行政合同的特点与纠纷处理的法律适用Word格式文档下载.docx
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（3）作为一方的行政主体与合同相对人的权利义务是不对等的，行政合同中往往体现了行政机关的公权力，即行政优益权。
（4）行政合同的订立需要行政机关与行政相对人意思表示一致，有着合同的属性。
二、行政合同产生的背景及合理性
行政合同可以追溯到罗马法时代的公法合同，而其现代意义上的起源则是二战以后的欧洲，经过不断地发展和完善，在以英国为代表的普通法系国家和以法、德为代表的大陆法系国家，都各自形成了一套完整的行政合同制度。
行政合同产生的背景是与行政权力，或者说政府的职能定位分不开的，纵观国家权力的演变过程，基本上是随着生产力的进步和经济的发展，由专制到自由法治国，社会法治国（福利政府）的一种演变过程。
抛开专制时代的行政法，自由法制国和社会法治国可以被称为近代行政法和现代行政法，①其所处的经济社会环境决定了其职能的和目标的不同：
自由资本主义时代，是遵循亚当斯密“看不见的手”主张自由经济，行政机关充当的是一种守夜人的角色，在社会无法进行自我调节的领域或者关键时刻才介入，所以在近代行政法，行政行为往往表现为一种体现政府权威的、带有强制性的管理行为，相应的，行政诉讼往往也是作为行政相对人纠问式的权力救济手段（行政诉讼举证责任倒置）。
而随着经济的发展以及民主思想的普及，传统政府的管理职能，已经无法满足社会日益增长的公共福利以及利益协调的财富二次分配的需要，人们需要的是一个能够更为广泛的参与社会生活，协调各方利益，以及维护公共利益最大化的服务型政府。
因此，行政合同，才伴随着现代行政法的需求而产生，它将公法权利因素和民事契约因素相结合，在执行行政职能的时候，给予行政相对人以充分协商的机会，并基于双方的合意产生法律效果，有效地淡化了行政行为的高压强权性，②缓解了社会矛盾，也在行使公权力维护社会公共利益的同时，兼顾到了个人利益。
从政府职能角度上来说，其精力也是有限的，通过行政合同，可以将某些公益性职能或者经营性活动授权委托给具有专业知识的相对人进行专业化的管理，但保留传统的行政管理职能，有助于效率最大化和节约纳税人成本，这也是经济学上的“比较优势”理论对于政府职能分工上的启迪。
在我国，行政合同作为一种公共管理的手段被采用的时间虽然不长，但正是因为其所独有的契约自由的属性，是传统的行政行为所不具备的，所以才有助于缓解群众对于行政机关的抵触情绪，化解社会矛盾。
以往我国行政机关囿于有限的行政管理手段和传统的行政理念，过多的关注于结果的合法而忽略了手段的选择，所以才导致了公众的不理解，甚至是群体事件的发生。
而行政合同则不然，在贯彻公权行政的同时，更加强调双方经过协商基础上的意思表示一致，这就在行政管理的过程中兼顾了行政相对人的利益，并且将他们的这种民事权利纳入到考量范围，将一种和谐的理念贯彻在行政管理活动的整个过程。
“良药苦口利于病”，但是如果“良药”采用一种较为甜美缓和的口感，岂不是更容易被“病人”所接受？
行政合同，发挥的正是这一剂良药的作用。
三、行政合同相对人的界定
行政合同相对人，即与行政机关签订合同的另一方当事人，根据对行政合同定义的不同，有着广义和狭义之分，广义的行政合同相对人，包括国家机关和公民，法人及其他组织。
而狭义的行政合同相对人，则将国家机关排除在外。
目前，我国常见的行政合同有《国有土地使用权出让合同》；
《全民所有制企业工业承包合同》；
《公用征收补偿合同》；
《国家科研合同》；
《国家订购合同》；
《公共工程承包合同》；
等等。
例如，2011年1月21日国务院颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定有“补偿协议”。
由此，我们可以看到，在实践中，行政合同相对人往往是“公民，法人及其他组织”，所以，从司法实践出发，本文采用狭义的理解将行政合同相对人限定为非行政主体，更有研究价值，因为行政主体之间签订的行政合同往往体现的是一种行政机构之间的协调与分工合作，即便是产生了争议，通常是协商或者通过共同的上级主管部门定夺，几乎不会诉诸于司法救济。
四、行政合同相对人需要法律救济
通过上述行政合同的定义我们可以发现，虽然合同需要经过协商，双方意思表示一致，有着私法上契约自由的属性，但是行政合同追根溯源，是一种行政机关出于行政管理的需要，行使公权力的手段，所以行政合同始终无法摆脱公法的属性，也不能过分强调意思自治就将其行政性的本质忽略。
也正因为如此，行政合同中非行政主体一方（行政合同相对人）自合同缔约伊始，就处于一种不对等的地位，其不但要承担合同义务，更有随时受行政优益权侵害之虞。
换而言之，行政合同相对人所需要的救济不仅仅是民事上的定纷止争，更需要一种行政诉讼法上的异议途径和救济机制。
因此，应当赋予合同非行政主体一方必要且充分的法律救济手段（这种救济途径应当是能够兼顾民法与行政法的双重属性），否则，非行政主体的利益将得不到保障，其遭受的侵害也是双重的，行政合同因此也就沦为行政机关借公共利益之名对行政合同相对人滥用权力的工具。
五、行政合同不能简单地适用《合同法》
行政合同有着私法契约的精神，这点不再赘述。
但是在司法实践中，却不能因为其合同属性，就简单地适用合同法的相关规定，我们可以通过对民事合同与行政合同的法律关系比较来分析其中的原委：
（一）合同主体地位的不同
根据《合同法》第二条：
“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
”以及第三条：
“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
”而行政合同的一方，则是拥有公权力的行政机关，其在合同里保留了公权力主体的身份，可以单方面行使某些特权，使得行政合同双方并非处于平等的地位。
因此，行政契约并非属于《合同法》的调整对象。
（二）合同订立的目的不同
民事合同是基于私法自治的精神而订立的，其目的是追求个体利益的最大化，也就是俗称的私权利；
而行政合同中，虽然非行政主体订立合同的目的不排除为了个人利益，但是对行政机关来说，必须是为了社会公共利益，且该利益是占主导地位的。
所以，合同订立的价值取向的差异，导致所要保护之法益不同，因此，将行政合同简单地适用《合同法》进行调整，所带来的法益冲突是在所难免的。
根据《合同法》第七条：
“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
”我们可以看到，一旦利益发生冲突，只要行政机关以社会公共利益为借口，在简单适用《合同法》的情况下，法院的裁判将是唯一的，非行政主体的权益根本得不到救济。
（三）《合同法》无法规制行政合同的行政优越性
行政优越性，即行政优益权，它的存在，使得作为合同主体的行政机关一方享有超越民事合同的权利、并强加给合同相对人更多的义务；
并且在合同的缔约和履行过程中，兼具合同当事人和管理者的双重职能。
而《合同法》是典型的私法，强调平等和自愿原则，此种权利之存在与之格格不入，但从公法角度来看，这种权利之存续，又是行政权出于公共利益价值之考量所必须赋予的。
换而言之，行政主体基于行政优益权引发合同纠纷，更倾向于公法上的行政行为，应当首先适用行政法进行合法性审查，而不是简单的去探究合同法的条文。
综上，行政优先权的存在，已经超越了《合同法》所能调整的范围。
六、行政合同不能整体进入行政诉讼
在我国法学界，对行政合同的认识大相径庭：
以王利明，梁慧星教授为首的民法学者们，是否认行政合同在私法领域的存在的；
而在行政法学界，则完全接受并认可行政合同在私法领域的存在。
然而，一旦行政合同纠纷需要司法救济，无论如何不能将行政合同整体纳入到行政诉讼法调整的范围中。
因为行政合同与通常意义上的行政行为是有很大区别的，并且由于其还兼顾了双方意思表示一致的私法契约属性，所以不能够整体适用行政诉讼程序法。
首先，从《行政诉讼法》第二条：
“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
”可以看出，行政诉讼法的目的，是为了给处于弱势地位的行政相对人提供一种对于行政违法行为的问纠式的救济途径。
而行政合同，其本质是一种在行政管理或者监督之下的契约关系，针对某些合同本身的问题，比如合同的条款解释、违约金数额、以及合同的解除等，是无法给予裁判依据的。
因为结合《行政诉讼法》第五条“合法性审查原则”，行政法庭一般只审查行政行为是否合法，重点不是对合理性进行判断，而合理性恰恰是行政合同救济必然要重点解决的问题。
其次，就是对于行政合同是否能够进入行政诉讼程序，我国在行政立法和司法体系上，是存在很大矛盾的。
根据《行政诉讼法》第二条，我们可以发现，其受案范围限于“具体行政行为”，其性质是一种单方的行政职权行为，而行政合同是一种双方的法律行为，如果依照该条，除非具体的部门法律有关于提起行政诉讼的特别规定，则行政合同根本无法进入诉讼程序。
但是，在随后的最高法院于2000年颁布的司法解释中，取消了“具体行政行为”这一说法，而用行政行为代之，行政合同似乎有了受理的依据。
但是，在《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发2004第2号）中，又大量地使用了“具体行政行为”这一概念。
其中，将行政诉讼案由分为四类：
作为类案件、不作为类案件、行政赔偿类案件，以及难以确定案由类案件。
行政合同被排除在“诉作为的行政案件”和“难以确定案由情况的处理”这两类行政诉讼的受理门槛之外，只在“不作为类”行政诉讼起诉案由中列举到“行政主体不履行行政合同义务”。
由此我们可见，行政司法和立法体系及概念在有关行政合同方面的混乱，导致了在司法实践中，非行政主体唯有在行政机关不履行合同义务以及基于合同提出行政赔偿之时，才可以启动行政诉讼程序，倘若行政机关采取积极的作为方式（基于行政优先权单方面解除合同）或者对合同条款解释产生争议等，则由于受案范围的限制，合同相对人的权利将得不到充分救济。
第三，从行政合同当事人的利益进行考量，非行政主体所追求的往往是自己的民事权益，并且这种权利的救济是处于首要位置的，而行政诉讼法的刚性，往往使得当事人这种诉求无法得到满足，比如除赔偿之外的行政调解为法律所不允许。
再如民事合同中最常见的一般给付之诉判决，确认合同效力判决，都不适用于行政诉讼法。
由此可见，裁判手段的缺乏使得行政庭的法官无法根据当事人的诉讼请求做出判决，非行政主体的民事权利也将得不到有效保障。
最后，如果行政合同的主体之一行政机关需要依法提起对行政合同相对人的诉讼，更是无法依据行政诉讼法进行。
七、行政合同纠纷处理的法律适用
行政合同，正因为其民法与行政法的双重属性，所以一旦产生纠纷，在法律适用上就会面临很大的困难。
在司法实践中处理该类案件的核心就在于：
程序法与实体法的分别适用，即在现行法律框架下，在程序法上适用于民事诉讼法，在实体法上将民事法律规范和行政法律法规作为审理案件的共同依据，但不能简单适用《合同法》。
之所以采用这种“分割”的原则，就是考虑到行政合同的公法与私法的双重属性以及有利于合同当事人的权利救济。
行政合同纠纷在程序法上之所以选择民事诉讼法，因为行政诉讼法有着单向性，自成一套完整的体系，所以才有举证责任倒置，行政机关不得成为原告这类规定，这样一来，一旦将行政合同整体适用行政诉讼法，就没有适用民诉法对合同的涉及当事人民事权益的部分进行裁判的余地。
《行政诉讼法解释》第九十七条虽然规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。
”但这种参照毕竟不能游离于行政诉讼法的框架体系之外；
对规定的适用也不能够违背行政诉讼法的基本原则，且“可以”与“参照”这两个用词，表明了民事诉讼规则在行政诉讼中，法律适用位阶是较低的，法官在审理过程中可以适用，也可以不适用，这种自由量裁权的存在，为非行政主体的民事权利救济增添了很大的不确定性。
倘若勉强适用于行政合同案件，很有可能导致“重行政而轻民事”的审判结果，且有将当事人契约自由之权利，沦为行政附带民事诉讼附属品之虞。
况且这种有主次之分的法律适用，本身就与行政合同公法与私法并重的特殊属性相违背。
而民事诉讼则不然，在民事诉讼法中并没有规定诉讼程序不能适用行政当事人，并且相比行政诉讼法有限的四种判决形式，民事诉讼法的裁判手段，更能够满足行政合同当事人的诉求。
与其为了适应行政合同的特殊性而修改行政诉讼法，毋宁将其直接纳入到民事诉讼程序更为合适。
但是在此需要特别指出的是，笔者所说适用民事诉讼程序是指诉讼形态上，并非是指将行政合同必然排除在行政诉讼受案范围之外，即行政合同可以由行政庭受理，但是适用民事诉讼法的规则进行审理。
然后，从实体法角度来看，行政合同是伴随着行政管理的创新和政府职能观念的转变而产生的，法律的滞后性使得我国目前很难形成一部统一的规制该类合同的法律，对其的调整通常散见于各种法律法规之中，因此在对行政合同纠纷法律适用时，首先应当抛开民事或者行政之分，有特别规定的适用特别规定（特别法优于一般法），在没有规定的情况下，根据合同争议的核心法律关系或当事人的诉求，分别适用民事或行政法律法规。
同样需要说明的是，虽然在本文第三小节中说过行政合同不能简单地适用《合同法》，但是并非表示《合同法》是完全被排除在准据法之外的，其原则及一些规定仍然可以作为法院裁判的参照。
行政合同的实体法律适用，其法的价值取向应当是在代表公共利益的行政机关以及为了自己合法权益的非行政主体之间寻求一种平衡，如果出于一方利益的考量必须损害另一方利益时，该损害也应当是在一种合理的限度之内。
因此，一定要明确给行政合同界定适用哪一部法律或者划分到公法或者私法的调整范围之内，有失偏颇。
八、从行政合同角度看行政、民事诉讼的分界和融合
行政诉讼和民事诉讼，两者虽然都是作为权利的救济手段，但是其侧重点并不完全相同：
传统的行政诉讼法旨在为认为自己权利遭受侵犯的行政相对人提供一个申诉的渠道，并通过法院对行政行为是否违法的判断，达到自身权利的救济；
而民事诉讼法则是通过争议双方当事人的抗辩，由法官在查明事实的基础上，直接通过判决的方式维护当事人的利益。
因此行政诉讼与民事诉讼一个主要的分界就在于权利救济的方式是直接的抑或是间接的：
行政诉讼的裁判依据必须严格按照行政法律法规，注重对行政行为的合法性做出判断，对权利人的救济往往需要在行政判决的基础上启动其他程序（国家赔偿程序），或者通过行政机关的自我纠正以达到。
简而言之，即行政诉讼中，法院很少会以判决的形式，代替行政机关直接对行政相对人的权利不圆满状态做出恢复；
而民事诉讼则不然，法官通常按照当事人的各种诉讼请求，依据法律法规直接做出判断，即便是法律没有明确规定，依然可以根据法律的原则和自由裁量来解决案件争议，所以，民事诉讼中对当事人的权利救济通常都是直接的。
之所以司法权对行政权利的干涉深度不及民事权利，首先与两者的职能划分有关：
行政权是基于法律授权之下对社会的管理，是一种动态且必须主动行使的权利，因此行政机关是法律的执行者；
而司法权之于行政诉讼领域，是在法律的范围内对行政权合法与否的监督，因此法官是法律静态的裁判者。
两者在法的运行过程中所扮演的角色是不同的，一旦赋予法官在行政案件中拥有对行政行为的“完全司法变更权”（改判权）③,那么行政权的稳定性和权威性也就荡然无存，这不但妨碍了行政机关的有效行政管理，也不利于行政相对人对行政行为的服从。
况且行政机关被赋予的是特定法律领域的管理权利，需要专业的知识和技术能力，如果法院在缺乏专业行政管理知识条件下径行裁判，其合理性依旧有待商榷。
其次，行政命令和决定往往都有行政法律法规明确授权，只有法律规定的部门才有权做出，《行政诉讼法》只赋予司法机关有限领域（如行政处罚）的自由裁量权，司法权如果越俎代庖，过分的干涉行政权，其判决本身的合法性也存在争议。
从政治体制上来看，我国虽然没有采取三权分立的模式，但是也强调司法权和行政权的相对独立，因为“绝对的权利导致绝对的腐化”，权利如果没有一种制约的话，后果是不堪设想的，因此司法机关才独立于行政系统并被赋予监督职能，司法权也因此被称为“权利最后的庇护所”。
相对的，司法权也不能是无限的，它也不能逾越权利的界限，取代行政权之存在，表现在行政诉讼中，即法官对行政权的干涉止步于“合法性审查”，不会再僭越对行政行为的内容进行改判。
其次，两者另一个重要的分界点就在于对公权力与私权利的裁判上：
民事诉讼所要解决的是平等主体之间的纠纷，即私法领域的问题。
而行政诉讼必然涉及到国家行政行为，即公权力的问题。
这一点，是导致兼具公法与私法属性的行政合同在司法实践中难以界定的主要原因之一。
第三个分界点，就是两种诉讼中当事人的地位不同，或者说诉讼的权利义务并不对等：
民事诉讼中强调法官主导之下的当事人诉讼地位平等，而行政诉讼则强调一种问纠式的对行政机关的非难，此时，法官扮演的更像是一个监督者的角色，通过对行政机关责问式的审查、要求其承担举证责任来判断行政行为的合法性，因此行政诉讼中行政机关承担更大的义务和证明责任。
但是，行政诉讼与民事诉讼并非完全独立的，通过对《行政诉讼法》与《民事诉讼法》的总则相比较我们可以发现，它们所保护的法益，都是当事人的合法权益，因此在法的价值追求上。
两者是不矛盾的，只不过行政诉讼还被赋予了监督行政机关依法行使职权的任务。
所以，对于行政合同来说，在对合同公法上的合法性做出裁判之后，不论适用行政诉讼还是民事诉讼，法官都应当负有继续对合同民事部分进行裁判的义务。
就像判例法系的英国，对于行政合同，并没有严格的区分公法或者私法，行政救济手段和民事救济手段都可以在同一诉讼中并行不悖或交替适用。
另外，行政合同产生是社会法治国家和政府行政理念由管理型向服务型转变过程中的产物，代表了一种现代的行政诉讼法趋势：
由传统的由单向性的异议申诉和权利救济，转而向更为平等的，兼顾行政行为和私法契约的“当事人诉讼”④，日本的《行政事件诉讼法》就将行政合同之诉讼归入到“实质的当事人诉讼”之中，原则上准用民事诉讼法之规定。
⑤由此我们可以发现，在现代行政诉讼理念之下，民事诉讼和行政诉讼的界限正趋于模糊。
最后，上文中已经反复阐述过，对于行政合同的裁判方式，如果单纯的采用行政诉讼法的判决类型，能够解决的只是合同合法性的问题，而对于合约性部分，则束手无策，此时，唯有引入民事诉讼的判决类型，如，一般给付之判决，合同无效之判决以及撤销合同判决等，才能够给予非行政主体以充分的救济。
因此，针对行政合同的裁判类型上，两者也有互相融合之可能。
九、我国行政合同纠纷处理模式的探索
本文第七节提出的对于行政合同在程序法上适用民事诉讼程序，在实体法上适用民事法律规范和行政法律规范的法律适用模式，只是在现有的法律体系对于行政合同没有明确规定，司法受案范围不清的窘境下的权宜之计，要想真正对行政合同纠纷处理做到“有法可依，司法有据”，还是必须通过立法层面的完善以及审判模式的创新，以及司法实践中不断地探索。
（一）对行政合同案件的双轨制审判模式的确立⑥
大陆法系国家对公法与私法的划分，是导致行政和民事审判模式大相径庭的最主要原因。
而对于行政性和契约性兼具的行政合同，只有在审判模式上兼顾行政合法性与合同合约性，才能够完整、全面的处理纠纷。
这就对法院的审理提出了新的要求，既不能完全依照行政诉讼法，也不能完全归入民事诉讼法。
根据上文阐述的理由，笔者认为，在管辖权这一问题上，行政合同是可以纳入到行政庭受案范围之内的，但是在审判模式上却不能等同于传统行政诉讼，应当作为一种特殊情况处理，将公法与私法相结合。
因此，双轨制的引入是一种恰当的选择。
即，在法院受理了行政合同诉讼案件之后，一般先采用行政诉讼程序法以及行政法律法规，对行政权的合法性进行审查，因为我国的立法本位是公共利益优先；
随后，在解决行政合法的基础上再适用民事诉讼法与相关法律规范，对合同事实部分进行裁判。
公权力合法性的判断，是解决合同和约性的前提，而民事纠纷的判决，又是行政合同效力的延续。
这种双轨制的审判模式看上去类似于理论界的“行政附带民事”诉讼，但两者还是有区别的。
行政附带民事诉讼，行政第一性，民事第二性，两者有明显主次之分，而双轨制的审判模式，根据各国立法本位的不同（法国与德国），很难给予明确界定，有时甚至处于同等重要地位（英国）。
⑦其次，行政附带民事，两种诉讼之间的因果关系并非存在必然性，往往行政行为只是民事纠纷引发的结果，公法上权责的确定与私法上权利的救济并没有太大牵连，两者往往可以拆分为独立的诉讼。
而行政合同则不然，有时候行政行为与合同权利义务相互渗透，很难拆分开来，比如：
“行政机关滥用行政优益权，对合同条款做出不利于相对人的解释，那么，在行政审理部分，就必须运用民事法律或原则对合同条款进行辨析，并判断解释是否显失公平，而在民事审理部分，虽然可以对合同条款进行辨析，但是行政机关的行政优益权合法性问题，又要等待行政部分的审理结果，由此就进入了一个循环往复的矛盾状态。
（二）专门构建行政合同诉讼制度之不必要性
对于行政合同，理论界有一种观点，认为应当在行政诉讼法中单列一章行政合同，与具体行政行为相对应，共同构建起我国的行政诉讼制度，或者区别制定审查规则，笔者不甚赞同这种观点。
理由如下。
首先，对一部行政基本法的重构不是一蹴而就的，特别是像行政诉讼法这样的行政基本法律，需要考虑诸多因素，其中首先涉及到的就是行政理念的问题，行政合同从产生到逐渐被接受最后到广泛适用，是需要一个循序渐进的过程的，在我国现行的政治体制和官本位制的传统观念影响下，远远没有达到适合行政合同蓬勃发展的社会法制国家，并且我国的行政诉讼法由于参照的是前苏联模式，仍然属于传统的行政诉讼法范畴。
其次，程序法的重构必须和实体法相协调，程序法是实体法的保障；
实体法是程序法的目标，而我国行政合同纷繁复杂，令出多门，根本没有统一的界定，在司法实践中，甚至有些行政合同被当成民事案件来审理，试想一下，就连行政合同到底该归于公法抑或是私法都没有明确的情况下，就要在程序法上进行构建，岂非无本之木，无源之水？
最后，从法律体系结构上来看，即便是建立了行政合同的审查制度，其规则条文，也只不过是上文中已经阐述过的，将行政诉讼法与民事诉讼法的相互融合，其判决形式的增补，也不可能超越民事诉讼法的判决形式，即便是引入广受行政法学界争议的行政合同调解。
而这种花费大量的篇幅去重复民事诉讼法的规则，实属立法资源的浪费，也破坏了法的结构之美。
再从内容上来看，这种规则增补很难保证不会导致与现有的条文之间的冲突，毕竟行政合同诉讼相对于一般的行政诉讼而言是一种特殊情况，其审理模式与具体行政行为之诉不相契合。
比如《行政诉讼法》第二十四条规定：
“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织
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