中国民法的历史现状与未来.docx
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中国民法的历史现状与未来
中国民法的历史、现状与未来
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于利”，人们的权利观念极为淡薄，因此，对作为权利之法的民法自然表现出冷漠的态度，从而为中国民法的发展设置了严重的思想障碍。
（4）文化原因。
中国古代的社会文化以宗法制为核心，宗法制的内在精神就是区分人们的贵贱上下、尊卑长幼，从而形成了等级森严的宗法原则。
因此，中国古代社会的平等观念极不发达，这就使得以平等为基本原则的民法失去了存在的土壤。
（二）清末法制变革后至新中国成立前的中国民法 清末法制变革后，中国民法开始走上了法典化的进程。
可以说，清末法制变革是中国近代民法法典化的真正开端。
清末法制变革以引进西方先进法律，进行法典化运动为基本特点，其结果是制定了大批新式法典，对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。
1911年，清政府制定了《大清民律草案》，这是中国历史上第一部民法典草案，是中国近代民法法典化的开端。
这部仿效德、日民法典而制订的民法典草案尽管因辛亥革命而没有正式颁行，但对中国民事立法及民法理论的发展有着深刻的影响。
中华民国成立后，民法典的修订工作也没有中断，但起草工作进展缓慢。
1925年，在《大清民律草案》的基础上，由北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法修正案》，又称《第二次民律草案》。
这部民法草案曾经北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，但终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。
1928年12，月，南京国民政府立法院成立后，即着手起草民法典，并于1929年设立民法起草委员会。
民法起草委员会依“民法各编立法原则”，经两午完成民法典的整个起草工作，并分编公布施行，是为《中华民国民法》，这是中国历史上第一部正式的民法典。
新中国成立后，这一民法典被中央人民政府明令废除，现仅在台湾省适用。
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--empirenews.page--] 总结这一时期中国民法的发展，可以得出以下结论：
（1）民法法典化是民法发展的必然趋势。
尽管中国社会经历了坎坷的发展历程，但始终没有放弃民法法典化的工作，因此，应当说中国是有民法法典化传统的。
（2）吸收先进法制是民法科学化的保证。
在中国历次民法典的起草工作中，都十分重视吸收国外先进的民法理论和立法经验。
《大清民律草案》就十分“注重世界最普通之法则”，吸收了许多大陆法系的民法概念、原则、制度和理论。
《中华民国民法》也着重参考了德国、日本、瑞士的民事立法经验，并参考了苏俄民法典和泰国民法典。
1（3）保持固有法制传统是民法生命力的源泉。
中国历史上的几部民法草案及民法典都特别注重国情、民情，以“求最适于中国民情之法则”。
因此，在起草《大清民律草案》时，因亲属、继承二编“关涉礼教”；故没有聘请日本学者起草，而由‘中国人自己编订，足见立法者对中国固有法传统的重视。
（三）新中国成立后的中国民法 新中国成立后，中国历史从此掀开了新的一页，也开始了现代中国民事立法史的新篇章。
我国曾于1954年和1962年进行了两次民法典的起草工作，并分别制定了两个民法草案，但这两个民法草案都因政治运动而夭折。
党的十一届三中全会后，中国开始纠正思想上的左的错误，并实行改革开放政策，发展商品生产和商品交换，因而，民法典的制定再次被提到日程上来。
1979年11月，全国人大常委会法制委员会组成了民法起草小组，开始了第三次民法起草‘工作，至1982年5月，先后四易其稿。
此后，由于经济、政治等各方面的原因，中国的民事立法采取了先分别制定民事单行法，待条件成熟后再制定民法典的立法方针。
在这一立法方针的指导。
下，我国先后制定了大量的民事单行法，如《经济合同法》、《继承法》、《专利法》、《商标法》等。
鉴于民事立法中的若干基本原则和制度不宜由单行法分别规定，因此，1986年又制定了具有民事基本法性质的《中华人民共和国民法通则》。
此后，又陆续制定了诸多民事单行法。
通过新中国民法的发展史，我们不仅要看到成绩，同时也要总结经验教训。
（1）发展市场经济必须有民法。
新中国的民法发展史表明，中国民法法典化进程是与商品经济的发展密切相关的。
中国几次民法典的起草工作都是在提倡发展商品经济的前提下进行的，而一旦商品经济关系遭到破坏，民事立法工作便夭折。
因此，民法与商品经济有着天然的联系，这不仅为新中国的民法发展史所证明，也是世界各国民法发展史所揭示的共同规律。
我国实行市场经济体制，大力发展社会主义市场经济，民法是必不可少的，市场经济必须以民法为保障，民法是市场经济的基本法。
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（2）保障人权必须有民法。
人权是一个人应有的权利，其首要的是人身权，人身权是最为重要的民事权利，是民事主体从事民事活动的前提条件，是享有其它权利的基础。
新中国的民法发展史表明，没有民法，人权就很难得到实现和保障。
因此，保障人权，促进人权的发展，必须建立完善的民法制度，必须促进民法的正确实施。
（3）维护社会公平正义必须有民法。
实现社会公平正义是民法的宗旨，也是人们追求的理想目标。
民法担负着维护社会公平正义的重要作用，发挥着协调各种利益冲突的调节器的功能。
3因此，可以说，没有民法就不会有真正的社会公平正义。
在新中国的民法发展史上，民法被否定或不被重视时，独立民事主体的权利即私权就得不到保障，社会公平正义就无法实现。
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--empirenews.page--] 二、中国民法的现状
（一）中国民法的成就 中国自改革开放以后，民事立法取得了世人瞩目的成就，对中国经济的发展起到了巨大的推动作用。
中国民法所取得的成就主要表现在：
（1）民商事立法初具规模。
中国近二十年以来，制定和颁布了大量的[1][2][3]下一页民商事法律、法规，已经初步形成了具有中国特色的社会主义民商法体系。
尽管中国目前还没有民法典，但并不能说中国没有调整民商事关系的民法。
一方面，《民法通则》与《经济合同法》、《继承法》、《婚姻法》及《收养法》基本上涵盖了民法典的主要部分，即总则、债权、亲属与继承，另一方面，中国在民商事关系的基本领域都制订了民商事法律、法规，基本上实现了有法可依。
（2）基本反映了市场经济的需求。
中国的民事立法注意到了民法与市场经济之间的内在的本质联系，因此，力求使民商事法律适应市场经济的需求，反映社会主义市场经济的客观经济规律。
这不仅反映在一些新制定的民商事法律、法规中，而且也反映在修订已有的民商事法律、法规上。
例如，许多新颁布的民商事法律如《担保法》、《保险法》等，都开宗明义地规定了立法目的是为了促进社会主义市场经济的发展，并在诸多方面有具体的体现；再如，对于《经济合同法》、《专利法》、《商标法》中不符合市场经济发展需要的规定及时地加以修正，使之更好地为市场经济服务。
（3）注重对民事权利的保护。
中国现行的民事立法吸取了以往的经验教训，特别注意对民事权利的保护。
《民法通则》在基本原则中就明确规定：
“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
”同时，《民法通则》又专门规定了“民事权利”以及侵犯民事权利的民事责任。
因此，一位著名的台湾学者在评价《民法通则》时说：
“在某种政治意义上，我们或可以说民法通则就是一部民事权利宣言。
”4在其它单行的民事法律中，则更多地规定了民事主体所享有的各种具体民事权利，如《专利法》规定了专利权，《商标法》规定了商标权，《著作权法》规定了著作权，《继承法》规定了继承权，《消费者权益保护法》规定了消费者的权益等，这些充分体现了中国民法对民事权利的重视程度及保护力度。
（4）民法理论研究取得了重大进展。
中国的民事立法促进了中国民法理论的蓬勃发展，同时，中国民法理论的发展又为中国民事立法的进步奠定了基础。
十余年来，中国的民法理论研究取得了重大成就，一些高质量、高水平的民商法理论研究成果相继面世，其典型代表是梁慧星教授主编的《民商法论丛》及《中国民商法专题研究丛书》。
民法教科书也已逐步摆脱了单纯注释法律的阶段，而出现了专著性质的教科书，司法部法学教材编辑部组织编写的“九五”规划高等学校法学教材“民商法系列”就是如此。
这些研究成果对于中国的民事立法及民事司法产生了重大影响，极大地促进了中国民。
法的发展。
（二）中国民法的缺陷 尽管中国民法取得了巨大成就，但现行民法中仍然存在着不少缺陷，制约丁中国民法的现代化、科学化及法典化进程。
关于中国民法所存在的缺陷，笔者曾在拙著《中国民法立法专论》一书中作过专门的论述，①这里仅就中国现行民法在体系和内容两个方面所存在的缺陷作一分析。
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--empirenews.page--] 从民法体系上看，中国民法存在的最大缺陷是至今还没有制定民法典。
由于中国的民事立法实行“零售制”，不是先制定民法典，而是就民法典的各个组成部分，采取急用先立、先易后难的立法方式，6所以，中国的民法就出现了众多民事单行法并存而无民法典的立法格局，这既是中国民法的一个显著特点，也是一个致命的缺陷。
众所周知，民法法典化是一个国家民法发展水平的标志，是建立完善的民法体系所必不可少的。
在整个民法法系的历史中，民法典诞生的深远意义是无与伦比的。
民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法系都因此而产生了深刻的变化。
民法典不管在哪里，都往往被当作是整个法律的核心。
7因此，建立完善的具有中国特色的社会主义民法体系，必须制定一部完整的、先进的、科学的民法典。
这是时代的呼唤，也是历史发展的必然趋势。
制定民法典应当是中国民法的最重要的任务。
从民法内容上看，中国现行民法所存在的缺陷主要有：
其一，规定过于简单，内容不健全。
中国现行的民法规定，无论是具有基本法性质的《民法通则》，还是各个民商事单行法，其内容都过于简单，而且不健全，许多内容都还没有规定。
其二，一些规范之间缺乏协调性。
由于中国立法体制上的原因，许多民事法律、法规由行政部门负责起草，从而造成立法之间的不协调。
不仅基本法与单行法之间不协调，单行法之间也是如此。
例如，《民法通则》与《合伙企业法》之间都有关于合伙的规定，但二者的规定差别很大。
再如，《经济合同法》、《技术合同法》和《涉外经济合同法》之间也存在严重的不协调现象。
当然，有关方面已经注意到了这一问题，目前正在进行统一合同法的起草工作，不久的将来统一合同法就会出台。
其三，不科学的法律规定甚多。
中国现行民法由于受民法理论研究水平的限制以及过多地考虑中国特色，造成了民法的一些规定不甚科学，如关于物权内容的规定、关于合同形式的规定等都不符合现代民法理论。
其四，行政化倾向严重。
中国民法的行政化倾向主要表现在两个方面；一方面许多民事立法是以行政法规的形式出现，的，如土地法是以《土地管理法》的形式出现的，房地产法是以《房地产管理法》的形式出现的；另一方面在现行民事立法中包含了许多行政法律规范，如《民法通则》中关于罚款、扣留的规定，《经济合同法》中关于经济合同管理的规定等。
民法的行政化倾向在不向程度上冲淡了民法的特点，对正确适用民法规范产生了不利影响。
同时，也为民事权利的行使套上了行政枷锁。
其五，司法解释过多，使许多民事立法形同虚设。
由于中国民法的规定过于简单，因而最高人民法院不得不作出大量的司法解释，以适应司法实践的需要。
但过多的司法解释使现行某些法律在一定意义上失去了存在的价值，司法部门真正适用的是司法解释。
这种状况对于树立民法的权威是有害的，也不利于严格执法。
三、中国民法的未来 通过中国民法的历史总结与现状剖析，笔者认为，随着中国社会主义市场经济的不断发展，中国的民法必将越来越完善，并最终走向法典化，这是不以人的意志为转移的客观规律。
当然，实现中国民法的法典化并不是一件简单的事情，需要做大量的工作。
当前中国民法的主要工作有两个方面：
一是加紧制定合同法、物权法等民事单行法，积极为制定民法典做准备；二是及时修订现有的民商法律，使之能够更好地适应市场经济发展的需要。
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--empirenews.page--] 目前，中国的立法机关及民法理论界都将制定民法典作为奋斗目标。
但是，在中国当前的形势下，制定民法典的条件是否具备，时机是否成熟，理论界有着不同看法。
有人认为，中国制定民法典的时机已经成热，应当尽快制定民法典：
而有人则认为，中国目前还不具备制定民法典的条件，时机尚不成熟。
笔者认为，目前中国制定民法典的时机尚不成熟，主要表现在：
一是经济条件不成熟。
中国市场经济刚刚起步，市场经济体制尚在建立之中，各种经济关系错综复杂且变动不定，尚很难将它们一一定位，这就使以调整市场经济关系为基本内容的民法典缺乏现实的经济基础。
二是学术条件不成熟。
中国民法的理论研究尽管取得了很大成绩，但从整体上讲，仍然处于“初级阶段”。
一方面，民法上的众多理论问题还没有进行研究或者研究得不够，许多理论研究成果还只是就事论事，或者单纯注释法律，另一方面，中国还十分缺乏对其他国家民法典的系统研究，甚。
至世界上一些重要的民法典至今还没有被翻译成中文，这就严重地限制了中国民法理论研究的视野。
因此，中国目前的民法学水平还没有发展到滋养出民法典的程度。
三是思想条件不成熟。
在社会生活中，民法思想尚未被人们普遍接受，人上一页[1][2][3]下一页们普遍缺乏民法观念，有的人甚至对民法还存在着一定的偏见，人们的这种思想状态与制定民法典的要求尚有很大差距。
尽管中国制定民法典的时机还不成熟，但这并不妨碍我们从理论上对中国民法的法典化问题进行分析，这也是中国民法法典化所必需的。
那么，中国未来的民法典应当采取什么样的模式和体系呢？
对此，中国学者的看法各不相同。
关于民法典的模式，大陆法系国家有民商分立与民商合一两种不同的选择。
法国、德国、日本、西班牙、荷兰等采取民商分立模式，即分别制定民法典和商法典；瑞士；泰国、匈牙利等采取民商合一模式；即制定民商统一的民法典。
尽管中国部分学者主张中国民法典应采取民商分立的模式，但绝大多数学者都主张中国民法典应采取民商合一的模式。
笔者认为，中国民法典以采取民商合一为适当的模式选择。
这不仅符合中国民法的历史传统和现实状况，也符合民商事立法的发展趋势。
正如一些学者所指出的：
商法应编纂为单独法典的思想，无疑已经过时。
8当然，采取民商合一模式，并不意味着将纷繁的民商关系都包容在一部民法典之中，也不意味着实质商法的消灭。
正确的选择是除制定统一的民法典外，就具体的商事关系制定若干单行商事法律，作为民法典的特别法。
关于民法典的体系，大陆法系各国的民法典所采取的体系各不相同，各有千秋。
中国民法典的体系应如何设置，有的学者主张采取德国民法典的编制体系，认为民法典应为总则、债权、物权、亲属、继承五编；9有的学者认为中国民法典基本上可对照德国民法典的体系，具体分为总则、物权、债权、亲属、继承权、人身权六编；10还有的学者认为中国民法典的体系可以分为总则、人格法、亲属法、物权法、合同法、继承法、侵权行为法七编。
“笔者认为，中国民法典应当包括以下七编：
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--empirenews.page--] 第一编为总则，各国民法大都有总则编的规定，并置于民法典的首编，中国民法典亦应如此。
总则是贯穿整个民法典的通则，对各分则编起统率作用。
所以，总则编应规定民法的基本原则、民事法律行为、代理、民事责任一般规则、时效等民法的基本内容。
第二编为人格权法。
在大多数国家的民法典中，人格权内容都规定于总则编中。
笔者认为，人格权法应当从总则编中分立出来，独立成编，置于总则之后，以规定民事主体及其人格权为内容，突出民事主体的地位。
有人认为，民事主体应当独立成编，这种意见有一定的合理性。
但笔者认为，设置民事主体编，不如设置人格权法编更为合适，这样设置与其它各分则编更为协调。
第三编为亲属法。
亲属法应否规定在民法典中，学者们有不同的看法。
笔者认为，亲属法应当纳入民法典之中，并就婚姻、亲子、监护三方面的内容作出规定。
这是因为，亲属关系本质上属于民事关系，也是大陆法系国家民法典的组成部分。
至于亲属法的设置顺序，笔者认为应置于人格权法之后，而不应如德国民法典一样将亲属法排列在债权法与物权法编之后。
因为亲属法在本质上是身份法而不是财产法，亲属财产关系也以亲属身份关系为其发生的基础，12将亲属法排在人格权法之后，更符合民法典的逻辑结构。
第四编为物权法。
物权法是财产法，是调整财产归属和利用关系的法律规范，也是各国民法典的必设内容。
物权法在设置上应当先于债权法，即设置于债权法之前，以体现物权是债权的基础和前提。
物权法编应当规定所有权、用益物权、担保物权及其占有，并就各类物权的具体权能作出详细规定。
第五编为债权法。
债权法与物权法同为财产法，也是民法典的重要组成部分，民法典应当对此作出规定……笔者认为，不能用合同法代替债权法，因为合同只是债发生的一种根据。
否则，不当得利、无因管理就会无法安置。
债权法应规定债权的一般规则、合同一般规则、具体合同、不当得利、无因管理等内容。
第六编为继承法。
继承权是公民的一项重要民事权利，应当在民法典中加以规定。
关于继承法在民法典中的地位，各国规定不一。
有的国家将继承法列入物权法编，如奥地利、荷兰民法典等；有的国家将继承法列入财产取得法编中，如法国民法典，有的则将继承法单独列编，如德国、日本民法典等。
笔者认为，继承权从本质上说是一种财产权利，是公民的财产所有权在其死后的延伸，而不是一种身份权。
所以，继承法是一种财产法，而不是身份法。
但这种财产法与一定的身份关系有密切联系，又不同于物权法、债权法。
故将其纳入物权法或财产取得法均不适宜，而应当将继承法单独设编，排列于物权法、债权法之后。
继承法编应当对继承法的一般规则、法定继承、遗嘱继承和遗赠、遗产的处理等问题作出规定，具体内容可以在现行继承法的基础上进行修改和补充。
第七编为侵权法。
侵权法在大陆法系国家的民法典中通常被纳入债权法编，将侵权行为作为债发生的一种根据，视为侵权行为之债。
中国《民法通则》突破了传统的体例，将民事责任单独规定为独立的一章，这是中国民事立法上的一个进步和创举。
中国未来的民法典应当坚持这一作法，将侵权法单独设编。
因为侵权法与债权法在许多方面存在着差异，而且作为保护民事权利之法，也应以单独设编为妥。
由于侵权法保护的对象是各种民事权利（包括物权、人身权、继承权、知识产权，在某些特殊情况下也包括债权），所以侵权法应列于各种权利编之后。
侵权法应主要规定侵权行为的一般规则、侵权行为的种类、侵权责任的方式等内容。
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--empirenews.page--] 知识产权法是否应当列入民法典之中，学术界有不同看法。
尽管中国现行的《民法通则》将知识产权纳入其中，但笔者认为，知识产权与其它民事权利相比，具有独特的性质，不宜列入民法典之中，而应当与公司、票据、保险等一样制定单行法，作为民法的特别法。
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