建筑工程争端法定裁决制度之比较研究.docx

建筑工程争端法定裁决制度之比较研究.docx

《建筑工程争端法定裁决制度之比较研究.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建筑工程争端法定裁决制度之比较研究.docx（7页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

建筑工程争端法定裁决制度之比较研究

建筑工程争端法定裁决制度之比较研究

　我国建设领域的争议颇多，通过和解或调解解决的数量很少，建筑企业不能不采取仲裁或诉讼的方式解决。

可是，由于仲裁或诉讼的费用昂贵、耗时长、执行难，企业很难寻求到及时有效、费用较低的纠纷解决方式。

于是人们纷纷将目光转向英美等国流行的"ADR"方式（替代性争端解决方式），呼吁在我国引入英国的"法定裁决"制度。

本文将就"法定裁决"制度作比较研究，以求对我国立法有所助益。

　　一、法定裁决的起源

　　法定裁决的萌芽是专家意见（Expertise）。

最初，在建筑、房地产、保险等领域发生争端，当事人求助于专家，依照专家的意见来处置纠纷。

可是专家意见仅仅是建议，对当事人没有约束力。

后来为使专家意见更具有权威性，专家意见慢慢进展为具有约束力的专家裁决（ExpertDetermination）。

在专家裁决的基础上，慢慢进展为法定裁决制度。

美国土木工程师学会于1975年率先在产生合同争议较多的隧道工程中引入了"争议评审委员会"（DRB/DisputeReviewBoard））。

世界银行第一在其1995的《工程采购标准招标文件》中借鉴了美国的体会，提出了用DRB替代工程师来解决争端。

　　在国内法上，最先规定"法定裁决"制度的是英国《1996年住宅许可、建造和重建法》。

英国的做法慢慢被其他国家吸收进展，成为当前建筑业领域比较流行的争端解决方式。

尽管法定裁决在建筑工程领域显现的较早，可是此刻在房地产、大型机械制造、知识产权、保险等领域也被大量采纳。

　　二、法定裁决制度相关概念比较

（一）法定裁决的概念

　　法定裁决是指：

在工程合同履行进程中，合同当事人因为合同的某些事项发生争议，应该在争议事件发生起的特按时刻内或有权随时向中立第三方提交裁决；第三方有权并有义务在较短时刻内对该争议进行裁决，裁决结果对当事人有约束力，当事人应该执行；除非该裁决被仲裁和诉讼推翻，仲裁和诉讼不阻碍裁决的执行；若是约定或特殊情形下该裁决是终局性的，那么当事人不能求助其他程序复审。

（二）法定裁决与其他EDR方式

　　EDR（EffectiveDisputeResolution）是指那些常常被采纳的能够便利、有效解决争端的ADR（AlternativeDisputeResolution/替代性争端解决方式）。

常见的EDR有：

调停、法定裁决（Adjudication）、调解、初期中立评判（Earlyneutralevaluation）、模拟审判（mini-trial）、专家裁决、独立干与、法官评判（Judicialappraisal）、调停-仲裁（Med-arb）、中立性事实裁决（Neutralfactfinding）、调查方案（Ombudsmanschemes）、调整程序（Regulators）等等。

在这些EDR程序中，与法定裁决相近似的是调解和专家裁决，下文详细对这三种程序进行比较。

　　一、法定裁决与专家裁决。

专家裁决（Expertdetermination）是指争端各方同意将争端提交独立的专家，专家按争端各方同意的程序，利用自己的专业知识对特定事实或法律问题进行裁断，该裁断一般是最终的、具有约束力，不能被任何程序复审。

通常来讲，法定裁决和专家裁决能够互换利用，可是严格来讲法定裁决是专家裁决的一种。

二者的大体区别是：

（1）法定裁决是法定性的，是法律授予当事人的权利，在建筑合同方面，法定裁决程序不需要当事人各方的同意，当事人一方有权提起该程序，其他当事人反对不阻碍该程序进行。

而一样的专家裁决的发起，必需各方当事人一起同意，是约定不是法定的；

（2）在时刻、裁决者的提名等程序方面，法定裁决有严格的法律规定；而一样专家裁决没有严格的法律规定，需通过当事人约定。

　　二、法定裁决与调解。

调解是指在第三方的主持、参与下，各方当事人通过志愿平等的协商，达到协议，解决纠纷的一种方式。

法定裁决与调解的最大区别是：

法定裁决第三方是结果的决定者；而调解的第三方只是和谐者。

　　（三）法定裁决与仲裁法定裁决与仲裁都是民间通过独立第三方作出有效劳的裁决来解决争端的方式，可是二者区别较大，其要紧表现如下：

　　一、程序。

仲裁有较严格的程序，从发起、受理、组庭、审理直到裁决，各国仲裁法都规定了严格程序。

而法定裁决的程序相对照较灵活，除个别程序由法律规定外，其他都由当事人及裁决者决定。

　　二、裁决作出的时刻。

英国《1996年住宅许可、建造和重建法》规定法定裁决的时刻不超过6周；而仲裁裁决一样在三个月以上。

　　3、事实调查和开庭审理。

仲裁有一系列证据调查和开庭规那么；而法定裁决没有严格的规那么，由当事人提供书面资料、裁决者调查等方式实现，许多情形下是通过审查书面资料和询问当事人及证人来调查事实，依据专家的专业知识作出裁决，不需要开庭的模式。

　　4、裁断的依据。

仲裁裁决要严格依据按仲裁程序形成的证据和法律作出。

法定裁决依据当事人发生争议的合同、当事人提供的资料、程序公正、裁决者的个人知识及自然正义作出。

　　五、终局性。

仲裁裁决是最终的，除特殊法定情形外，当事人不能求助于其他救济途径。

法定裁决一样不是最终的，除非当事人约定或特殊规定。

　　（四）法定裁决的名称

　　法定裁决的英文是Adjudication、StatutoryAdjudication或CompulsoryRapidAdjudication.在我国它通常被称为"中间仲裁".在仲裁中，也有中间仲裁，它是指在最终的裁决作出前，可就部份争议或某些特殊事项作出裁决，因此，采纳"中间仲裁"这一名称易与仲裁的相关概念混淆。

本文依据StatutoryAdjudication这一英文名称将其翻译为"法定裁决".若是从与仲裁相较较的方面考虑，能够命名为"准仲裁".

　　三、英国、FIDIC与WB的法定裁决制度比较

　　法定裁决制度最先在英国国内法确立，后被许多国家效仿；同时，一些国际组织也在进展这一制度，比较闻名的确实是FIDIC和世界银行（WB）。

下文将对英国、FIDIC与WB的法定裁决制度作简要介绍和比较。

（一）英国的法定裁决制度

　　依照《1996年住宅许可、建造和重建法》，英国法定裁决制度的要紧内容如下：

　　一、法定性。

法定裁决是英国的法律规定的，不管在当事人工程合同中是不是约定法定裁决程序，任何一方当事人有权不需要通过对方同意采纳该程序。

　　二、时刻安排。

在工程合同履行进程中，当事人能够在任何时候向对方当事人书面通知启动法定仲裁，在通知后7日内选定一自然人为裁决者，并将争端提交裁决者，裁决者在收到申请后28日内或当事人约定的日期内作出裁决，若是碰到特殊情形通过申请人同意能够延长14日。

　　3、可裁事项和裁决的范围。

基于工程合同的任何争议都可提交裁决，包括对工程师的任何证书的签发、决定、指示、意见或估价的任何争端。

裁决的范围是申请人提交的争议、各方当事人同意的相关事项和作出有效裁决依托的事项。

　　4、程序规那么。

英国法并无对法定仲裁的程序作出规定。

实践中裁定的程序是由当事人约定，或采纳一些民间组织制定的有关法定裁决专门规那么。

在英国比较闻名有CEDR（CenterforEffectiveDisputerResolutions）的法定裁定程序规那么、TeCSA（TechnologyAndConstructionSolictorsAssociation）的法定裁定规那么。

　　五、裁决者的权限。

裁决者有权要求各方当事人提供资料、现场调查、询问专家和其他合同方，有权组织会审、促成各方达到解决协议、作成最终裁决。

　　六、裁决。

裁决是书面的，具有约束力，当事人应该执行。

当事人若是不服该裁决能够一致同意该裁决无效；若是不能达到一致，任何一方能够请求诉讼或仲裁（若是约定仲裁时）解决，可是仲裁和诉讼不阻碍裁决的执行，当事人能够申请法院执行，直至该裁决被推翻。

另外，当事人能够约定该裁决是终局裁决。

实践中，除存在讹诈和明显的错误，法院和仲裁机构一样会直接采纳法定裁决。

（二）WB的法定裁决制度

　　世界银行（WB）在1995年制定的《工程采购标准投标文件》规定了DRB（DisputeReviewBoard/争端审议机构）制度，该制度通过WB多次修改，最终在2005年世界银行公布的《工程采购标准投标文件》中固定下来。

　　一、法定性。

《工程采购标准投标文件》是世界银行贷款项目强制采纳的合同条件，因此该文件规定的DRB制度也是强制性的。

可是这种强制性与英国的法定裁决制度的强制性不同，英国的法定裁决制度的强制性来源于国内法；世界银行的法定裁决制度的强制性既不源于国内法也非源于国际法，而是世界银行项目贷款的附加条件。

　　二、时刻安排。

若是工程合同的一方不满对方或不满监理工程师的行为，能够发出书面的争端通知，通知对方要将争端提交争端审议机构或争端审议专家（DisputeReviewExpert）解决，对方应在14天书面回应。

若是两边在14天内没有解决争端或在14天内没有书面回应，任何一方可提交争端审议机构解决。

争端审议机构收到申请后56天内作出建议（Recommendation）。

如收到建议后任一方表示不满，或争端审议机构在56天内未能作出建议，那么可在14天要求仲裁解决。

在时刻安排这方面，世界银行的法定裁决程序要擅长英国的法定裁决程序。

　　3、可裁事项和审议的范围。

在可裁事项和审议的范围方面，世界银行的法定裁决制度和英国的法定裁决制度一致。

　　4、程序规那么。

《工程采购标准投标文件》就争端审议机构和争端审议专家的选任和裁决遵循的程序规那么作了专门规定。

而英国法没有规定专门的程序规那么。

　　五、裁决者的权限。

象英国的法定裁决者一样，世界银行的审议者权限也包括：

要求各方当事人提供资料、现场调查、询问专家和其他合同方、组织会审和听证会、促成各方达到解决协议、作成最终裁决。

　　六、建议的效劳。

在2000年前，世界银行规那么规定争端审议机构的建议不具有拘谨力。

2000年世界银行修改《工程采购标准投标文件》，规定争端审议机构提出的建议具有拘谨力，应该当即执行，如收到建议任一方未在14天内表示不满，该建议具有最终的拘谨力。

但在最终拘谨力方面，英国的法定裁决制度没有当事人特按期限内不反对裁决即为终局的规那么。

　　（三）FIDIC的法定裁决制度

　　FIDIC（国际咨询工程师联合会，法文为FéderationInternationaledesIngénieures-Conseils，缩写为FIDIC）在它1999年版的《施工合同条件》中引进了法定裁决制度，进展了英国法定裁决制度和世界银行的DRB制度，形成了DAB（DisputeAdjudicationBoard/争端裁决委员会）制度，其要紧内容有：

　　一、法定性。

不象英国和世界银行的法定裁决制度，FIDIC工程合同标准条款的法定裁决规那么，只是示范性的，本身没有法定性，仅供有关工程合同的当事人选择利用。

可是FIDIC的这些工程合同标准条款被世界银行等许多国际组织及有关国家在国际工程中采纳，在这项目中FIDIC条款一般是强制性采纳的标准条款，在这一层次上，FIDIC条款中规定的DAB制度也具有法定性。

　　二、时刻安排。

在时刻安排上，FIDIC的法定裁决程序远远擅长英国的法定裁决程序和世界银行的法定裁决程序。

FIDIC的法定裁决制度规定的时刻安排具体如下：

工程合同一方向另一方发出将争议提交裁决的书面通知；在尔后的28天内，两边应一起指定一个争端裁决机构并向争端裁决机构以书面形式提出申请。

争端裁决机构应在收到上述争端事宜的提交后84天内，或在争端裁决委员会建议并由两边批准的此类其他时刻内作出决定。

若是争端各方中任一方对争端裁决机构的裁决不中意，可在收到该裁决的通知后28天内将其不满通知对方，能够引发下一步争端解决程序。

任何一方未发出表示不满的通知，均无权就该争端要求开始仲裁或诉讼。

　　3、可裁事项和裁决范围。

在可裁事项和审议的范围方面，FIDIC的法定裁决制度和世界银行和英国的法定裁决制度大体一致。

　　4、程序规那么。

和世界银行一样，FIDIC专门就争端裁决机构的选任和裁决遵循的程序规那么也作了规定。

　　五、裁决者的权限。

在这方面，FIDIC法定裁决制度和英国和世界银行的法定裁决制度一致。

　　六、裁决的效劳。

FIDIC条款规定，争端裁决机构的决定对两边都有约束力，争端两边应当即执行争端裁决委员会作出的每项决定，除非此类决定在友好解决或仲裁裁决中得以修改。

任一方在收到争端裁决委员会的决定的28天内将其不满事宜通知对方，会引发友好解决程序和仲裁程序。

任一方在收到争端裁决机构的决定的28天内未将其不满事宜通知对方，那么该决定应被视为最终决定并对争端两边均具有约束力，不能提交仲裁或诉讼。

2000年后的世界银行法定裁决制度对建议效劳的规定和FIDIC的法定裁决制度趋向一致。

　　综上所述，尽管名称和细节方面有些不同，英国、世界银行和FIDIC的法定裁决制度大体相同。

这种EDR方式便利、高效，专门是英国的快速法定裁决程序值得我国在立法中借鉴。