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必须强调的是，民法的有无与有无民法典无关，因为法典只是法律的一种形式，没有民法典并不表示就无民法的存在;
民法典的有无也与一国民法学的研究水平无直接关联。
祖国大陆在经历几十年的民法典起草波折和准备后，在2002年12月提交第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称“官方草案”），是祖国大陆在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革开放后许多民事单行法②的施行经验、法院的判决、学者的见解的结晶。
民商法作为市场经济体制建立和法制建设的基础，重要性可想而知。
此次民法典起草，可以说是中国有史以来法律论辩最为热烈的议题。
最能代表祖国大陆此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领衔起草的草案和由中国人民大学法学院王利明教授领衔起草的草案。
③“官方草案”似乎是整合现行民事单行法、两份学者主持起草的草案和民法起草工作小组的九位成员意见做成的，呈现出对各种民法法典化意见的取舍。
如果依民法起草工作小组议定的计划，在2010年前完成中国民法典编纂，则此次祖国大陆民法法典化的选择会在2010年前作出。
在祖国大陆立法机关作出选择前，探讨民法法典化的选择就显得非常有意义，这也是笔者撰写本文的动机之所在。
一、民法是否法典化的争议
此次民法典起草，是中华人民共和国成立后的第四次民法典起草。
从前三次民法典起草都半途而废，就知道对是否制定民法典并非没有争议，即使要制定民法典，对制定何种类型民法典，也有不同意见。
笔者将在下文分别简要叙述是否制定民法典和制定何种类型民法典的各种意见，并加以评析。
（一）是否制定民法典
1.正反意见叙述
以前的三次民法典起草都半途而废，主要原因是有人反对制定民法典。
本次民法典起草，也一直有人持反对态度。
这也可以用来解释为何全国人大常委会迟迟不通过民法典，也没有将民法典的起草工作纳入近期的立法规划，而是优先起草物权法和侵权责任法的做法了。
④反对现在制定民法典的学者认为，制定民法典有两个基础：
一个是学者关于民法文化和理论的积累，另一个是审判实务的积累，而民法学界尚无足够的学术积累以制定反映中国现实的民法典。
⑤在全国人大常委会将民法典的制定纳入立法规划后，这些学者即主张如要制定民法典，就应制定开放型、松散式的民法典，⑥使其他法律渊源可以用来补充民法典。
主张制定民法典的学者则认为，改革开放后制定了二十几部重要的民事法律，在实践上已经初步确立了中国民法典制定的基础，而为了进一步健全民法，制定民法典势在必行。
⑦
2.评析
民法典的功能有三，即行为规范、权利告示书、裁判规范，⑧而前者是后两者的前提。
因此，制定一部民法典供人民遵守而人民又都遵守这部民法典将符合国家的最大利益，也是制定民法典的最终功能。
但这必须基于两个前提：
一是人民懂这部民法，二是这部民法确实是部好法。
就前者而言，则这部民法必须是中国的民法，而非外国的民法，只有人民的知识经验所能理解的法典，人民才会懂，懂了才知如何遵守。
就后者而言，这部民法必须能够全面调整人民间的权利义务，使人民愿意遵守，遵守的结果会真的对国家有利，这就必须仰赖立法者的智慧，还必须具有前瞻性，否则立法时虽对国家整体有利，但若因环境变迁而变成恶法的话，则不立也罢。
由上述可见，祖国大陆此时是否应该制定完整民法典就不是必然的肯定命题了。
然而人民只有知法才能守法并进而保障个人的权利，代表民意的立法机关就会制定相关的成文法典，使人民易于了解并加以遵守。
因此，完全的判例（不成文）法在现代国家大概是不可能的。
⑨现代国家都在进行不同方式的法典化。
因此，本文第四部分所介绍的各种民法法典化的选择都应纳入考虑的范围，而松散式、开放式民法典当然也是民法法典化的一种选择。
传统的比较法研究通常将世界主要法系区分为大陆法系和英美法系，前述的争辩都与此相关。
然而，此种区别其实意义不大。
[10]所谓的英美法系并非没有成文法典，如美国加利福尼亚州1872年就已经制定了民法典，[11]只是法院通常仍以判例为裁判依据。
不过，英美法系的法典通常是不完整的，而由各种单行法编纂而成。
所以说，开放型、松散式的民法典确实和英美诸国的民法法典化的类型相似。
笔者认为讨论民法法典化时应超越此种藩篱，根据自己的需要，决定是否制定民法典并作出中国在比较法上的贡献。
[12]
（二）制定何种类型民法典
1.不同意见叙述
我国台湾地区目前的“民法”是中国历史上第一部民法典，祖国大陆的许多学者也以此作为学习民法的重要基础，加上台湾地区一些学者的鼓吹，认为中国既然在20世纪初继受了德国法，目前也就已经没有了重新选择的机会。
因此，台湾地区“民法”所仿效的德国民法，也就成为许多学者所认为应该仿效的对象。
[13]
反对仿效德国民法的学者认为，中国制定民法典必须突破德国的模式，要制定一部自己的民法典，为世界的法制进步和法律文明的发展作出贡献，而非复制德国民法。
复制德国民法是学者对整个民法无所作为的表现，而且也不能适应中国社会经济发展的需要。
[14]
无论是否仿效德国法，都可能是制定体系化的完整民法典，使法律解释适用的空间受到相当限制。
因此，就有学者主张制定开放型、松散式的民法，[15]使其他法律渊源可以用来补充民法典。
就是否仿效德国法而言，显然目前的共识是不仿效德国法，而是多元仿效各国立法。
尤其值得注意的是，1992年的《荷兰民法典》和1991年新颁布的《魁北克民法典》就是融合德国法、法国法和英美法的结晶。
笔者认为此方向十分正确，模仿他国立法只是手段，目的是满足国家社会所需。
姑且不论德国国情与祖国大陆不同，制定于一个世纪前的德国民法是否合于现代社会所需（当然德国民法也在修正）也值得怀疑。
更何况模仿的对象也应选择最好的，目前主掌世界政治经济的国家是美国。
美国法制虽然未必都符合祖国大陆的需求，但成就一个超极强国的法制，就比较法而言，并无忽视的道理。
祖国大陆目前受美国影响最大，但是祖国大陆整个民法学界对美国法制的了解却十分有限，许多学者常常忽视其存在。
如果祖国大陆法学界的法学研究方法已成熟，倒也不需仰赖比较法，但是目前却是移植外国法居多。
而既然要移植就应移植最好的。
因此，在不确定美国法制没有比较不好的情况下，就应该花时间去研究，然后再决定如何移植也不迟。
治本之道则是重视法学研究方法，重视本土研究，使我们制定的民法真正成为中国的民法，则许多争议都将消弭于无形。
二、法典化的中心思想
在叙述民法是否法典化的争议后，有必要探讨法典化的中心思想。
作为法典化的指导方针，不能为法典化而法典化，法典化是有目的的。
决定是否法典化和如何法典化，都不能偏离法典化的中心思想，否则将未蒙其利而先受其害。
（一）法典只是法律的一种形式
无论是否法典化，我们都必须有一个基本概念，即法典只是法律的一种形式，在解释适用民事法律时不能被民法典所束缚，除了参考特别法外，也可以参酌法理而跳脱法典的文义进行解释。
也就是说，要解放思想，不受法典文字所限，才不会造成法律僵化;
法典化容易使法律僵化，这也正是法典化的缺点。
具备此一基本概念，即可避免法典化带来的法典僵化的缺点。
例如，我国台湾地区“民法”第757条规定：
“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。
”而1997年“台再字”第97号判决认为：
“按物权之新种类或新内容，倘未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法确保交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违。
”依此号判决意旨，如能确保交易安全即可以创设物权的新种类或新内容，事实上即等于放弃物权法定原则而采取了物权自由原则。
此一解释显然与文义不合。
但解释适用民事法律，本来就可以类推适用或目的性限缩，而不受文义拘束;
可以针对个案依法理修正或补充法典的规定，而不必完全受到法典文义的束缚，
（二）功能决定法典化的概念
法律是社会生活规范，法律有规范、诱导人们行为的功能。
诱导人们的行为利己利人利国家就成为法律解释适用的主要任务，而法典所呈现的法律概念也必须达到规范的功能。
这才符合实事求是的精神。
创设法律概念不能偏离规范目的，不能创设无规范功能的法律概念;
[16]或任凭法学者的喜好，任意移植他国法律概念，而偏离本国人民的法律感情;
[17]也不能为了法典看起来美观，而勉强创造中看不中用的法典形式[18]与法律概念。
法律文字配合逻辑推演，比探求法律整体规范功能或规范意旨显得较为容易，这造成有些学者在起草法典文字或解释适用法律时，只是展现外语能力，玩弄文字游戏，而忽略了法律概念所蕴含的功能对解释适用法律的指导意义。
因此，如果要法典化，就必须以规范功能来决定法典化的法律概念。
（三）建立简约又能符合个案正义的法律
法典的文字依一定顺序编排法律原理原则，比冗长的判决书文字较为精简又适于查阅，较容易使人学习、了解，而学习、了解法律的全貌后才知道如何遵循;
法官以法典为依据作为裁判的规范，也比归纳无数判决先例的见解较为省事，更方便审判工作，减少习法用法的成本。
因此，使庞杂的民法变得较为简约有条理，减少习法用法的成本，就是法典化的最大功能。
然而，必须强调的是，国家社会的公平正义建立在每个个案的公平正义之上。
如果无法使个案符合公平正义，也就没有公平正义的国家社会可言了。
而民事案件千变万化，为求每个个案的公平正义，法典文字又必须就各种不同类型的事实分别规范，这又将使法典文字变得十分冗长而无法简约。
而且，为了避免法典落伍僵化，能够与时俱进，就必须随着时空背景的不同而调整对法典的诠释（法律的解释适用），才能够符合个案的正义。
为了使法典能够与时俱进，法典文字又应尽量保持弹性，避免使用绝对化的字眼，也需尽量提高适用其他事实的可能性，这又将使法典文字变得概括抽象而不容易学习了解，习法用法也因此变得相对地困难了。
法典使法律简约有条理，但太过简约的法律又必须面临解释适用的困难。
因此，法典化就必须在简约和符合个案正义两者间取得平衡。
[19]
三、法典化选择应斟酌的因素
现代国家的法律或多或少都有法典化的特点，并采不同的法典化方式。
在不同时期同一国家可能也会有不同法典化模式的选择。
一般情形都是从个别事项单行法开始，然后体系化单行法，将前两者汇编就会形成松散式民法典，全盘考虑制定单一法典就形成了体系化完整民法典。
因此，选择法典化模式时应斟酌的因素，就值得分析探讨。
（一）本土法律或继受法律
法律是社会生活规范，社会生活规范应是源自一国人民的生活感情而形成的。
因此，法律如果能够由本土自然形成，通常较能符合人民的一般法律感情。
然而，由于现代国家竞争激烈，由社会慢慢形成生活规范有时候缓不济急，尤其在国家必须改变现有法律制度、追求全民福祉时，就必须变更现有法律。
新的法律既然在本国无实行的经验，自然就要借鉴较为先进的国家，继受其法律。
继受他国法律，由于可以学习他国成功的经验和复制他国现有的法律，所以是最迅速也较容易变更现有法律的方式。
但继受他国法律，即使不是单纯抄袭法典条文，并且也将该国法典解释适用的真貌一并引入，仍然必须面对时空不同、国情不同的挑战，尤其法律整体构成规范的整体，在个别继受法典时往往忽略了所继受法典在被继受国整个法体系中所扮演的角色，而难免有设计不周延之处。
在解决该问题时就有在法律实际解释适用于具体个案时再进一步确认规范妥当性的必要。
就此而言，继受法律应保持法律的弹性，以免影响适合本土社会的法律形成。
法典化的法律虽然也可借由妥善的解释适用而保持弹性，但仍会影响法律人的思维。
因此，继受的法律应保留修正的空间，即使法典化也应采容易修正的方式。
就此而言，如果要法典化，采单行法的方式是比较妥当的。
等法律规范内容已深入人心，已生根于本土社会后，再制定完整民法典也不迟。
（二）国内法律研究水平
法典化既然是移植他国的法律，是外来的东西，就应该不牵涉任何感情成分，选择最好的法律移植到本国。
因此，立法者有无辨别法律优劣的能力就显得十分重要。
如果继受的不是最好的法律制度，将来一定要再变更法律，以避免现有法律制度不善带来的成本浪费。
而修法又要耗费巨大成本，并且修法有时还必须面对既得利益者的反对，将耗费更多时日和成本。
国内法律研究水平如已有足够辨别法律优劣的能力，制定完整法典的缺点就会较少，因为选择后而制定的法典原则上是经过消化吸收的。
然而国内法律研究人员如大多数尚未具备独立研究判断能力或因接触知识的信息有限，只能凭既有知识或主观好恶任意移植他国法律，则不适合将法律规范定型，而应该保留让法律随时发展变更的机会。
尤其如果所移植的法律只在少数特定国家的法制中打转，未能比较可能比所熟悉的特定国家法制更好的他国法制，则此时继受法律，方向就不能确保正确，当然也不适宜制定僵化的民法典以免束缚民法的发展空间。
（三）立法者与法官素质的比较
终审法院可以统一法律见解，导正下级法院的见解，借由终审法院的判决先例、发布解释函示的导正，也可以建立完整民法规范。
因此，如果终审法院的法官素质很高，由终审法院塑造法律规范，也可以取代法典的功能，又没有法典僵化的弊端，则借由归纳法院判决的原理原则，也可以形成有体系的法律规范。
[20]立法者的素质也会影响立法的好坏。
如果立法者对民法并无充分的探讨研究，也就无法期待有符合国内需求的民法典出现。
在终审法院法官素质高于民法立法者时，民法法典化的必要性就会人为地减低。
（四）主导立法的人制定好法典的几率
一个国家的立法过程会影响立法的质量。
在立法过程中是广纳各方意见还是由少数人主导，是否公开客观讨论，都是影响制定出好法典的因素。
民法典必须经过立法机关审查通过，所以，即使广纳各方意见，有权主导立法的人的能力和心态仍将影响法典的好坏。
如果主导立法的人见识狭窄，只接触到片面知识，因而坐井观天的话，是难以制定好法典的。
如果主导立法的人虽然见识渊博，但因为利益考虑或有偏见，也不可能制定出完善的法典。
在立法过程中，何人能主导立法，将影响立法的走向和法典的好坏，因而显得十分重要。
因此，主导立法的人是否有能力判断规范的妥当性并持客观中立的立场，也是使民法典成为良法的要件之一。
一般说来，在崇拜权威的社会，立法都是由少数人主导而未经充分讨论的，而如果又将完整民法典视为圣经而必须遵守的话，等于限制其他法学者智慧的发挥。
因此，在一个公共事务可以开放讨论的国家，民法典制定前和制定后都有讨论批判的机会，比较容易形成较完善的立法。
即使通过的法典不完善，也可以借由学者的诠释而弥补立法的缺点，因而比较适宜制定体系完整的民法典。
（三）松散式完整民法典模式及其评析
其实，个别事项单行法和体系化单行法仅在于规范内容范围的宽窄不同，规范范围较大时就有必要调整相关事项的规范，使相互间可以协调、周延。
因此，体系化单行法也可以是将个别事项单行法整编而成的。
只是如果没有经过全盘考虑而为立法、修法，仅将现行个别事项单行法编辑为一个单行法的话，并无法使经编辑的单行法有比较严谨的体系并前后协调。
同样地，如果将每个体系化的单行法编辑成为一部有关民事规范的完整法典，也是可以形成一部松散式完整民法典的。
甚至将全部的个别事项单行法依一定体系章节编排，也可形成松散式完整民法典。
祖国大陆关于民法典的“官方草案”就是松散式完整民法典的典型：
每一编作为一个完整体系，都从第一条开始，其实每一编都是一个体系化单行法，如果分别通过各编，就如同分别通过体系化单行法。
而目前全国人大常委会就是规划各编分别通过，进而整合成民法典。
从过程来说，这就是体系化单行法的分别通过，但整合成民法典，就成为了松散式完整民法典。
松散式完整民法典的优点和体系化单行法的优点是相同的，即可使同类事实规范法理协调、周延，也比体系化完整民法典容易通过并方便将来修法。
另外，制定松散式完整民法典，如果能注意到各编的协调、周延，则松散式完整民法典也可以尽量做到前后协调，从而具备体系化单行法所没有的优点。
松散式完整民法典的缺点是不具备体系化民法典的精简，在各编中会有相当多类似的条文重复;
如完全不重复，则规范上又会有不适当或不完整之处。
（四）体系化完整民法典模式及其评析
如果将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，就是体系化完整民法典。
体系化完整民法典强调依照一定逻辑体系编排民法典的体系，从而形成条理井然的结构体，达致一目了然、便于法律的解释适用并可减少条文数量和文字重复的标准。
将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑，编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，确实有使法典简约的效果。
而一定的体系逻辑如果又都能符合规范目的地演绎，也会有助于法律的解释适用，使习法用法者可以依法条文字和体例就能正确地解释、适用民法。
民法所规范的各领域间，何者具有相同的法理?
这必须依照法律规范的功能加以检验，而非依照概念和逻辑。
理由如下：
首先，过度强调体系化完整民法典的好处，往往忽略民法所规范的各领域间适用法理的差异。
因为强调相同才能建立精简的体系而形成精简的条文，但精简的体系所推演出来的相同法律效果，是否可以达成每个个案的公平正义则有疑问。
其次，体系化完整民法典既然强调体系概念，通常就会忽略规范的功能。
而规范的功能正是体系建立的基础，是法律规范的真正目的，解释适用法律当然必须重视规范目的的达成，而非手段、工具性质的体系概念。
然而，强调体系概念的结果就是，通常就不再探究规范功能的达成。
事实上，为求每个个案的公平正义，法律的解释适用应指向当事人间的最大利益，但在概念逻辑推演下，当事人间的最大利益考虑大都被牺牲掉了。
最后，体系化完整民法典强调共同原则、文字简约的结果就是造成法条文字概括抽象，使法条文字不再具体明确，增添解释适用的困难。
因此，简约的文字固然可以减少成本，但是抽象的文字却又产生习法、用法的成本。
就此而言，抽象化的文字其实未必优于具体化文字。
五、结论
民法法典化选择在不同国家、不同时期，都可能有不同的选择。
笔者试图通过归纳以上法典化选择应斟酌的因素及具体的法典化模式，提出自己关于民法法典化选择的见解。
祖国大陆目前的民法学所探讨的内容基本上是继受的法律，不管是继受欧美还是日本，都并非本土形成的民法。
为了使继受的民法能适应于本土社会，必须使法律保留弹性。
就此而言，容易限制民法发展空间的体系化完整民法典，就不如松散式完整民法典和体系化单行法适合。
祖国大陆目前的民法学仍以继受外来法制为主，较少有法学者独立研究所得，尤其受到我国台湾地区民法学研究的影响。
台湾地区施行的“民法”则是1930年左右抄袭德国和日本民法典的产物，即使祖国大陆已有许多学者介绍其他国家民法，但大多仍只在有民法典的国家的民法典上打转，尚未能深入了解该国民法的真正实务运作，更未能比较美国的民法法制。
则此时继受的法律，并非经过独立比较选择的结果，方向便不能确保正确，[28]即还不适宜制定僵化的体系化完整民法典，以免束缚民法的发展空间。
祖国大陆目前各级法院法官众多，法学素养未必很整齐。
相形之下，主导立法的人高于法官整体素质，而有立法必要。
为了使法官判决有所遵循，避免有太大差异，法典化就有其必要，但也应顾虑法官素质不整齐所造成的民法僵化。
因此，有必要使法典容易修正。
就此而言，松散式完整民法典和体系化单行法比体系化完整民法典适合。
最高人民法院法官和主导立法的人法学素养相比，如果前者高于后者，借由判决和解释函示即可以取代民法典的功能又无民法典僵化的缺点，则民法法典化的必要性就人为减低;
但如果是后者素质大于前者，则借由立法更能迅速提升民法适用的水平。
借由民法典的制定，可以统一民法的许多见解。
如果统一的见解是经过充分讨论的结果并是反映法学研究的结晶，将是制定民法典的贡献。
但是如果许多议题未经讨论就定调，则将限制其他法学者智慧的发挥。
在祖国大陆民法学界目前许多见解并未经过充分讨论或并未有共识的情况下，应该留给学者继续研究探讨的空间，法官可以选择他所赞同的学者见解为判决，并无急着制定完整民法典的必要。
综上所述，笔者认为祖国大陆目前制定完整民法典的时机未到。
所以说，祖国大陆目前只有民事单行法，而尚无完整民法典，也是正常的事。
目前祖国大陆制定民法典的规划是先通过物权法，再规划通过侵权责任法，之后可能规划通过人格权法。
由此工作计划可知，立法机关短期内并不准备通过民法典，而是分别通过民事单行法，各单行法也将成为民法典的各编。
就此立法方向而言，是采体系化单行法立法，而以松散式完整民法典为目标。
由此可见，祖国大陆的民法典确已脱离《德国民法典》的影子，不重视形式五编制的体系，而重视是否合用，即重视规范功能的达成。
规范功能的达成可以增进国家、社会利益。
而概念和逻辑建构的华丽却只能是让法学者心灵的满足，对国家、社会并无实质意义。
祖国大陆民法典立法能够摆脱民国时期民法典的束缚，表明了法学思想的解放;
能够舍形式而重实质，则表明了立法者实事求是的精神，又能不受上一世纪体系化完整民法典模式的影响，而充分配合目前中国的需求;
强调民法典必须保留开放发展的空间，表明了我们与时俱进的思维。
因此，改革开放的思维不仅指引着祖国大陆经济建设向前迈进，在民法是否法典化的思维上也有着指导的功能。
如果这项思维在民法学界成为主流，可以预见，在不久的将来，其民法学的发展也会和经济建设一样，获得举世钦羡的成绩。
注释:
①前三次民法起草的时间分别是1954—1957年、1962—1964年、1979—1992年。
此三次民法典起草，都已有草案提出，但都因为种种因素而告中断。
参见梁慧星主编：
《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第1-2页;
梁慧星：
《关于中国民法典编纂》，载北京大学研究生会、中外法学编辑部编：
《中国民法百年：
回顾与前瞻》，法律出版社2002年版，第1-2页。
②祖国大陆现行民事单行法，包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国继承法》等。
③其实，祖国大陆还存在由其他部门人士（如最高人民法院原副院长唐德华先生）和学者（如厦门大学徐国栋教授、武汉大学孟勤国教授）提出的民法草案。
由于受篇幅的限制，本文只能提及上述三部最受注目的草案（“官方草案”是汇整众人意见而成，梁慧星和王利明则是民法起草工作小组的成员，也是祖国大陆知名的民法学者），但这并不意味其他草案没有理论价值，或这三部草案一定优于其他草案。
④全国人大常委会民法起草工作小组议定的计划是在2010年前完成中国民法典编纂，参见梁慧星：
回顾与前瞻》，法律出版社20
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