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第二是预防。
所谓救济，也称为补偿的功能，或者填补损害的功能，是指受害人在遭受侵害以后通过侵权责任的承担从而使受害人所遭受损害的状态尽可能恢复到原有的状态。
侵权责任法的救济功能是侵权法的首要功能，正是因为侵权法的救济功能是它的首要功能，所以有时候我们也称侵权法为救济法。
那么为什么我们要把救济功能作为侵权法的首要功能，从而称侵权法为救济法呢？
有以下几个方面的原因：
第一，这是充分全面地保障私权的需要。
什么是法治，法治这个概念，每个人都有不同的解释，而且在学术上也有不同的定义。
但是我个人理解法治这个概念可以用八个字来概括：
就是“保障私权，规范公权”。
我觉得保障私权是规范公权的基础和前提。
因为只有充分的保障私权我们才能为公权的行使界定明确的范围。
因为私权本身就是公权行使的边界，所以说它界定了公权行使的准确的范围。
充分地保障私权也奠定了法治建设的基础。
那么保障私权和救济功能的关系是什么？
我认为从民法的角度来看，保障私权就是为受害人提供充分的救济。
因为我们讲的救济就是指在权利遭受侵害以后，要通过民事责任的承担方式来使这个遭受侵害的权利得到修复，使受害人遭受侵害的状态得到恢复。
所以从这个意义上来讲，对权利的保障是不是充分很大程度上就是要看这个救济是不是充分。
所以对受害人救济越充分，对权利的保障也就越充分。
在对私权进行保护的过程中，侵权法尤其要把生命健康权的保护放在最优越的位置。
可以这么说，侵权法自始至终都确定了生命健康权优越的这个规则。
也就是说，人身权特别是生命健康权在与财产权发生冲突的情况下，生命健康权应当受到优先保护，这可以说是民法发展的一个重要的趋向。
这样的一种趋势在侵权责任法中得到了充分的反应。
所以我们许多的侵权法制度和规则的设计都是基于对人身权益的优先保护而产生的。
大家可以看到侵权法中有不少规则，都明确地限定只有在受害人遭受人身权益损害的情况下才能适用这个规则，比如，侵权责任法中有的条款采用“人身损害”一词，比如说像教育机构的责任，就是强调了是对人身权益的保护。
更具体地说，其强调了对生命健康权的保护。
所以如果不是遭受人身损害而是财产损害的话，这种损害还不一定能够得到救济。
再比如像侵权责任法47条关于惩罚性赔偿，就是产品责任对于惩罚性责任的规定。
前提条件是必须造成了他人的死亡，或者是健康的严重损害，才能够使用惩罚性赔偿。
可以说，惩罚性赔偿的一个主要目标就是对生命健康权的保护。
它强调的是人身权益，不是遭受一般的侵害而是遭受重大侵害的情况下，才能够用这个制度进行救济。
就这一点我们也可以看出，侵权法强化了对各类生命健康权的优先保护，强化了对人身安全的高度的关注。
所以我觉得这些内容都是符合现代法律的发展趋势的，也是突出对受害人保护这样一个需要的。
再如说侵权责任法第87条，第一次确认了在高楼抛物造成的损害，就是说在高楼上抛出的物件造成的行人或者其他人的损害的情况下，如果找不到行为人，最后要有可能加害的物业使用人承担补偿责任。
那么这个可能加害的物业使用人可能就是这个楼的全体业主，他们都要承担适当的补偿责任。
究竟补偿多少，需要由法官根据个案来确定。
那么为什么侵权法要确定这样一个规则，背后的价值判断或者理念是什么？
这就是对生命健康权的优先保护，例如某栋楼上抛出了一个物件，把一个过往行人砸死或者砸伤，面对无辜的受害人遭受的重大的人身伤亡，不能因为我们找不到行为人就宣布无人负责。
一定要有人对受害人做出适当补偿。
之所以要有人对受害人负责，就是因为受害人的生命健康权受了侵犯，需要救济，需要对他进行保护。
假如仅仅是把他的财物砸毁了，遭受了损害，那么可能不一定需要救济。
这就是我们所说的为什么侵权法要确立这样一个生命健康权优先保护的规则，很大程度上这也是要对受害人全面进行救济的需要。
第二，我想这是保护受害人的需要，全面充分地保护受害人是当代侵权法发展的趋势，也是它担负的最重要的功能。
所以说现代侵权法实际上是以受害人为中心构建起来的。
我觉得这种说法是有道理的，因为在19世纪的时候，侵权法关注的主要是行为人，它要考虑的是行为人的行为是不是具有过错，是不是符合责任构成要件，同时确立了每一个行为人只能对自己的行为及其造成的损害结果负责的规则。
这就是19世纪民法的三大原则之一，这就是责任自负原则或称为为自己行为负责的原则。
这个规则其实它的关注点在于行为人这三个字。
而且关注点在于是不是应该追究行为人的过错，是不是应该由行为人承担责任。
通过这样的规则来尽可能地保护人们的行为自由，尽量地使人们不会承担他们所不应该承担的责任。
但是现在，侵权法救济的目标出发，关注的重点转向了受害人。
我给大家举一个简单的例子，在著名的上海银河宾馆案件，在这个案件中，犯罪行为人夜晚潜入到银河宾馆，把一个住宿的客人杀害了，后来这个犯罪行为人被判了死刑，那个受害人的家属告了行为人要求刑事附带民事赔偿，但是犯罪行为人无力赔偿。
后来受害人的家属将银河宾馆告到法院，让银河宾馆承担责任。
如果按照19世纪民法的三大原则之一——为自己行为负责，我们很难追究银河宾馆的责任，银河宾馆说我又不是杀人犯，我又不是行为人，怎么能要我来赔偿呢？
它既然不是行为人，就不应该为他人行为所造成的损害结果负责，但是我们刚才讲到了现代侵权法已经从对行为人的关注转移到了对受害人的关注，同时现代侵权法它主要是救济法，强化的是救济功能，所以基于这个救济的需要，应当对于不幸的受害人遭受的损失应当提供救济，基于这样一种需要，就要突破责任自负的界限，就要突破为自己行为负责的限制，所以这就产生了现代侵权法中的一个重要的制度，这就是违反安全保障义务的制度，这也是我国侵权法第37条规定的一项规则，所以最后法院判决银河宾馆应当承担责任，这是因为它毕竟没有尽到对受害人的充分的安全保障义务，所以应当承担责任。
实际上这个规则产生的主要原因还在于对受害人救济的需要，关注受害人实际上就是体现对个人的关怀，体现对个人的关爱，体现对个体的尊重。
我们每一个人在社会生活中生活，不是说每一个人，至少许许多多的人都有可能成为受害人，因为现代社会是一个风险社会，风险无处不在，随时都可能引发损害，强化对受害人的保护，很大程度上就是强化了对人的关爱，对人的保护，就是充分地体现了人本主义的精神。
同时强化对受害人的保护，我觉得也体现了安全的价值。
因为充分保护受害人就会使个人感觉到更安全，感觉到他的人身在遭受侵害的情况下能够得到充分的救济，他的人身就会感到很安全，他的财产在遭受侵害的情况下能够得到充分的救济，他的财产就会感到很安全。
每一个人的人身、财产能够感觉到更安全，那么这个社会就会更安全，所以从这个意义上，我们说它也体现了安全的价值。
第三，这是从法律的分工上来考虑的。
侵权法和刑法可以说实际上是一对孪生兄弟。
它们都是同源的，实际上在文明发展的很长的一个时期，侵权法和刑法是分不开的，古老的法律都是把侵权当成犯罪来处理的，在很长时间都是这样，这两个法律在很长时间都是交织在一起的，到了近代才慢慢地分开了。
当然在分开以后，侵权法也在很多规则方面深受刑法的影响。
我们一直说在现代的侵权责任法强调违法的要件，其实很大程度上是受到刑法的影响。
但是现代侵权法的发展出现的趋势就是从功能上来区分侵权法和刑法的界限是非常清晰的。
侵权法主要是救济法，而不是制裁法，对违法犯罪行为人的制裁，是由刑法来承担的。
所以在我们刚才举的银河宾馆这个案例中，对犯罪行为人的惩罚是由刑法来完成的，侵权法关注的不是惩罚，关注的是怎么对无辜的受害人进行救济。
比如说当一个人在高速公路上高速行驶，他可能就打了一个盹，可能只有一秒钟的时间，就就发生了车祸造成了车毁人亡，甚至造成多人死亡的后果，那么刑法可能就会追究他犯罪的后果，但是侵权法关注的不是这个问题，它关注的是怎么去救济受害人。
因为现在对他怎么制裁，在民法上实际意义并不是太大，事实上，他的过错程度很低，因为他仅仅就是在一秒钟之内打了一个盹，我们说他主观上的可谴责性和可非难性是很低的，这就决定了侵权法没有必要过多地纠缠制裁过错，惩罚行为人。
而应当主要关注如何对受害人进行救济，所以这样界定侵权法是救济法，也是能够比较容易地区分侵权法和刑法的。
第四，从我们国家现实需要来看，我们需要强化侵权法的救济功能。
我们国家的保险、社会救助等等这些制度还不是很发达，所以在整个社会补偿体系或者救济体系中，我们还需要充分发挥侵权法的救济功能。
换句话说侵权法在整个救济体系里面，要强化它的补偿功能，很大程度上也是因为我们的责任保险、社会救助制度还不是太发达。
为什么我们现在的医疗事故量这么大，现在很多法院的医疗纠纷已经上升到民事案件的第一位。
我这里有一个统计数字，据卫生部的统计，在2009年的整个的医疗纠大概是100多万件，这是卫生部的一个统计。
但是如果我们有责任保险其实大量的纠纷都可以通过责任保险的方法来化解的，不一定都要到法院去。
而从一些发达国家经验来看的话，实际上很多国家都是通过责任保险或者其他保险的方式来解决的。
但是我们现在因为在这一保险领域还不发达，所以这些纠纷就大量的需要到法院去解决。
这就要促使特别要促使侵权责任法必须要发挥救济功能。
我想这也是我们中国的国情所决定的，而且从今后相当长的时间来看，可能侵权责任法所谓补救的这样一种主要渠道，这样一种模式，我觉得短期内还改变不了。
从整个侵权法发展趋势来看，我们刚才讲了现在侵权法都是朝着救济法这个方向发展。
正是因为突出了侵权法的救济，所以我们才产生了许多的制度，许多关于过错的判断、因果关系的判断等等新的方法。
比如我们说为什么会出现违反安全保障义务的责任，为什么在这样一些责任里面会出现行为主体和责任主体的分离现象。
二、侵权法的几个主要制度以及这些制度里面侵权法所体现的救济功能
（一）侵权法保护范围的扩张
侵权责任法保护的权益范围，是对侵权法调整对象的界定，其解决的核心问题是，哪些权利或利益应当受到其保护。
我国侵权责任法侵权责任法第2条开篇就详细描述了该法所保护的权利和利益范围，这无论是在新中国60年来的民事立法史上，还是在比较法的立法例上，都是一种全新的立法设计，通过列举侵权法所保护的权利，可以实现物权法、人格权法等权利确认法和侵权法的有效衔接，理顺救济性的侵权法与宣示性的权利法之间的关系，补充权利法在权利保护规则上的不足，并可以限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型。
我们可以比较侵权责任法与德国民法典的区别，首先大家可以注意到，根据德国民法典的823条第一款，列举了几种典型的民事权利，生命、身体、自由几项主要的民事权利，但是我们侵权责任法列举了18项权利。
其次，德国民法典823条只是对权利的保护进行宣示，并没有明确地规定对利益的保护。
当然，这个解释上可以通过826条来解释。
但是从823条是看不到的。
而侵权责任法第二条都是采用了一个权益的概念。
整个侵权法的相关的规定里面凡是用到权利的时候大多都把它改为民事权益。
这就是说，我们侵权法不仅要保护权利，还要保护利益，而且在保障的权益范围上明确地把利益把它表述出来。
我觉得这样的一种规定应该说这是非常独特的。
第三点就是在这个权利的保障范围的表述上，侵权责任法还突出规定了有关继承权股权等权利。
尽管这些规定在立法的时候是有争议的，但是从实施的效果来看应该说是很好的。
比如说继承权我一开始我也是不赞成的，因为我觉得继承权纠纷，通过继承回复请求权已经可以解决这个问题。
所以说现在有关继承纠纷不必要再把它通过侵权的侵害继承权的方式来解决。
但是现在我们侵权责任法第二条规定了继承权之后实际上就为侵害继承权提供了一种请求权的基础。
这就是说在发生继承权纠纷的情况下，受害人既可以选择继承法主张，继承回复请求权来进行保护，同时也可以适用侵权责任法，主张侵权请求权。
这实际上给受害人增加了一道保护的方式。
为了保持侵权责任保障权益范围的开放性，还用了“等人身、财产权利”的表述，用了这样一个条款，更进一步的增强了侵权法在保障权益范围上的开放性的这种功能，可以实现未来侵权法的新的发展。
（二）侵权法第17条规定了同一事故采取同一赔偿的标准。
大家知道，最高人民法院针对在人身伤亡的情况下的死亡赔偿金如何计算曾经确定了一个标准，这就是《人身损害司法解释》第29条的规定，按照29条的规定，对于死亡赔偿金，因为车祸、医疗事故等造成了人们的死亡，首先要区分城乡居民不同的户籍，来确定不同的赔偿方法，城镇居民要按照人均可支配收入计算，而农村居民要按照人均纯收入计算，按照这样一个计算方法，在同一个案件里面，假如说遇到了不同户籍的受害人，可能计算出来的赔偿金额要相差好几倍，因此对这个标准曾经引发了媒体的激烈的争论，很多人认为这实际上是确立了一个“同命不同价”的规则，批评最高人民法院这个解释规则，甚至有人认为这是违宪的。
我个人认为“同命不同价”这个提法不准确。
这是个伪命题，因为我们说受害人在死亡之后，死亡赔偿金是由他的近亲属提出来的，如果死亡赔偿金确定的是一个生命的价格的话，那首先这个死者的近亲属要享有生命权，如果死者的近亲属享有死者的生命权，那就只能通过继承等方式来移转才能是他们享有生命权，显然人死不能复生，人死亡后生命权不复存在，当然也无法移转。
所以我们就能很容易理解死者的近亲属是不可能享有死者的生命权的，也不可能给予生命权来主张死亡赔偿金的。
既然他们不可能给予生命权来主张死亡赔偿金，那么就说明死亡赔偿金不是代表的一个生命的价值。
它不涉及到生命的问题，不是赔偿生命的价格，如果是赔偿生命的价格的话，那生命权就必须要发生移转继承，而这是不可能发生的。
实际上死亡赔偿金赔偿的不是生命本身的价值，而是受害人在死亡之后因为他的死亡所引发的财产损失和精神损害等这些损失，这个财产损失包括住院费、医疗费、丧葬费、以及抚养费等费用。
这些都是因为死亡而引发的损失，或者说是因为死亡而造成的损害后果，而不是生命本身的价格。
所以说这是两个不同的问题，据此“同命不同价”这个提法是不妥当的。
尽管如此我也一直认为最高法院的这个司法解释是存在一定的问题。
因为这个解释在最初产生的时候，确定这个规则的主要理由就是中国存在城乡二元的结构，那么这个司法解释反映了城乡二元的现实。
但是我们知道城乡二元的现实是一个不合理的现实，是一个应当被改变的，应当被不断完善的现实。
今天我们实际上已经不再强调城乡二元，而是讲城乡统筹，就说明我们现在在逐步地把城乡二元向城乡统筹在发展，在过渡。
我想将来有一天我们最终的目标就是走向城乡统一，城乡一体。
对这样一种落后的，不合理的现实，我们是通过一个规则促使它完善呢，还是通过一个规则把这种不合理的现实把他固定化，这是我们需要思考的问题。
所以我认为这个解释实际上是把这样一种落后的现实把它固定下来了。
从这一点上来讲，它确实是存在问题的。
所以在侵权责任制定过程中，我一开始建议对这个死亡赔偿金的计算，不要区分城乡户籍而定，也不要区分地区而定，我个人建议就是首先确定一个大体一致的标准，每一个受害人都使用一个统一的标准，这个标准怎么计算，怎么确定我们可以讨论。
然后授权法官根据个案去考虑地区的差别，考虑城乡的差别，考虑年龄的差别，考虑收入的差别等等，最后来确定一个准确的数字。
我认为这样的考虑比直接根据城乡不同的收入来计算要准确。
而且仅仅以城乡收入的标准来计算也不是很准确。
死亡赔偿金实际上是在考虑多种因素，而不仅仅是一个收入问题，这样来考虑，实际操作上是否更好？
但是后来，大家认为这样，动作太大，突破太多，效果也可能不一定很好，毕竟司法解释已经用了这么多年。
一下子就彻底改变，怕引起震动。
后来，侵权责任法的修改回避了这个问题，实际上还是认可了现在司法解释的规定，这个规则仍然有效。
但是，作了一个适当的修改，这个修改就是现在侵权责任法第17条的规定，在同一案件造成数人死亡的情况下，不再区分城乡，而采取同一标准计算的方法，这个规则也考虑到实践中已经出现的类似案例，例如在重庆的一个案例中，出现交通事故以后造成了数人死亡，有的受害人是城市居民，而另外一些受害人则是农村居民，结果赔偿标准差距很大，按照最高人民法院的司法解释，并没有很好的解决在同一案件中造成数人死亡的问题。
侵权责任法的规定弥补了司法解释的缺陷。
对这一规则，我想对大家强调几点：
第一点，按照第17条规定，如果是同一侵权行为造成多人死亡，可以按照同一标准进行赔偿的规则。
同一行为造成多人死亡，主要涉及在学理上称为大规模侵权的案件，所谓大规模侵权，就是指受害人人数众多，造成后果较为严重的侵权，通常把其称为大规模侵权。
这是学理上的一个概念，而且现在也得到了广泛的运用。
所以这个规则我们首先强调它是大规模侵权。
该条就为处理大规模侵权的案件提供了法律依据。
第二点，它确立的是同一案件按照同一标准赔偿的规则，那么这个同一标准是什么呢？
它不可能是最低的标准，因为最低标准反而对受害人不利了，也不可能是中等标准，因为中等标准对城镇居民来说也可能是不利的，所以我个人理解在这里讲的同一标准就是最高标准。
换句话说，我们这里讲的同一标准是就高不就低，就是按照最高标准来赔偿。
第三点，就是这里用了一个“可以”。
可以用相同数额来确立死亡的赔偿金。
对于“可以”这两个字，究竟怎么来解释，现在有不同的看法。
有的人认为“可以”就是指的是一种选择性，表明这个规则完全是一个任意性的规范。
我个人不赞同这种看法。
在讨论的时候，我个人曾经建议应该用“应当”，但是，很多人说“应当”太僵化了，万一有案件证明可能要区别对待，比如说可能需要根据不同的年龄、收入等情况来考虑，那么这个“应当”就使法官没有办法在选择其他的标准了。
所以“应当”太僵化。
但是，又找不出一个适当的词，所以用的“可以”。
虽然采用了“可以”一词，但不能把侵权法第17条解释成一个任意性的规范，首先，我认为如果将其解释为任意性规范，那么第17条没有任何意义。
它就不会起到修改、完善司法解释规定的作用，既然是个任意性规范，那就没有这个作用了，所以规定不规定就没有意义了。
其次，我觉得17条确定的是一个裁判规范，而不是一个行为规范。
裁判规范表明它实际上是具有强制性的，是法官应当使用的规则。
尤其是这个规则它不是一个交易的规则，任意性规范主要体现在交易性的规则里面。
主要是在交易里面给当事人一定的自由，意思自治的空间，给当事人选择的自由。
既然17条不是一个交易的规则，而是裁判规则。
所以我们说它不应当允许当事人去选择，同时也排斥了法官的选择。
但是，它毕竟使用的是“可以”，而不是“应当”，我认为可以这样理解：
原则上应当适用这样一个规则，除非法官有充分正当的理由，能够证明在特殊情况下不应当适用这个规则，就可以排斥适用。
如果没有正当充足的理由的话，就应当适用这个规则。
这个规则的产生很大程度上就是强化了对受害人的救济功能。
（三）以被监护人的公平责任和监护人的严格责任的结合来确立被监护人致人损害的责任制度
监护人责任在大陆法系国家主要是根据责任能力这个概念构建起来的。
什么是责任能力？
所谓责任能力，就是行为人侵害他人民事权利的时候，能够承担民事责任的资格，换句话说，就是指的是一种能够认识、判断自己的行为及其后果，并且能够承担一定责任的能力。
其实责任能力主要就是指的行为能力，有人认为这两者是有区别的，但是我认为基本上这两者没有本质的区别。
大陆法系民法有一个中心轴，或者说是有一个能够把整个民法串联在一起的红线。
这个红线就是私法自治。
私法自治是贯穿在整个大陆法系国家民法里面的。
私法自治在合同法中，表现为每一个人都有享有自愿缔约的自由。
意思自治在合同法中有最完整的表现。
它在物权法中表现为物权行使自由等等。
那么在侵权法中的表现就是责任能力制度，这就是说每一个人只有具备了责任能力的时候，你才具有一种过错的能力，即有责任能力才能有过错，因为只有有责任能力，你才能认识、意识到自己的行为能力及其后果，所以在法律上你才能有可归责性，才能说你有过错。
你根本不知道，不能意识到你的行为及其后果，那么我们就不能说明其有过错，因为没有过错所以你根本不是一个自治的主体，因此不能让你承担责任。
所以德国著名的民法学家拉伦茨有一句名言：
承担责任是个人的负担，同时也是人的特权。
这个特权指的是一种资格，能不能承担责任不仅取决于你，还取决于法律上你是否有这个资格。
你有责任能力，法律才能追究你的过错，才能让你负责，整个侵权法主要按照责任能力（意思能力）这样一个基本思想而构建起来的。
所以德国民法里面基于责任能力，在监护人制度上确立了两个规则：
第一个规则就是对于无行为能力来说，德国法中7周岁以下的孩子或者不能完全意识、判断自己行为的精神病人，造成损害以后不承担任何责任，只能由他的监护人负责；
如果没有监护人，那就无人负责。
第二个规则是限制行为能力人和监护人，在限制行为人造成损害的情况下，应该由限制行为人和监护人共同承担连带责任。
很多大陆法系国家民法都采用这两条规则。
至少在这一点是一致的：
无行为能力人造成损害，因为没有责任能力，所以不承担责任，这个规则多少年一直被认为是一个经典的规则，是一个合理的、甚至科学的规则。
这个规则是不是合理？
这个我们在侵权责任法制定过程中实际上也是认真研究了德国民法典还有其他大陆法有关国家的民法的规定，我们觉得以责任能力这样的一个理念构建这个责任规则确实从逻辑上或者理论上讲是很圆满的。
可能逻辑上还是有充足的说服力的。
但是，如果我们要强化对受害人救济的这个角度考虑，不一定能够符合救济受害人的需要的，因为无行为能力人其实也包括了精神病人。
在精神病人造成损害情况下，不管他有没有财产，他都要免责。
如果他的监护人没有任何财产，这个时候，按照德国民法典规定，很可能造成的结果就是无人负责，受害人得不到任何的救济。
我们说这个一个精神病人，在病情发作的时候胡乱把人打死、打伤了，仅仅就是因为这个精神病人可能是亿万富翁，但是因为他没有责任能力，所以最后他什么赔偿责任都不承担。
那么一个无辜的一个受害的穷人，如何承担全部的损失这是不是合理呢？
我们说责任能力制度理论上是圆满的，但是实际上不一定是合理的，甚至是很不合理的。
另一方面，德国民法的责任能力制度没有解释清楚限制行为能力人造成损害的责任承担问题。
或者说，在限制行为人造成损害的责任承担方面，责任能力的学说也是矛盾的，至少是理由不充分的。
我们刚才讲到了，在这个限制行为人受到损害的情况下，德国民法是采用这个连带责任的做法，规定限制行为能力人和他的监护人的共同承担连带责任。
但是既然是限制行为能力人，这就意味着他的行为能力也是不完全。
那么为什么他要承担全部的责任？
这个问题我觉得一直也没有得到一个很好的解释。
所以，很多学者一直认为德国民法典这样规定确实存在着问题。
我们采取的是什么规则呢？
我们的侵权责任法把救济放在首位，从救济受害人出发。
在无行为能力人和限制行为能力人造成损害的情况下，我们确定的第一个规则就是：
首先，要看无行为能力人和限制行为能力人是不是有财产，如果有财产，对不起，首先被监护人自己承担责任，从自己的财产里面支付。
这就是我们讲的，有财产的无行为能力和限制行为能力人的责任。
此种责任的第一个特点就是它是第一顺序人责任。
就是说，只要你有财产你就是责任承担的第一顺序人，就要放在首位，从这个意义上我们可以看出，侵权责任法没有考虑责任能力和
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