建设工程合同管理0101.doc

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第一章　建设工程合同管理法律基础

第一节　建设工程合同管理概述

一、建设工程合同的作用

　　■建设工程合同的作用

　　　◇规范建筑市场中各方主体的关系

　　■建筑市场主体（六方）

　　　◇建设单位（开发商、甲方）

　　　◇勘察设计单位

　　　◇施工单位

　　　◇咨询单位

　　　◇监理单位

　　　◇材料设备供应单位

　　■关于合同示范文本的效力

　　　◇合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用的文本

　　二、建设工程合同法律体系（十法规）

■主要法律（四法）

　　　◇民法－调整平等主体之间的财产关系和人身关系

　　　◇合同法－合同订立的基本规定，规范市场经济财产流转关系

　　　◇招标投标法－规范建筑市场竞争的主要法律

　　　◇建筑法－规范建筑活动的基本法律

　　■其它相关法律（六法）

　　　◇担保法

　　　◇保险法

　　　◇劳动法

　　　◇仲裁法

　　　◇民事诉讼法

　　　◇公证、鉴证法规（非独立法）

　　三、建设工程合同管理的任务

　　■发展和完善建筑市场－规范交易行为由依靠行政手段转变为依靠合同

　　■推进建筑领域的改革（建设领域四大制度）

　　　◇项目法人负责制－独立承担民事责任的主体

　　　◇招标投标制－确立公平、公正、公开的合同订立制度

　　　◇工程监理制－规范业主、承包人、监理单位之间的关系

　　　◇合同管理制（核心）

　　■提高工程建设的管理水平－质量、进度和投资三控

　　■避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪－主要是采用招投标

　　四、建设工程合同管理的方法（五方法）

　　■严格执行法律法规

　　■普及相关法律知识，培训合同管理人才

　　■设立合同管理机构，配备合同管理人员

　　■建立合同管理目标制度

　　■推行合同示范文本制度

第二节　合同法律关系

　　1.合同法律关系的要素（三主体三客体两内容）

　　■主体（3主体）

　　　◇自然人

　　　◇法人

　　　◇其他组织

　　■客体（3客体）

　　　◇物－货币作为一般等价物也是法律意义上的物

　　　◇行为－行为多表现为完成一定的工作

　　　◇智力成果

　　　　▲知识产权

　　　　▲技术秘密

　　　　▲在特定情况下是公知技术

　　■内容（2内容）

　　　◇权利－受到侵害时可得到法律保护

　　　◇义务－不履行时要承担法律责任

　　1.1关于自然人

　　■包括

　　　◇公民

　　　◇外国人

　　　◇无国籍人

　　■自然人的两种能力

　　　◇民事权利能力（获有权利和义务的资格）

　　　　▲始于出生，终于死亡

　　　◇民事行为能力（通过自己行为实现权利和义务的资格）

　　　　▲完全民事行为能力人

　　　　▲限制民事行为能力人

　　　　▲无民事行为能力人

　　1.2关于法人

　　■概念

　　　◇法人－具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织

　　　◇法人的法定代表人－是自然人，可以代表法人行使职权

　　■条件（四条件）

　　　◇依法成立－不能自然产生，必须依法设立

　　　◇有必要的财产或者经费－物质基础

　　　◇有自己的名称，组织机构和场所－有代号和地址

　　　◇能够独立承担民事责任－有能力承担债务及承担赔偿责任

　　■分类（两大类）

　　　◇企业法人－工商机关登记后

　　　◇非企业法人

　　　　▲行政法人

　　　　▲事业法人

　　　　▲社团法人

　　■法人资格的获得

　　　◇登记－需要办理法人登记的机关

　　　◇成立－有独立经费机关；事业单位和社会团体和无需办理法人登记的单位

　　1.3其他组织

　　■法人的分支机构

　　■不具备法人资格的联营体

　　■合伙企业

　　■个人独资企业

　　◆委托监理合同法律关系的客体是（　　）。

　　A.监理工程　　B.监理服务　　C.监理规划　　D.监理投标方案

　　【答案】B

　　【解析】合同法律关系的客体分为物、行为和智力成果三种。

在监理合同中，客体为监理提供的服务，属于行为，表现为完成一定的工作。

　　◆法人应当具备（　　）等条件。

　　A.依法成立

　　B.有必要的财产或者经费

　　C.有自己的名称、组织机构和场所

　　D.能够独立承担民事责任

　　E.经上级行政主管机关批准

　　【答案】ABCD

　　【解析】法人的四条件。

　　2.合同法律关系的产生、变更与消灭

　　■法律事实

　　　◇能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实

　　■法律事实的种类

　　　◇行为（主体有意识）

　　　　▲分类一：

作为/不作为

　　　　▲分类二：

合法行为/违法行为

　　　　▲特殊：

行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决也属于法律事实

　　　◇事件（不以主体主观意志为转移）

　　　　▲自然事件

　　　　▲社会事件

　　3.代理关系

　　3.1代理的概念及特征

　　■代理的概念

　　　◇代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为

　　■代理的特征

　　　◇代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

　　　◇代理人以被代理人名义实施代理行为

　　　◇代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志

　　　◇被代理人对代理行为承担民事责任

　　【难点】被代理人对代理人的代理行为承担的责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

　　3.2代理的种类（三类）

　　■委托代理－基于委托授权，可书面也可口头

　　　◇项目经理是施工企业的代理人

　　　◇总监理工程师是监理单位的代理人

　　　◇工程招标代理－被代理人是发包人，代理人是工程招标代理机构

　　■法定代理－法律直接规定，适用于无行为能力和限制行为能力人

　　■指定代理－法院或有关单位指定

　　◆建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（　　）。

　　A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜

　　B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标

　　C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务

　　D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理

　　E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底

　　【答案】ACDE

　　【解析】企业的法定代表人，是法定代理，不是委托代理。

　　◆下列行为中属于委托代理的法律行为有（　　）。

　　A.施工企业任命项目经理作为施工项目的负责人

　　B.监理单位指派总监理工程师作为项目监理机构的负责人

　　C.施工企业的法定代表人作为工程项目投标的负责人

　　D.建设单位授权招标代理单位负责工程项目招标事宜

　　E.总监理工程师分配专业监理工程师负责本专业范围内的监理工作

　　【答案】ABD

　　【解析】C属于法定代理。

E不是代理关系。

　　◆如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（　　）承担责任。

　　A.施工单位　　B.监理单位　　C.材料供应商　　D.项目经理

　　【答案】A

　　【解析】项目经理是施工单位的委托代理人，而代理人的民事责任应由被代理人承担，即使是代理人自己的不当代理人行为也包括在内。

　　3.3无权代理（三种）

　　■无权代理

　　■越权代理

　　■代理终止后继续代理

　　处理

　　■被代理人可以追认或拒绝

　　■本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示，视为同意

　　3.4代理关系的终止

　　■委托代理

　　　◇期限届满，事项完成

　　　◇取消或辞去委托

　　　◇代理人死亡或代理人丧失民事行为能力（被代理人死亡不终止代理关系）

　　　◇作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在了

　　■【形象记忆与难点辨析】李某委托张某为其买汽车。

张某已买车，但李某突然死亡，此时李某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款。

　　■指定或法定代理

　　　◇被代理人取得或恢复民事行为能力

　　　◇被代理人或代理人死亡

　　　◇指定单位撤销指定

　　　◇监护关系消灭

　　◆在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（　　）。

　　A.被代理人的法人终止

　　B.被代理人取得民事行为能力

　　C.被代理人取消委托

　　D.代理事项完成

　　E.代理期限届满

　　【答案】ACDE

　　【解析】委托代理关系的终止条件，B是法定或指定代理关系终止的条件。

第三节　合同担保

　　1.担保的概念与方式

　　■概念

　　　◇四主体：

债权人、债务人、担保权人、担保人

　　　◇两合同：

主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同）

　　■原则（四原则）

　　　◇平等

　　　◇自愿

　　　◇公平

　　　◇诚实信用

　　■方式（五种方式）

　　　◇保证

　　　◇抵押

　　　◇质押

　　　◇留置

　　　◇定金

　　2.保证

　　2.1保证的概念和分类

　　■概念

　　　◇债务人不能作为保证人，保证人必须由第三方承担

　　■种类

　　　◇一般保证

　　　　▲首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿

　　　◇连带保证

　　　　▲无约定或约定不明确的也采用

　　　　▲保证人与债务人承担连带责任

　　2.2不能作为保证人的机构

　　■企业法人的分支机构与职能部门。

分支机构有法人书面授权的除外。

　　■国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外。

　　■学校等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　2.3保证责任与相关规定

　　■保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用

　　■未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起6个月

　　■主合同变动，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任

　　◆依据《担保法》的规定，当采用保证方式进行担保时，（　　）。

　　A.债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任。

　　B.债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。

　　C.保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。

　　D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。

　　【答案】D

　　【解析】保证的概念。

　　◆担保方式中，必须由第三人为一方当事人提供担保的是（　　）。

　　A.保证

　　B.抵押

　　C.留置

　　D.质押

　　【答案】A

　　【解析】保证必须由第三人提供，而其它可以由债务人本人提供，也可以第三人提供。

　　3.抵押

　　3.1抵押的概念

　　■抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　■抵押人可以是债务人，也可以是第三人。

　　■抵押担保的第三人在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

　　3.2抵押物

　　■可作抵押物的财产

　　　◇所拥有的房屋和其它地上定着物

　　　◇所拥有的机器、交通运输工具和其它财产

　　　◇有权处分的国有土地使用权

　　　◇有权处分的国有机器、交通运输工具

　　　◇承包并经发包方同意的荒山、荒丘等土地使用权

　　　◇其它

　　■禁止抵押的财产

　　　◇土地所有权

　　　◇耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权

　　　◇公益为目的的事业单位和社会公益设施

　　　◇所有权、使用权不明或有争议的财产

　　　◇查封、扣押、监管的财产

　　　◇其它依法不得抵押的财产

　　3.3抵押的生效（两大类）

　　■自登记之日起生效

　　　◇土地使用权、房地产、林木、航空器、船舶、车辆等

　　■自合同签订之日起生效

　　　◇其它财产，可自愿办理登记

　　按照《担保法》的规定，下列财产中可以作为抵押物的是（　　）。

　　A.抵押人依法有权处分的国有土地使用权　　B.抵押人使用的宅基地

　　C.抵押人拥有的股票　　D.学校设施

　　【答案】A

　　【解析】可以抵押的财产和禁止抵押的财产内容。

　　　■在抵押合同中，某些抵押财产应当办理抵押物登记手续。

抵押合同自登记之日起生效的包括（　　）等抵押合同。

　　A.土地使用权　　B.城市房地产　　C.车辆　　D.机器

　　E.土地所有权

　　【答案】ABC

　　【解析】抵押的生效。

土地所有权不能抵押，机器可以抵押，但无需登记。

　　3.4抵押的效力

　　■抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用

　　■转让要告知所有方，未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效

　　■转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可要求抵押要提供相应的担保，不提供担保的，不得转让

　　■转让抵押物的价款，应提前清偿债权或向第三人提存，不足部分由债务人清偿

　　3.5抵押权的实现

　　■清偿

　　　◇债务届满，可协议将抵押物折价或拍卖来偿还

　　　◇协议不成，抵押权人向法院提起诉讼

　　　◇抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿

　　■同一财产设定多重抵押的处理方法

　　　◇抵押合同均登记生效的，按登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按债权比例清偿

　　　◇未登记的，按合同生效的先后顺序清偿;顺序相同，按债权比例清偿

　　　◇抵押物登记的先于未登记的受偿

　　建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。

则（　　）。

　　A.项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效

　　B.项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效

　　C.项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效

　　D.项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效

　　【答案】D

　　【解析】抵押的概念及生效。

抵押的最大特点是不转移占有，抵押合同在登记之日起生效。

　　4.质押

　　■概念

　　　◇质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿

　　■分类

　　　◇动产质押

　　　◇权利质押

　　■可以质押的权利

　　　◇票据类

　　　◇股票类

　　　◇可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权、

　　　◇其他

　　　◆抵押与质押的区别主要在于（　　）。

　　A.担保财产是否为第三人的财产　　B.担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人

　　C.担保财产是否转移占有　　D.债权人是否有优先受偿权

　　【答案】C

　　【解析】抵押与质押的区别，抵押用于不动产，而质押用于动产和权利;抵押不转移占有，而质押转移占有。

　　5.留置

　　■概念

　　　◇债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权依照《担保法》规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式

　　■相关规定

　　　◇不能通过合同约定产生留置权

　　　◇能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权

　　6.定金

　　■一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式

　　■定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效

　　■数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%

　　■债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回

　　■给付定金一方不履约，无权要求返还定金

　　■收受定金一方不履约，应当双倍返还定金

　　◆依据《担保法》，只能由合同当事人本人提供担保的担保方式是（　　）。

　　A.保证　　　B.抵押　　　C.质押　　　D.定金

　　【答案】D

　　【解析】保证必须由第三方提供，抵押和质押可以是债务人本人的财产，也可以是第三方的，定金一般由合同当事人来提供。

　　7.保证在建设工程中的应用（三个方面）

　　建设工程中最常用的是保证，一般由银行或者担保公司作为保证人。

　　7.1施工投标保证－由投标单位（施工企业）向发包人提供

　　■投标人提供方式

　　　◇投标人提供一定数量保证金

　　　◇银行出具保函或其他保证人出具书面保证书

　　■没收保证金的情形

　　　◇投标人在投标有效期内撤销投标书

　　　◇投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的

　　■投标保证有效期限－从投标截止日起到确定中标人止

　　■投标保函（保证书）的处理

　　　◇未中标的退回

　　　◇中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标保函可退回

　　◆工程项目建设过程中，发包人要求承包人提供的担保通常有（　　）。

　　A.施工投标保证　　B.施工合同履约保证

　　C.施工合同支付保证　　D.工程预付款保证　　E.施工合同工程款垫支保证

　　【答案】ABD

　　【解析】在建设工程中主要的保证有三种，分别是施工投标保证，施工合同履约保证和施工预付款保证，要把名字记精准。

　　◆招标人对施工投标保函的正确处理方式是（　　）。

　　A.未中标的投标人不退还　　B.中标的投标人在中标的同时退还

　　C.在中标的投标人向业主提交履约担保后退还　　D.投标人在投标有效期内撤销投标书后退还

　　【答案】C

　　【解析】A未中标的可退还，中标的在提交履约担保后退还，D投标人在投标有效期内撤销投标书的不退还。

　　7.2施工合同的履约保证－由承包方（施工单位）向业主提供

　　■保证金额一般为合同总额的5%～10%

　　■发包人索取保证金作为赔偿的情况

　　　◇施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工

　　　◇承包人破产、倒闭

　　■履约保证有效期限－从提交履约保证到项目竣工验收合格为止

　　7.3施工预付款保证－向承包人向发包人提供

　　■预付款担保，是承包人提交的，为保证返还预付款的担保

　　■由银行出具保函

　　■预付款保证的有效期－从支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止

　　■担保金额应当与预付款金额相同

　　■预付款分次返还，担保金额相应减少

第四节　工程保险

　　1.保险的相关概念

　　■保险

　　　◇是一种受法律保护的分散危险消化损失的法律制度

　　　◇保险制度上的危险－不确定性

　　　　▲发生与否不确定性

　　　　▲发生时间不确定性

　　　　▲发生后果的不确定性

　　■保险合同四主体

　　　◇投保人（支付保险费的人）

　　　◇保险人（保险公司）

　　　◇被保险人

　　　◇受益人

　　2.保险的分类

　　■一般分类

　　　◇财产保险

　　　◇人身保险

　　■建设工程险（狭义）

　　　◇建筑工程一切险（附加第三者责任险）

　　　◇安装工程一切险（附加第三者责任险）

　　3.建筑工程一切险

建筑工程一切险

安装工程一切险

性质

各类建筑项目

安装工程

投保人

国外：

承包人（施工单位）

国内：

发包人（建设单位）

被保险人

业主或工程所有人

承包人或分包人

技术顾问

责任范围

自然灾害（包括地震）

意外事故（包括火灾和爆炸）

自然灾害和事外事故

除外责任

10条

10条

第三者责任险

①与工程直接相关的意外事故引起的工地内及邻近区域的第三者人身伤亡

②诉讼费用及其他费用

同左

赔偿金额

每次事故赔偿限额

累计赔偿限额

保险期限

自开工或设备运至工地

止于验收合格或实际占用，以先发生者为准

最长不超过保险单中的保险期

设备卸至工地到竣工验收交付使用，如验收先于保险单终止日，则以验收完毕为终止

　　【难点】关于地震

　　建筑工程一切险中，地震属于保险范围，但在家庭财产保险中,地震不属于保险范围。

　　【重点】建筑工程一切险的除外责任（10条）

　　■设计错误引起的损失

　　■自然磨损

　　■因原材料缺陷或工艺不善引起的损失

　　■非外力引起的机械或电气装置本身损失

　　■维修保养或正常检修费用

　　■文字资料及包装物料

　　■盘点时发现的短缺

　　■领有公共运输执照或已保险的运输设备损失

　　■工地内及周围已有的财产

　　■期限终止前已竣工验收或实际占用的部分

　　4.安装工程一切险

　　安装工程一切险的除外责任（特殊点）

　　■由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备的本身损失

　　■施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失

　　◆我国《建设工程施工合同（示范文本）》规定，建筑工程一切险的投保人应当是（　　）。

　　A.施工合同的发包人　　B.施工合同的承包人

　　C.施工合同发包人和承包人　　D.工程项目的代建方和施工合同的发包人

　　【答案】A

　　【解析】建筑工程一切险在国外由承包人投保，而在国内，由发包人投保。

　　◆某建筑工程，业主投保了建筑工程一切险。

工程竣工移交后，在合同约定保险期限内发生地震，造成部分建筑物损坏，业主向保险公司提出索赔。

则应由（　　）。

　　A.保险公司承担全部损失　　B.保险公司承担除外责任以外的全部损失

　　C.业主自行承担全部损失　　D.业主和保险公司协商分担损失

　　【答案】C

　　【解析】建筑工程一切险的保险期限自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之日起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或实际占用或使用之日终止，以先发生者为准。

　　◆建筑工程一切险和安装工程一切险规定保险公司承担保险责任的范围包括（　　）的损失。

　　A.外力引起的装备损毁　　B.地震导致施工建筑物　　C.台风摧毁施工现场内的临时工程

　　D.水灾导致被保险人在工地上原有建筑物　　E.大气放电造成精密仪表烧坏

　　【答案】ABC

　　【解析】建筑工程一切安装工程一切险的责任范围与除外责任。

P15

　5.保险合同的管理

　　5.1投保决策

　　■内容

　　　◇是否投保

　　　◇选择保险人

　　■对风险的处理

　　　◇风险自留

　　　◇风险转移

　　　　▲保险风险转移

　　　　▲非保险风险转移

　　■选择保险人决策时应考虑的因素

　　　◇安全－保险公司有无赔付能力

　　　◇服务

　　　◇成本－主要是保险费率

　　5.2保险事同当事人的管理义力

　　　◇事前告知义务

　　　◇投保人按期交纳保险费

　　　◇保险人进行检查

　　　◇发生事故时，投保人采取措施，避免损失扩大

　　　◇发生事故理应及时通知保险人

　　　◇保险人应按规定赔付

　　5.3保险标的的处理

　　■赔偿

　　　◇全额赔偿，则标的物归保险人所有

　　　◇保险金额低于保险价值的，按比例归保险人

　　■修理

　　5.4保险索赔

　　　◇提供必要的有效的证明

　　　◇及时提出索赔

　　　◇计算损失大小

第五节　合同的公证和鉴证法律制度

　　1.合同公证

　　■概念

　　　◇国家公证机关依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的法律制度

　　■原则

　　　◇自愿公证原则

　　■公证机关

　　　◇公证处

　　■合同公证审查的内容

　　　◇公证员进行全面审查，既要审