明标准—排除合理怀疑标准作为控方的证明标准正是基于这种功利性考虑。
也正是基于这种共识，即使在美国将民事标准作为量刑证明标准的强大冲击下，在英国，不论是政界、实务界还是学界，基本没有质疑其本国标准过高的声音。
二是错案丛生，司法公信力面临危机。
从上个世纪80年代以后，英国的错案问题就引起了英国社会的广泛关注。
根据大法官部与宪法事务部1986年至2005年间的统计数据，上诉法院年均纠正4496起来自治安法院的上诉案件，加上上诉法院年均纠正的来自刑事法院的237起上诉案件，共计4733起。
以每周5个工作日计算，平均每天的错案为18起，这还是英格兰与威尔士传统的错案计算方法。
实际上这种错案计算方法因有失全面而受到质疑，因为这并未包括高等法院每年纠正的来自治安法院的年均60起错案与来自刑事法院的年均11起错案、上议院纠正的年均2起错案以及刑事案件审查委员会纠正的年均18起错案。
[54]因而，英国本国学者们已经承认“‘英国司法制度是世界上最完善的司法制度，基本没有错案或者错案极少’的观点再也站不住脚了”，[55]“英国的错案已经不再是一个小问题，而已经成为司法制度的一个特点”。
这些被曝光的刑事错案引发了公众的强烈不安，进而对刑事司法制度产生信任危机。
据有关调查表明，错案产生的直接原因包括虚假证据、警察或证人辨认罪犯失误、专家证言的真实性被高估、被告人有罪答辩不实、控方未全面开示证据、法官偏袒控方、程序失误等。
[56]可见，事实问题是英国错案产生的主要原因。
因而英国将排除合理怀疑这一在他们看来人类认识能力所能达到的最高标准作为控方的证明标准，力求准确认定案件事实以实现量刑公正，从而减少错案，提升司法公信力。
五 量刑证明标准演进的运行方法
目前英国量刑证明标准体系与模式已经基本形成，并得到普遍接受。
虽然借鉴国外先进制度是比较法的应有之义，然而，任何一种制度都有其产生的历史、社会、文化背景，因此制度移植的风险不言而喻。
就像德国著名比较法专家伯恩哈德·
格罗斯菲尔德所言，“比较法的确是一种强有力的武器，但同时也是一种极其危险的武器”。
[57]因而，从比较法角度透过英国量刑证明标准规范的表象，深入洞察英国何以能够确立获得普遍认同的量刑证明标准模式与体系的方法，比直接借鉴其证明标准的内容，对于创造性地建设量刑证明标准的中国模式更加安全与有效，即非取之以“鱼”，而是学之以“渔”。
我们可以从英国量刑证明标准体系与模式的确立发展的运行方法中得到启示，以供建构量刑证明标准的中国模式所用。
（一）量刑证明标准确立与发展的理论指导：
刑事审判的基本原理
从前述对英国量刑证明标准确立发展过程的考察以及理论解析中可以看出，英国量刑证明标准的确立与发展始终遵循刑事审判的基本原理。
鉴于刑事审判的本质要求、控辩双方资源与力量的差异等因素，为实现控辩平等、公正审判等诉讼价值目标，无罪推定、有利被告人等原则成为现代刑事审判基本原理之重要组成部分。
英国为适应量刑阶段控辩双方资源与力量不平等的状况，对于控辩双方分别设置不同的量刑证明标准，并且为弥补被告人的弱势，将存疑利益赋予被告人，都体现出对刑事审判基本原理的遵循。
我国量刑证明标准的确立问题之所以存在争议，在很大程度上是由于偏离了刑事审判基本原理的指导。
前述国内学者论述量刑证明标准的理由中，提出“在量刑程序中被告人不再受到无罪推定等法律原则的特殊保护，而是与公诉人、被害人平等参与量刑活动的主体。
平等保护、多方参与应成为量刑证明标准设计的重要原则，唯有此才能做到量刑公正”。
[58]还有学者提出“在法院已经认定被告人有罪的前提下，无罪推定适用的前提条件已经不复存在，程序正义的适用受到诸多方面的限制，证据排除规则也失去了用武之地，严格证明已经变得毫无必要，而可以适用自由证明的原则”。
[59]然而，量刑阶段的法律关系及其诉讼结构的本质相较于定罪阶段并未改变，因而传统上适用于定罪阶段的刑事审判基本原理在量刑阶段仍然发挥作用。
这是因为，一方面就法律关系而言，量刑阶段与定罪阶段法律关系的本质是
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