2019年山东省委党校研究生考试《法理学》复习参考答案Word下载.docx
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创造新制度的步子不宜迈得过大。
认识。
3.法律继承的涵义及分类？
所谓法律继承：
是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择的吸收旧法中的合理因素，使之成为新发的有机组成部分。
法律继承既包括一国国内的新法对旧法的继承，也包括世界范围内的新旧法间的继承。
根据新、旧法律之间是否具有相同的经济基础和阶级性质，可以把法律继承分为同质法间的继承和异质法间的继承。
4.法学的研究对象?
P2
法学：
又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。
5.根本法与普通法的主要区别？
？
P131
根本法，也就是一个国家的宪法，又称根本大法。
普通法是指根本法之外的其他法律。
根本法和普通法的立法主体不同。
根本法的制定和修改一般是来自一个国家的最高立法机关或特别的制宪会议。
而普通法的立法主体根据法的不同地位和效力，由不同的机关制定。
（既可能是国家的最高立法机关，也可能是地方立法机关，也可能是行政机关。
）
根本法和普通法的立法程序不同。
根本法的制定和修改有严格的程序要求。
（不论是法案的提出、审议还是表决，其程序规定和普通法都有差异。
）而普通法的制定和修改的要求没有根本法严格。
根本法和普通法的基本内容不同。
根本法规定国家和社会生活的重大事项，调整社会关系广，具有原则化的特点。
普通法规定的是一个国家某一方面或某一具体领域内的事项，调账社会关系范围窄，具有具体化的特点。
根本法和普通法的法律效力不同。
根本法是制定普通法的原则和依据，在法律体系中具有至高无上的效力地位，任何普通法不得与根本法相抵触。
根本法和普通法的解释和监督不同。
根本法的解释权力和监督权力往往被宪法授予特定的机关行使。
普通法的解释和监督处理法机关外，行政机关、司法机关也享有一定的解释权和监督权。
6.简述法律的规范作用。
P98
法的作用可分为法律的规范作用和法的社会作用。
法的规范作用是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，包括指引、评价、预测、强制、教育等作用。
1）指引作用：
是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。
2）评价作用：
是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。
3）预测作用：
是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为以及行为的法律后果。
4）强制作用：
是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。
5）教育作用：
是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正人的行为。
（法的社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运行过程中，包括分配社会利益、解决社会纠纷和实施社会管理等作用。
7.简述法律规则的逻辑结构三要素。
P143
法律规则的逻辑结构：
是指一个完整的法律规则要由那些必备的要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。
法律规则必备的构成要素包括：
假定条件、行为模式和法律后果。
假定条件：
是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。
行为模式：
这是构成法律规则的核心部分。
它对让你们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。
法律后果：
是指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等方面进行法律评价所得出的结果。
从表现形式上有两类：
肯定性的和否定性的。
8.简述法律起源的一般规律。
P108-109
法律起源的一般规律：
（1）法律起源经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。
（2）法律起源经历了一个由习惯到习惯法，再发展到成为制定法的过程。
（3）法律起源经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。
9.简述法律实施的三种主要形式？
P261
法律实施：
是指法律在社会生活中被人们实际施行，是法律在社会生活中的具体运用和贯彻。
包括：
法的遵守（守法）、法律执行（执法）和法律适用（司法）。
法律遵守即守法，指国家机关、社会组织和每个公民，依照法律的规定，行使权利、履行义务的活动。
法律执行即执法，执法有广义和狭义之分，广义的执法指国家行政机关、司法机关和法律授权或委托的其他机关和公职人员，依照法定的职权和程序贯彻实施法的活动，包括行政机关的执法活动和司法机关的司法活动。
狭义的执法仅指执法机关的执法活动。
法律适用在广义上指行政机关和司法机关执行法律的活动，但通常狭义上来使用，专指国家司法机关依据法定职权和法定程序具体运用法律处理案件的活动，即指司法。
10.简述法律移植的两种类型。
P113
法律移植有两种类型：
一是被迫的消极型的法律移植；
二是主动的积极型法律移植。
前者是指一国在征服别的国家或地区后在其主权范围内强制实施本国的法律,后者是指因为所移植的法律具有较高的质量而被其他国家或地区自愿接受。
11.简述法律职业伦理的基本要求。
P315
法律职业伦理的基本要求包括两个层面：
一个层面是普适性要求，即适用于所有法律人或者说整个法律职业共同体的基本法律职业伦理准则。
另一层面是特殊性要求，即仅适用于某种特定法律职业的基本法律职业伦理准则，如法官职业伦理、检察官职业伦理、律师职业伦理。
普适性法律职业伦理的基本要求是：
（1）实现社会公正，
（2）忠于法律，（3）维护法律职业共同体的团结与声誉。
特殊法律职业伦理的基本要求是：
法官必须保持中立，律师职业伦理的核心是最大限度的维护其当事人的合法权益，检察官对于国家和政府是一种“效忠”的伦理关系，这是职务委托关系一一检察官作为国家和政府的代理人追诉犯罪。
12.简述法学体系的特征。
P53
1）系统性。
2）层次性。
3）现实性。
4）开放性。
13.简述法学与法理学。
P1
法学有三个层次：
知识之学、智慧之学、精神之学。
1）法学作为一门科学，表现为一种知识系统。
2）法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。
3）法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。
法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的理论法学，着重揭示法律的基本原理。
法理学一般在西方称之为法律哲学或法哲学。
现在西方学者一般同时使用“法哲学”和“法理学”两个名称。
14.简述古典自然法学派。
P21
古典自然法学派，又称经典自然法学派，是近代西方影响最大的一个法学流派,也是近代资产阶级反封建和反天主教会的有力思想武器。
它的出现标志着一种与中世纪神权世界观相对立的法权世界观的确立，这一世界观的核心内容是人权和法治。
古典自然法学派反对神权宣扬人权、反对专制宣扬自由、反对等级特权宣扬法律人格的平等。
15.简述关于法律本质的几种主要学说。
P93
关于法律本质，近代以来法律思想界众说纷纭，具有代表性和较强涵盖力的学说有以下三种：
（1）法律命令说。
这种学说认为法律是一种主权者的命令。
（2）人民公意说。
法国启蒙思想家卢梭认为，主权无非是对“人民公意”的一种运用。
（3）社会控制说。
美国社会学法学家庞德将法律理解为“发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式，它是一种通过有系统、有秩序的适应社会强制力量的社会控制。
”以上学说从不同角度对法律本质进行了较为深刻的分析，为法律思想史提供了可贵的智识资源
16.简述立法活动的特征。
P238-239
立法活动的特征：
一是立法活动是国家的一项专门活动。
二是立法活动既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动，也包括经授权的国家机关进行的立法活动。
三是立法活动是依照法定程序进行的活动。
四是立法活动是一项包括多种形式的法律变动的专门活动。
17.简述我国现行的法律监督体系。
P290
我国的法律监督体系由国家监督和社会监督两大系统构成。
国家监督是以国家机关及其公职人员为主体，以国家的名义，依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。
（1）国家权力机关的监督
（2）国家行政机关的监督（3）国家司法机关的监督.
社会监督是以国家机关以外的社会组织或公民为主体进行的监督。
这种监督主体范围十分广泛，民主性比较突出，虽然不具有法律效力，但发挥着非常重要的作用。
（1）社会组织的监督
（2）社会舆论的监督（3）人民群众的直接监督
18.简述中国法学历史发展的四个阶段。
P13
1、先秦时期法律思想：
儒家的法律思想，最重要的特点体现在“礼治”。
儒家坚持和发展“礼治”思想，视“礼”为国家的主要规范手段，希望在此基础上牢固建立起以尊卑等级和宗法伦理为基础的社会秩序。
道家的法律思想。
在法理思想上倡导无为，一定程度上对调控社会的礼法抱有消极态度。
墨家的法律思想。
主张“法天而尊天法”；
同时法律的实施离不开刑罚。
法家的思想。
主要包括：
法是国家的规矩、准绳，是一种普遍遵守的行为准则；
国家制定的法律应该以特定形式向大众公开。
总体说来，法家的“法治”思想从根本上说只是维护君权的工具，公开、严苛的法律只是君王驾驭百姓的“刑赏二柄”，与后世法律思想有本质区别。
2、从秦朝到清朝的法律思想：
律学滥觞于秦，发展于两汉，昌盛于魏晋，至唐达到顶峰，唐以后逐渐衰落。
律学不仅从文字上、逻辑上对法律条文进行阐释，还对包括礼与法律例之间的关系、刑名的变迁以及听讼、断狱等在内的法理问题进行阐述，使儒家经典与法律融为一体，最终完成了法律儒家化的过程。
3、近代中国法学发展：
沈家本主持的清末修律工作，借鉴了大量大陆法系国家的立法精神和立法技术，标志着传统中华法系的瓦解。
4、中华人民共和国成立以后的法学发展
19.亚里士多德的“法治”三要素。
P19
亚里士多德的法治观念：
将法律定义为“不受欲望影响的智慧”，明确提出“法治优于一人之治”，这里的法治包含了两层含义：
已制定的法律获得普遍的服从；
所服从的法律本身又应该是制定良好的法律。
亚里士多德给“法治”确定了三个基本要素：
法治指向公共利益；
法治依据普遍规则而不是依靠专断命令；
法治意味着对法律的认同。
20.中国特色社会主义法律体系的构成？
P252
中国特色社会主义法律体系部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学，主要由三个不同层级和七个法律部门的法律规范构成。
三个不同层级的法律规范是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。
七个法律部门是宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法，诉讼与非诉讼程序法。
其中，宪法居于核心和统率地位。
辨析题
1.法产生的根本原因是社会中产生了对立阶级。
P107
错误。
法产生的根本原因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现。
2.法理学的基本原理自成体系，不需要得到部门法学的支持与佐证。
法理学与部门法学乃是一般与个别、普遍与特殊的关系。
部门法学的任务在于研究和阐明各自领域中的特殊概念和特殊规律；
法理学则是从总体上综合研究一切法律现象的基本概念和共同规律，它是一门总论性的法律学科。
法律落后，可以依法理加以改进；
而法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。
对于法理学与法学其他分支学科的关系，一方面，应当认识到，法理学不仅仅是法学中的基础性学科，它是对古今中外各种法律现象及其发展规律的概括和抽象,主要承载着解决人们法治理念层面的功能，由此指导各个部门法学的发展；
另一方面，更要看到，法理学的研究同时也离不开部门法学。
部门法学所承载的是对各种具体法律制度的分析功能，法理学的基本原理需要广泛地得到部门法学原理和具体法律规范、法律事例（包括案例）的支持与佐证，法理学中的法理同部门法中的法理应当互相贯通和依托。
只有充分重视这一法学研究的基本方法，才能够既使法理学对其他法学分支学科起到全面的统帅作用，又使法理观点在法律实践中得到进一步的认可与说明。
3.法理学指导各个部门法学的发展。
正确。
法理学不仅仅是法学中的基础性学科，它是对古今中外各种法律现象及其发展规律的概括和抽象，主要承载着解决人们法治理念层面的功能，由此指导各个部门法学的发展。
4.法律本质中最根本的属性是国家意志性。
P95
物质制约性是法律本质中最根本的属性。
法律在本质上受制于社会物质生活条件。
法律所体现的国家意志内容由其社会物质生活条件所制约。
5.法律的内容最终是由统治阶级的意志决定的。
法律所体现的国家意志，是掌握国家政权的社会阶级的国家意志。
但是,需要注意的是，它不是该社会阶级中个别人的意志，也不是该社会阶级中所有成员个别意志的总和，而是该社会阶级作为一个整体所体现出来的共同意志和根本利益。
因此，它不是一种任性的意志。
而且，法律作为特定社会阶级的意志，并不意味着作为一国法律整体的国家意志不对其他社会阶级、阶层的利益加以承认和保护。
相反，法律需要社会各个层面的承认和支持，单纯的意志强制是不可能使法律发挥有效作用的。
因此，法律不仅确认和保护掌握国家政权的社会阶级的根本利益，而且在一定程度上也保障社会公共利益，包括维护一般的社会安全和社会秩序、促进社会发展和保护自然环境等。
6.法律行为就是指行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动。
P162
法律行为根据行为人的具体行为方式是积极的作为还是消极的不作为，把法律行为分为积极法律行为和消极法律行为。
积极法律行为就是指行为人以积极的、直接的对客体发生作用的方式进行的活动。
消极法律行为是行为人以消极的、间接地对客体发生作用的方式进行活动。
7.法律即主权者的命令。
关于法律的本质近代以来法律思想界众说纷纭，具有代表性的主要有：
法律命令说、人民公意说、社会控制说。
法律命令说的核心是法律即主权者的命令。
法律命令说只是从立法的权力来源和法律规范的内部结构出发对法律本质进行了较为深刻的分析，为法律思想史提供了可贵的智识资源。
法律是国家意志的一种表现形式，法律体现为掌握国家政权的社会阶级的意志，同时也保障社会公共利益。
法律体现的意志归根结底根源于社会物质生活条件。
8.法律起源经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。
P108
任何规范萌芽之初，总是在某个特定时空针对具体的事件作出的，针对具体事件所作的个别调整增多以后，就逐渐形成具有规范意义的惯例，产生具有普适性的规范。
法律起源也经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。
9.法律体系是本国全部法律制度组成的有机整体。
P251
法律体系，是指一个国家现行所有的法律规范，依照一定的原则和要求,根据调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成的相互联系、有机统一的整体。
简单地说，法律体系就是部门法体系。
10.法律与其它社会规范的一个重要区别就是有无强制性。
P97
任何一种法律规范都有一定的强制性，都依赖于某种社会力量保证其实施，只是，法律与其它社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式等方面是不尽相同的。
11.法律职业最早起源于英国。
P309
法律职业最早起源于古罗马。
古罗马的征战和城市化运动推动了简单商品经济的发展，社会分工更加细化，这促进了古罗马法学的繁荣和法律职业的出现。
12.法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。
法律的产生离不开人类文化的发展，特别是随着私有制和阶级的出现，社会日益分裂为统治和被统治的对立的阶级，这就需要一种表面上凌驾于社会之上的力量来缓和冲突，一部分有利于统治阶级统治的原始社会规范通过国家的认可，获得法律的性质，成为习惯法。
13.法学与其他社会科学的区别，在于它的实用性和可操作性比较强。
P44
法学和其他所有的社会科学都有一定的联系，但并不掩盖他们的区别，如法学与政治学、经济学、历史学伦理学都是对社会生活的某一侧面、某一领域进行具体、特别的研究，其对象是整个社会生活的个别领域，而社会学则是对社会整体的研究，其对象是整个社会。
法学与其他社会科学都以具有矛盾特殊性的特定现象作为研究对象。
如法学以法律现象及其发展规律为研究对象。
各门学科以其研究对象的个性互相区别开来，各自成为一门独立的学科，同时也由于它们研究的对象共性而相互联系，并一起构成学科体系或学科群。
法学吸收其他社会科学的认识成果来说明法的现象，并且能够解答法的外部作用问题（如法对政治、经济、文化和社会生活的影响）。
14.法有溯及力是现代法治的一项基本原则。
P153
法律溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指新法是否可以适用其生效以前的事件和行为的问题。
如果可以适用即法律有溯及力，如果不能适用，即法律无溯及力。
现代法治一般强调“法不溯及既往”是一项基本原则。
15.公民监督在任何情况下都不产生法律效力。
P301
公民监督具有广泛的群众性，是法律监督中的重要的普遍的力量。
公民监督作为一种社会监督，不具有法律效力，但它可以通过法定渠道，传输到国家机关的法律监督中去，并通过后者产生法律效力。
16.律师职业伦理的核心是忠诚于国家和政府的利益。
P316
律师职业伦理的核心是最大限度的维护其当事人的合法权益。
17.律学作为我国封建社会正统的法学代表，是当时唯一存在的法学。
P16
律学是我国封建社会正统的法学代表，但并非唯一存在的法学。
长期的历史发展过程中，还有各种不同风格的法学研究和不同价值取向的法律思想对律学产生了影响。
尤其是明末以后，进步的法律思想和法学研究对传统的律学产生了巨大的冲击。
18.儒家法学观最重要的特点是礼法兼修。
P14
儒家法学观最重要的特点体现在“礼治”。
儒家坚持和发展“礼治”思想，视“礼”为国家的主要规范手段，希望在此基础上牢固建立起以尊卑等级和宗法伦理为基础的社会秩序。
“礼”的基本原则为“尊尊”、“亲亲”，前者维护王权，所谓“国无二君”；
后者维护父权，所谓“家无二尊”。
先秦儒家学者认为“礼崩乐坏”的社会混乱状况的根源，在于人们对礼乐传统的丢弃，他们希望重新恢复三代礼乐文化和礼乐秩序，以“复礼”为己任。
至汉武帝时，董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”，将礼的精神贯彻到社会制度的各个层面，“引礼入法”、“礼法合一”，儒家的礼治思想被正式确定为中国传统社会政治法律的基础，并由此发展出了独具中国特色的礼法制度和礼法文化。
19.宪法在中国特色社会主义法律体系中居于核心和统帅地位。
宪法作为国家的根本法，为确保中国共产党始终成为中国特色社会主义事业的领导核心，确保国家一切权力牢牢掌握在人民手中，确保国家永远沿着中国特色社会主义的正确方向奋勇前进奠定了法制根基。
因此，宪法在中国特色社会主义法律体系中居于核心地位，发挥统帅作用。
20.在法律适用上，特别法优于一般法。
P134
在法律适用上，特别法优于一般法。
这是因为特别法是针对特别事项制定，更具有针对性和可操作性。
材料分析
1.2015年10月，陕西某村民王某状告该村村民委员会，要求得到属于自己的一份土地补偿款。
而被告根据村股份合作制章程，以原告已出嫁为由，剥夺了原告获得股份分红的权利，该章程已提请村民会议讨论决定。
法院经审理认为：
原告作为世居村民，属于村集体的一分子，对于2015年5月村集体土地被国家征用后的补偿款，享有与其他村民同等的权利。
尽管原告于2010年出嫁，但其户籍并未迁出，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》等有关法律规定，对土地征收补偿款及其他村集体财产，原告出嫁后仍应与其他村民有同等的权利。
当村规民约与国家法律冲突的时候，法院该如何裁断？
试根据法律渊源理论予以分析。
P126
村规民约属非正式法律渊源，当村规民约与国家法律冲突的时候，法院该依据国家法律裁断。
法律渊源是法律规范的来源或源头，又称法源。
法的渊源可分为主要渊源和次要渊源，或者分为正式渊源和非正式渊源。
主要渊源或正式渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等各类规范性法律文件，可直接适用的法律规范。
次要渊源或非正式渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下可参考。
我国法的正式意义上的渊源主要包括：
（1）宪法
（2）法律（3）中央法规，包括行政法规和军事法规（4）地方法，包括一般地方法和特殊地方法。
如地方性法规和、自治法规、经济特区法规、特别行政区的法律（5）规章，包括部门规章、地方政府规章等（6）国际条约。
一般认为在当代中国的法律中，判例、政策、法理等属于非正式法律渊源。
非正式法律渊源仅仅是在无正式法源可援引的情况下可参考。
2.我国《婚姻法》第二十二条规定：
子女可以随父姓，可以随母姓。
根据法律规则的逻辑结构原理，分析《民法》第22条确立的法律规则的逻辑结构。
P143（第二十二条【宣告失踪的撤销】被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
法律规则的逻辑结构，是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。
目前，法学界得到较多认可的观点认为，法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
（1）假定条件，它是经过对事实状态中相关条件的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。
（2）行为模式，这是构成法律规则的核心部分。
它对人们行为的标准与方向做出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。
（3）法律后果，是指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等方面进行法律评价所得出的结果。
《婚姻法》第二十二条是一条不完整的法律规则，
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