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4.1.1“单一要件说”的缺陷9
4.1.2“双重要件说”的合理性9
4.2对我国表见代理的构成要件的建议10
结语11
注释12
参考文献13
致谢15
摘 要：
代理是一项重要的民法制度，代理权是从事代理的合法根据。
在现代社会，代理行为已广泛深入日常生活和商事活动的各个方面，无权代理问题也随之日益增加。
本文从基本性质、构成要件、法律效果、举证责任等方面对狭义无权代理和表见代理进行分析和比较，为法律实践提供理论依据。
合同法对表见代理制度作了有关规定，学术上对表见代理制度构成要件的争论仍未休止。
本文分析了“单一要件说”和“双重要件说”的构成要件及理由，认为“双重要件说”更为合理。
结合两种学说的观点，就表见代理制度的构成要件提出了一些建议，以期进一步完善这一制度。
关键词：
表见代理；
狭义无权代理；
法律关系；
构成要件；
举证责任
1.概述
1.1狭义无权代理的概念
所谓狭义的无权代理是指行为人既没有他人的实际授予代理权，也没有能使第三人确信其有代理权的理由，而以他人名义实施的代理行为。
狭义无权代理分为三种：
其一，自始不存在代理权的无权代理；
其二，超越代理权的无权代理；
其三，代理权消灭后的无权代理。
1.2表见代理的概念
所谓表见代理是指行为人虽无代理权，但善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接有被代理人承担。
[1]《合同法》第四十九条规定：
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
”[2]表见代理的发生通常有如下情形：
被代理人以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示他人为自己的代理人，而事实上他并未对该人进行授权，第三人信赖被代理人的意思而与该他人交易；
被代理人将有证明代理权之存在意义的文书或文件交给他人，第三人信赖此项文件与他人交易，而事实上，被代理人对该他人并没有授予其代理权的意图；
代理证书授权不明，代理人超越代理权的代理行为，第三人善意无过失地因代理证书的授权不明而相信其为有权代理；
代理关系终止后，被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人交易；
被代理人知道他人以自己的名义进行活动而不表态。
[3]
2.狭义无权代理与表见代理的联系
狭义无权代理与表见代理具有一定的联系，表现在：
（一）、两者都是因无权代理行为而产生的，都是行为人以他人名义为法律行为，以意思表示为基本要素。
（二）、无论是狭义无权代理还是表见代理，无权代理人从事的无权代理行为都可能给本人造成损害，无权代理人应当向本人承担损害赔偿责任。
还要看到无论是在狭义无权代理还是在表见代理中，第三人都享有撤销权。
合同法第48条第2款规定：
“第三人可以催告被代理人在一个月内予以追认。
被代理人未做表示的视为拒绝追认。
合同被追认之前，善意第三人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式做出。
”该条规定既适用于狭义无权代理，又适用于表见代理。
因为在符合表见代理的情况下，如果第三人认为合同的成立和行为对其并没有意义，愿意行使撤销权，使合同不发生效力，表明第三人已经放弃了其信赖利益，法律应当尊重当事人的这种选择。
况且这种选择并没有损害本人的利益，因为本人在根本上是不愿意受该合同效力的拘束的。
即使在第三人主张了表见代理的效果以后也可以放弃表见代理的请求，而行使撤销权，不再要求本人承担合同责任，仅仅只是要求无权代理人承担损害赔偿责任，这种选择也是完全合理的。
[4]如果第三人行使撤销权，此时表见代理转化为狭义无权代理。
3.狭义无权代理与表见代理的区别
3.1两者基本性质之比较
代理是代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接归属于被代理人的行为。
代理行为的一个必要要件是代理人获得了被代理人的合法授权。
[5]民法理论上将XX所进行的代理行为称为无权代理。
无权代理根据本人责任的区别，分为发生本人责任之无权代理与不发生本人责任之无权代理。
前者本人就无权代理人的无权代理行为，应负授权人之责任，通称为表见代理；
后者谓本人就无权代理人之行为，不负任何责任，只有在本人承认的情况下才对本人发生效力，通称为狭义无权代理。
关于表见代理基本性质的争论表现在几个方面：
一是表见代理是无权代理还是有权代理；
二是表见代理制度的立法目的是特别保护善意相对人的利益、维护交易安全，还是追究本人的过错行为责任；
三是表见代理的发生原因是“充分理由”的存在，还是本人的过错行为。
以上争论直接影响到对构成要件和法律效果的认定，分歧的焦点问题是将表见代理置于代理行为系统中的何种位置，以及与何种行为相对应。
笔者认为，表见代理作为代理行为的一种是无庸置疑的，表见代理除代理权缺乏外，符合代理的其他法律特征；
而且表见代理实质上正是缺乏代理权的无权代理，只是其表面特征使法律强使产生由本人承担法律后果的无权代理而已，将表见代理认为是有权代理是对《合同法》49条“该行为有效”的误解，因此表见代理归属于无权代理，与狭义的无权代理相对应，在立法上的体现是《合同法》第48条和49条的规定（两者都在无权代理的法律规定之中）。
两者关键的区别是本人是否承担法律责任及发生原因，主要表现在：
第一，表见代理本人就无权代理人的无权代理行为，应负授权人之责；
狭义无权代理本人就无权代理人之行为，不负任何责任，只有在本人承认的情况下才对本人发生效力。
第二，表见代理行为是对无权代理人的无权代理行为，善意相对人有充分的正当理由相信其有代理权。
而在狭义无权代理情况下，善意相对人并没有充分的正当理由相信其有代理权。
需要注意的是，两者都需要相对人是善意的，否则不是无权代理，而是恶意窜通的无效行为。
这一点笔者将在构成要件上加以分析。
第三，从立法旨意上看，两者都是为了维护交易安全和公平，只是着重点不同，所有的无权代理本人都不应当承担责任，从而体现了对无过错之本人的保护；
但表见代理作为特殊的无权代理基于相对人的善意无过失而推定本人的授权责任，从而体现了对善意第三人的保护。
因此，表见代理的立法目的并非追究本人的过错行为责任，且对善意相对人的保护只是实现立法旨意的结果。
因此，表见代理是指无权代理人具有代理权存在的外观，足以使相对人相信其有代理权，法律规定本人应负授权责任之制度。
[6]
3.2两者构成要件之异同
对表见代理的构成要件的讨论主要有：
一是一般代理的要件是否为表见代理之要件；
二是本人的过错行为是否为表见代理之必要要件。
因此出现了“多要件论”与“一要件论”的争论以及“主观要件论”和“客观要件论”的争论。
笔者认为，对表见代理构成要件的分析可以在民事法律行为—代理一无权代理一表见代理和狭义无权代理的框架下进行，将表见代理的构成要件分为“一般要件”和“特殊要件”。
从一般要件上考察，表见代理首先应当具备民事法律行为的生效条件，即民事主体具有相应的民事行为能力；
意思表示真实；
行为内容合法。
唯有如此该行为才会发生相对人预期之后果。
其次，表见代理应具备代理行为的相关要件，即无权代理人是以本人的名义；
需有本人的存在，该行为内容涉及三方当事人（被代理人、无权代理人、第三人）之间的关系；
以代理的意思表示发生行为。
再次，表见代理符合无权代理的一般要件，即无权代理人的代理行为没有代理权，包括行为人没有代理权、超越代理权和代理权终止后以被代理人名义进行的行为，而且相对人应当有特定的范围，并非所有的第三人都能成为无权代理的主体。
从特殊要件上考察，表见代理的法律构成主要是与狭义无权代理相比较，表现在两个方面，笔者认为这是表见代理的真正构成要件：
其一，表见代理必须客观上存在使相对人相信无权代理人拥有代理权的理由，而且这种理由是正当的和充分的，正是基于正当的理由才发生有本人责任的法律后果；
[7]而狭义无权代理缺乏使相对人相信无权代理人拥有代理权的正当理由。
表见代理的相对人（而非其他人）因为合理的原因及正当的理由对无权代理人拥有代理权相信而且应当相信，形成了代理行为的权利外观，从而产生合理信赖，与无权代理人发生法律行为，追求与本人之间的法律关系的产生、变更和消灭，在此前提下法律强使本人承担授权之责任。
作为发生原因的“正当理由”是表见代理与狭义无权代理在构成要件上的根本区别，也是表见代理的核心要件。
其二，表见代理需相对人主观上无重大过失。
狭义无权代理不存在此要件。
相对人应当对代理行为人是否拥有代理权承担适当的注意义务，如代理行为人的身份确定、委托授权的来源及其合理性，实践中无权代理人非法获得授权凭证所发生的无权代理，本人是不承担法律责任的；
而且相对人只是完全基于代理行为人与本人的特殊关系，相信其有代理权而与其发生法律行为，也不能当然发生表见代理之后果。
当然，对相对人的过失行为应客观分析，轻微的过失仍然作为无权代理的抗辩理由。
需要注意的是理论界将第三人善意作为表见代理的主观要件，这是欠妥的。
所谓“善意”与“无过失”有区别．“善意”要求相对人保持诚实信用的心态，与“恶意”相对应，排除欺诈与胁迫，是所有法律行为的必要要件，并非表见代理所独有；
而“无过失”是适当的谨慎注意义务，不能疏忽大意和懈怠。
因此，第三人缺乏“善意”是无效的民事行为，不能产生代理的法律后果，是表见代理的一般要件；
只有无重大过失才是表见代理的主观特殊要件。
3.3两者法律效果之异同
代理关系包含3个当事人（本人、理人、相对人）之间的3种关系：
本人与代理人之间的委托授权关系；
代理人与相对人之间的代理关系；
本人与相对人之问的法律关系。
其中前两个关系是前提基础，后者是代理的法律后果。
在有权代理的情况下，这种法律关系是确定有效的，本人应当承担代理行为的法律后果；
在无权代理的情况下，由于委托授权的欠缺，阻却了本人与相对人法律关系的直接发生，其中狭义无权代理的行为效果待定，而表见代理的法律后果依据法律的规定强使本人承担授权之责。
笔者需要强调的是，无权代理的行为是有效的，只是效果由谁承担需要本人和相对人相应选择权的行使。
表见代理和狭义无权代理在法律后果上有明显的区别。
3.3.1狭义无权代理的法律效果的确定
由于无权代理人的行为欠缺代理权，而相对人因缺乏充分的正当理由主张本人授权之责任，使得本人在狭义无权代理的关系中处于主动的选择地位，既可以通过积极的追认加入该法律关系，也可以通过消极的不追认和拒绝使自己脱身事外；
而法律为公平和交易安全的需要，赋予相对人催告权和撤消权，以保护善意相对人的利益。
因此，狭义无权代理因当事人的选择权行使产生不同的法律后果。
第一，本人行使无权代理行为的追认权，等同于对无权代理人事后补授代理权，使无权代理成为有权代理，代理行为自成立时产生法律效力，本人成为代理法律关系的一方当事人，承担代理行为所生之法律后果。
本人行使追认权既可以向代理人或相对人做出，也可以采取公告的方式做出；
既可以明示的方式，也可以以沉默推定的方式做出，但以沉默方式行使追认权必须依照法律明文规定。
第二，本人对无权代理行为没有追认的情况下，相对人行使撤销权，则代理行为为无效民事行为，自始不发生法律效力。
然而，本人追认的情况下，相对人能否行使撤销权?
笔者认为，相对人是基于对本人发生法律关系的目的，在本人已经事后补授代理权的情况下，应视为有权代理，丧失撤销权的条件。
第三，本人对无权代理行为不予追认，而相对人也不行使撤销权，则无权代理人作为法律关系之一方当事人，承担法律后果，这正是无权代理人担保责任的体现。
3.3.2表见代理之法律后果的确定
表见代理作为特殊的无权代理，法律已经明确规定了法律后果的归属，即《民法通则》第66条和《合同法》第49条之规定，代理行为有效，法律强使由本人承担授权之法律责任。
但有两个问题经常引起讨论，一是表见代理中本人能否行使追认权，相对人能否行使撤销权?
二是无权代理人应当承担怎样的民事责任?
笔者认为，第一个问题的答案是明确的，第二个问题无权代理人应当承担责任，主要分析该责任的性质。
第一，表见代理已经丧失本人行使追认权和相对人行使撤销权的条件。
表见代理实质上无权代理，于是理论界有人认为应当赋予当事人对不确定法律关系的选择权，这是一种误解。
笔者认为，表见代理作为特殊的无权代理，已经具有确定的法律效果。
所谓表见代理是具有特殊表面特征的无权代理，而且还有两个前提条件，即本人不予以追认和相对人不行使撤销权，从而适用法律的明确规定，由本人承担法律责任。
如果本人予以追认，则该行为成为有权代理；
如果相对人行使撤销权，则该行为不发生法律效力。
两者形成权的行使都阻却表见代理的发生。
因此，无权代理发展到表见代理阶段，是当事人行使选择权的结果，根据“禁止反言”规则，本人不能再行追认，相对人也不能撤销。
第二，无权代理的发生与无权代理的过错是分不开的，尽管无权代理人主观上可能是善意的。
无权代理人应当承担相应的民事责任，在狭义无权代理中表现为：
本人不予追认时，无权代理人对相对人负担保之责（而非侵权或违约），成为一方当事人；
本人予以追认时，成为有权代理，且由于本人的自愿接受，代理人的行为是无因管理；
相对人行使撤销权，代理行为无效，无权代理人应当承担缔约过失责任。
在表见代理中，本人依法承担授权之责，善意相对人的利益已得到保护，无权代理人只须对本人承担民事责任，笔者认为这是一种过错侵权责任。
至于理论界主张的相对人有权要求无权代理人负连带之责的观点，笔者认为相对人在表见代理阶段已经放弃对无权代理人承担责任的要求，且由本人承担授权之责是其真实意思表示，无权代理人不应承担连带之责。
[8]
3.4两者举证责任之异同
在表见代理纠纷的诉讼中，法官应当认定的基本事实是无权代理行为是狭义无权代理还是表见代理，于是三方当事人对主张事实的举证问题成为认定之关键。
笔者认为，根据民事诉讼的证据规则确定证明对象和举证责任的承担具有实务意义。
需要证明的内容包括：
代理行为不发生法律效力的举证，代理行为是狭义无权代理，本人不承担法律责任的举证；
代理行为是表见代理，本人应承担授权之责的举证。
以上举证的内容和举证责任的承担往往是对抗性的，存在大量的事实主张和抗辩，根据“谁主张，谁举证”的基本规则和无权代理的特殊原由，需要予以恰当的分配。
3.4.1对代理行为不发生法律效力的举证
代理行为不发生法律效力的情形是本人和无权代理人对表见代理的抗辩事由，且由本人或无权代理人负举证责任，法院也可以依职权审查，而相对人对该不利事由可进行抗辩，主要有以下几方面：
第一，代理行为缺乏民事法律行为的生效要件：
一是民事主体不具备相应的民事行为能力，代理行为人或相对人作为自然人不够年龄条件或智商条件，作为组织不具备法人资格；
被代理人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人且代理人并非法定代理人。
二是意思表示不真实，主要是相对人的欺诈和胁迫行为致使代理行为的发生，需要注意的是无权代理人的欺诈并不能成为主张代理行为无效的事由。
三是代理行为违反法律或政策，如行为内容违法、代理行为人与第三人恶意串通等。
第二，无权代理人的行为缺乏代理的一般要件；
本人在行为发生时并不存在，如为正在组建的公司代理签合同；
行为人是以自己的名义或他人的名义而非本人的名义；
行为人并没有代理的意思表示；
该行为不符合代理的法律范围，如进行人身关系的代理以及无权处分特定物的行为。
第三，无权代理行为发生后，相对人行使撤销权，使得代理行为自始无效。
撤销可以是明示撤销，也可以是推定撤销。
相对人撤销权的行使，使该无权代理行为不发生代理的法律效果。
[9]
3.4.2对狭义的无权代理的举证
本人通过对狭义无权代理的举证，主张由无权代理人承担法律责任，也可以阻却表见代理的发生。
由于在狭义无权代理的情况下，如本人不予追认且相对人没有行使撤销权，则由无权代理人承担法律责任，因本人有不承担责任之消极利益，而非相对人和无权代理人之情愿，则本人应承担该事由之证明责任，相对人和无权代理人进行抗辩。
第一，关于代理行为人没有代理权的基本事实，由于本人无需对未发生事实进行举证，而且在此种情形下，相对人和无权代理人皆承认，因此在无权代理的纠纷中应作为双方承认的事实。
第二，本人对无权代理行为进行拒绝的事实，该拒绝事由是本人主张的积极事实，能够使本人脱身事外，不发生本人之责任，因此本人应当负举证责任。
无权代理人和相对人可以举证主张本人的拒绝行为没有到达或无效进行抗辩。
第三，本人可通过相对人已经选择无权代理人为一方当事人的举证，主张该行为是狭义无权代理，本人不承担表见代理之法律责任。
第四，在特殊情况下，无权代理人与本人有密切关系，因此可能存在无权代理人甘愿接受狭义无权代理之责任的后果，而对相对人是非常不利的。
诉讼中为保护善意相对人的利益，如无权代理人主张无权代理，也应承担举证责任，而且仅证明本人之拒绝到达无权代理人是不够的，应以到达相对人为证明标准。
3.4.3对表见代理的举证
主张无权代理行为符合表见代理的法律要件，即客观上存在使相对人相信无权代理人拥有代理权的正当理由，是相对人须证明的积极性事由，一般而言，无权代理人也追求该事实，因此皆承担举证责任；
而本人对该事由的充分合理性予以抗辩，以及通过举证相对人存在重大过失主张表见代理的不发生。
[10]笔者认为，本人不能以自己无过错而主张免责，相对人也无需达到本人有过错的证明标准，而主要举证正当理由的合理充分以及与本人行为的牵连性。
第一，无权代理人XX而以代理人身份为民事行为，被代理人明知但未作否认表示。
根据《民法通则》第66条的规定“本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意”。
相对人须证明的是本人是明知的，如代理行为发生时，本人在场；
本人以曾有否认表示进行抗辩。
第二，本人以书面或者口头形式直接或间接向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上并未授权。
相对人须证明的是本人授权表示行为；
本人以针对的不是该相对人进行抗辩。
第三，本人将具有代理权证明意义的文件和印鉴交给行为人，但并未授权。
相对人须证明的是文件或印鉴的代理权证明意义；
本人以该代理权证明的来源非法或证明力欠缺进行抗辩。
第四，授权不明而导致的超越代理权。
相对人须证明的是授权证明的内容并不排除该代理行为；
本人以相对人的重大过失进行抗辩。
第五，代理权消灭后的表见代理。
相对人须证明的是代理权消灭后代理人仍存在代理权之表征，如授权委托书的继续持有、撤销代理后的怠于通知；
本人以曾经积极通知的事由为抗辩。
4.完善表见代理的建议
4.1关于本人的过失是否为表见代理的构成要件
主要有以下两种观点：
“单一要件说”认为：
“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。
[11]即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理”；
“双重要件说”主张：
“除了具备表象与理由（具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况，以及相对人对无权代理的发生无过错）这一要件外，还必需具备本人有过错这一要件”。
[12]
4.1.1“单一要件说”的缺陷
第一，加重本人的责任，违背民法公平原则。
按照“单一要件说”，即使本人对无权代理的发生毫无过错，只要存在某种“客观原因”使相对人误信无权代理人有代理权，就要对无权代理行为产生的法律后果负责。
因此，本人所承担的责任，往往不只是无权代理人对相对人造成损失的赔偿责任，由于表见代理与有权代理发生同样的法律效果，本人还须履行无权代理人所订立的合同义务。
这一学说显然忽视了本人的意愿和利益，过分保护交易安全，违背了民法的公平原则。
第二，缺乏本人承担民事责任的法理依据。
依照“单一要件说”，即使本人与无权代理之间毫无关系，也须为这承担法律责任，纯粹是让无辜的本人为他人的不法行为负责，本人在没有任何过错的情况下，被牵扯到无权代理人与相对人之间的权利义务纠纷中去承担责任，不仅没有任何法理依据且不符合一般情理。
4.1.2“双重要件说”的合理性
“双重要件说”认为成立表见代理必须同时具备两个条件：
其一，本人因自己的过失行为使第三人确信行为人具有代理权。
“所谓本人有过失行为，是指本人应当预见自己的行为会使第三人误信无权代理人有代理权，但未能预见，或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。
”本人的过失行为可以表现为“疏于通知”，如本人撤回代理权后，未及时收回代理证书并通知相对人等；
也可表现为“沉默”，如本人明知他人以其名义进行无权代理，却不作或不及时向第在人作否认表示。
但如果无权代理人在本人不知情的情况下，使第三人误信其有代理权，则不构成表见代理。
其二，相对人善意且无过错。
相对人善意，指相对人有充分理由相信无权代理人有代理权；
相对人无过错，指相对人在与无权代理人进行民事行为时，已尽到充分注意的的义务，仍无法否认行为人的代理权。
如果相对人没有对行为人的身份及其代理权限予以必要的审查，由于疏忽大意或过于自信而确信其有代理权，则不构成表见代理。
笔者认为“双重要件说”不仅能有效地避免“单一要件说”存在的缺陷，而且也较之更为合理，持有以下三个理由：
其一，借鉴世界经济发达国家的立法和司法经验，使用过错责任论完善我国的表见代理制度，保护无过错的代理人、相对人的合法权益，更有利于交易的安全和利益的平衡。
英美法没有表见代理概念，与之相似的是不容否认的代理，容否认代理的基本功能是防止欺诈的发生，促成双方当事人之间本应达成的结果。
不容否认代理的构成要件中，被代理人的主观上须有过错。
大陆法系如德国、日本都规定了表见代理制度。
大陆法系在理论上均不要求被代理人的过错，但其列举的表见代理类型又都离不开被代理人的过错。
表见代理制度的理论与实践分离主要是由于传统民法理论落后于经济发展所致。
其二，代理人的法人化。
由于在传统的代理中多为民事代理，代理人通常为自然人，经济实力有限。
随着代理的商业化、专业化，代理人与被代理人的经济地位也有了明显的转变。
代理人凭借其专业化服务带来的规模效益，逐渐积累了巨大的财富，与被代理人相比，被代理人不再具有经济上的绝对优势，甚至很多情况下处于弱势。
表见代理制度由无过错的被代理人承担责任对于保护交易安全不一定是最佳选择。
其三，责任分担更合理。
表见代理的性质属于无权代理，如果将相对人善意且无过错作为表见代理唯一构成要件，不考虑本人的主观状态，将无权代理结果归属于本人，则是只注意相对人的意志和利益，而忽视了无过错本人的意志和利益，这是一种矫枉过正，有失公平。
违反了民法的公平、自愿和过错责任原
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