元一注打麻将不属于赌资较大.docx

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元一注打麻将不属于赌资较大

5元一注打麻将不属于赌资较大

【裁判要旨】亲属、朋友之间打麻将，只要带有金钱输赢性质，不计其注码大小、是否发生在熟人之间、是否固定搭档，均应定性为赌博行为，公安机关可依法予以查处，但不必然都给予行政相对人拘留的处罚。

【案情】

原告:

李运成、黄国锋。

被告:

广东省广州市公安局黄埔区分局。

2008年8月12日14时左右，李运成、黄国锋等人在黄埔区茅岗井头七巷1号的如意岛购物快线士多店内与韦文甘、冯百顷打麻将牌，约定糊牌以5元为一注，外带杠牌和奖4个码。

至当日17时许，广州市公安局黄埔区分局（以下简称公安黄埔分局）鱼珠派出所民警接群众举报后赶到现场将李运成等人查获，在李运成、黄国锋身上各搜获赌资330元和15。

元，在其他参与者身上搜获赌资几十元到几百元不等。

其后民警口头传唤李运成、黄国锋等到派出所接受询问。

次日，公安黄埔分局根据治安管理处罚法第七十条之规定，分别对李运成、黄国锋作出穗公埔决宇[2008]第（01989,01991号行政处罚决定，决定对李运成、黄国锋处以拘留5日的行政处罚。

李运成等不服，诉至法院，请求法院撤销被诉处罚决定;责令公安黄埔分局公开赔礼道歉，返还违法扣押的现金，并赔偿误工费1440元。

【审判】

广东省广州市黄埔区人民法院经审理认为，根据治安管理处罚法第七十条规定，以营利为口的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节严重的，处10日以上巧日以下拘留，并处50C

元以上3000元以下罚款。

构成违

反治安管理处罚法应当给予行政

处罚的赌博行为至少需要符合以

下三个条件:

第一，在客观上有赌

博行为，即靠偶然性来决定输赢，并由赢者取得一定数量的财物;第二，行为人主观上必须以营利为口的，即以获取财物或者财产利益为口的;第三，赌博赌资达到较大以上。

纵观本案，首先，原告的行为毫无疑问是一种以打麻将的方式来进行赌博的行为。

其次，如果原告打麻将只是为了娱乐，完全可以打“卫生麻将”或者设定一个小额的赌注，不带奖码。

奖码的过程其实就是一个以偶然性来追逐利益最大化的过程。

本案中，原告不仅仅是打5元一注的麻将，还外带杠牌和奖4个码，明显存在着营利的口的。

再次，治安管理处罚法没有规定赌博违法行为赌资较大的起算点，在实际操作中由各地公安机关根据当地的情况把握。

根据本案原告陈述的赌注计算方法，糊一次牌最少巧元，多则上百元，原告总共被扣押了330元的赌资，原告的赌资已属于较大。

本案被告公安黄埔分局认定原告的赌博行为属于赌资较大，应给予行政处罚，符合法律法规的规定。

同时，原告等人是在一士多店内打麻将。

士多店为公众场所，原告等人在公众场所聚众赌博，不仅干扰了附近居民的日常生活，而且对社会风气产生不良的影响，妨害了社会管理。

本案被告是在接到群众举报后查获原告的赌博违法行为的，这说明原告的违法行为已实际上影响到了附近居民的日常生活。

被告据此而处以原告5日的行政拘留，符合法律的规定。

综上所述，广州市黄埔区人民法院认为被告公安黄埔分局作出的被诉处罚决定正确，依据行政诉讼法第五十四条第

（一）项和最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第56条第（4）项之规定，判决:

一、维持被告广州市公安局黄埔区分局作出的穗公埔决宇[2008]第（01989,01991号公安行政处罚决定;二、驳回原告的诉讼请求。

一审宣判后，原告均不服，上诉至广州市中级人民法院。

李运成等上诉称:

1.上诉人的行为不构成赌博。

上诉人等是租住在士多店附近的老乡、同事和朋友，利用空闲时间打麻将娱乐，同时带有一些彩头，通常是打到最后谁手气好赢了一点请吃饭，时间也是从下午两三点打到六点，这在广州随处可见，应不属于赌博，仅属娱乐活动。

2.赌资不构成较大。

被查获时上诉人等8人（两桌）被搜遍才总共1045元，平均每人13C元，就现在广州的物价、消费水平和工资收入看，一百多元的赌资不构成较大。

3.上诉人打麻将不构成扰民。

士多店约20平方米大，且在偏僻的小道边，上诉人是在店的内间打麻将，不算在公众场所，没有干扰居民的日常生活和妨害社会管理。

公安黄埔分局答辩称:

1.上诉人当日实施行为的时间长达4小时，地点在公共场所，不是在私宅或私人场所，且有为了提高刺激性的奖码行为，上诉人在公共场所从事这样的行为已构成赌博}2.赌资是否较大，现行法律没有规定，但2008年黄埔区经济困难家庭的每月收入仅有200多元。

按照上诉人打麻将的规则，两小时就可输掉一个困难低保户一个月的生活费，故属赌资较大。

广州市中级人民法院经审理认为:

一、关于上诉人的行为是否构成赌博行为的认定问题。

上诉人等在进行打麻将活动时，约定糊牌、杠牌、买码者每糊一次牌、杠一次牌和中一个码均以5元为一注向同局其他参与者收取财物。

由于打麻将活动中的糊牌、杠牌和中码在很大程度上具有偶然性，故上诉人等所参与的上述打麻将活动实质上是以较小金额付出的可能性博取较大金额收入的可能性，即通常所谓之赌博。

此时的打麻将活动已不再是单纯的娱乐活动，更是参与者通过偶然性博取金钱收益的一种方式。

据此，可认定上诉人参与了以打麻将为方式，以获取金钱收益为口的的赌博活动。

上诉人认为其参与的上述打麻将活动并未构成赌博的上诉理由不能成立，不予采纳。

二、关于上诉人参与赌博活动的赌资是否属于较大及其情节严重程度的认定问题。

广州市2007年度城镇职工月平均工资为3349元，根据被上诉人现场检获的情况，参与打麻将赌博者的赌资从几十元到几百元不等，人均一百余元，相比而言，上诉人参与赌博活动的赌资应尚不构成赌资较大。

另外，基于上诉人等原是相识相熟者，虽在公共场所参与赌博活动，但该次打麻将赌博活动在相当程度上仍具有娱乐性，参与者亦是随意为之，其性质有别于纯粹以赌博为口的固定设局参赌者，其违法行为应属显著轻微。

综上所述，上诉人虽参与了赌博活动，但赌资未达到较大的数额，其情节亦未达到严重的程度，被上诉人作出的被诉处罚决定不完全符合治安管理处罚法第七十条“以营利为口的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款”的规定，应予撤销。

原审判决认定上诉人的赌博活动构成赌资较大，并据此维持被诉处罚决定错误，依法予以撤销。

国家2008年度职工日平均工资为111.99元，被上诉人应依法支付错误拘留上诉人5日的人身自由损害赔偿金共559.95元。

上诉人提出的误工费赔偿请求超出国家赔偿范围，因无法律依据，予以驳回。

三、关于上诉人要求返还被收缴的财产的请求。

由于被上诉人在涉案处罚决定书中并未援引其作出该收缴行为的法律依据，故应视为被上诉人作出上述收缴决定没有法律依据，法院应不予以支持。

上诉人要求返还被收缴的财产的上诉理由成立，予以支持。

广州市中级人民法院还认为，上诉人赌博行为的情节虽不至科以拘留的行政处罚，但其行为已触犯了国家对社会治安的管理规定，其行为模式是消极且有负而影响的，亦不为社会价值观所倡导，故对上诉人要求被上诉人公开赔礼道歉的请求不予支持。

综上所述，二审法院部分采纳了上诉人的意见，依照行政诉讼法第五十四条第

（二）项第1口、第六十一条第（三）项，最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第56条第（（4）项，国家赔偿法第三条第

（一）项、第二十六条、第二十八条第

（一）项的规定，分别判决:

一、撤销广州市黄埔区人民法院（（2008）黄行初宇第8,10号行政判决;二、撤销被上诉人广州市公安局黄埔区分局于2008年8月13日作出的穗公埔决宇[2008〕第（01989,01991号行政处罚决定;三、被上诉人广州市公安局黄埔区分局应在本判决书送达之日起10日内支付上诉人李运成、黄国锋被违法拘留5日的人身自由损害赔偿金各559.95元，并返还上诉人李运成人民币330元、黄国锋人民币15。

元;四、驳回上诉人的其他诉讼请求。

【评析】

一、上诉人的行为是否属于法律意义上之赌博行为被上诉人对上诉人等进行处罚最根本的事实认定是认为上诉人等行为已构成赌博。

对此存在两种观点。

一种观点认为不构成赌博，应属娱乐活动。

其理据是:

主体上，该种打麻将活动发生在老乡、同事、朋友、亲属之间，其行为的出发点是娱乐休闲，且并非固定设局，具有很大的随意性;形式上虽带有一些彩头，但注额极小，只为增加参与者的投入感和气氛，但参与者均不以赢钱为口的，亦绝不会因金钱的输赢影响相互间的和谐关系，更不至于危害社会秩序。

持该观点者还认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条已规定:

“不以营利为口的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”，可见该行为不应被定性为赌博。

另一种观点则认为，只要涉及金钱输赢的博彩活动，均应定性为赌博（具有公益性质的除外），本案所涉的打麻将活动亦不例外。

其主要理据是:

1.打麻将活动中糊牌、杠牌、买码者每糊一次牌、杠一次牌和中一个码均以约定的注码为一注向同局其他参与者收取财物，由于上述的糊牌、杠牌和中码在很大程度上具有偶然性，故打麻将活动参与者实质上是以较小金额付出的可能性博取较大金额收入的可能性，即通常所谓之赌博。

此时的打麻将活动已不再是单纯的娱乐活动，更是参与者通过偶然性博取金钱收益—所谓彩头的一种方式。

如为增加投入感和气氛，参与者完全可以用金钱（财物）以外的其他游戏方式进行，而无需以金钱为媒介，故该种打麻将活动仍应定性为赌博行为。

2.参与者之间相互熟悉，或可反映相当比例的参与者参与该活动时亦追求一定程度的娱乐休闲的效果，但并不能就此认定所有的参与者参与的口的仅仅是娱乐休闲。

笔者认为，在熟人之间进行此活动，无论其口的是休闲或赢钱，熟人的首要作用应是在很大程度上给予参与者一种安全感。

在熟悉和自认为安全的环境中从事某项活动是人正常的心理需求，即使是真正的聚赌参赌者也更愿意在相识者之间进行，故行为人之间是否相知相熟与行为人从事某项活动的口的之间没有必然的逻辑关系。

因此，以参与者之间相互熟悉来推论其参与上述打麻将活动的口的是纯粹的休闲，理由并不充分。

至于注码的大小、是否固定设局、社会影响程度则应是赌博情节的问题，对该行为的定性应不构成影响。

单次注码上千、上万元的打麻将是赌博，为何单次注码是5元的就不是赌博呢?

故注码的大小也不足以成为影响判断该行为性质的理由。

3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条“不以营利为口的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”的规定应理解为最高人民法院和最高人民检察院均认为“不以营利为口的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动”不至于构成赌博罪的刑事罪行，但并不代表最高人民法院和最高人民检察院认为“不以营利为口的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动”就不是赌博行为。

恰恰相反，正因此种“不以营利为口的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动”不至于触犯刑法，才应适用治案管理处罚法对之进行调整。

否则，此种不至于受刑罚处罚的“不以营利为口的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动”，职能部门将如何对之实施管理和制约?

一审、二审法院均采纳了第二种观点。

二、上诉人的行为应否受到拘留的行政处罚。

即使认定上诉人的行为构成赌博行为，也不必然须对之处以拘留罚种的行政处罚，应否处罚，应给予何种处罚，仍应根据法律的规定。

根据我国治安管理处罚法第七十条的规定，被上诉人对上诉人等处以拘留的行政处罚，必须满足上诉人等参与了赌博且赌资较大两个条件。

第一个条件，即上诉人行为定性的问题，前文已作介绍。

第二个条件，即上诉人赌资是否属于较大、情节严重程度的认定，则有相当大的弹性。

正如一审判决书所述，我国治安管理处罚法或相关法律并没有规定赌博违法行为赌资较大的起算点。

根据合理性原则，赌资较大的界定应根据各省市的经济情况综合判断，实际操作中由各地公安机关根据当地的情况把握。

对上诉人等参与赌博的赌资是否属于较大数额及违法情节是否达至严重的认定问题，也有两种意见。

一种意见是持肯定态度，也意见是被上诉人和一审法院的意见，另一种是持否定态度，即二审法院的意见。

由于前文对该两种意见已有较多介绍，且该问题的认定有较大的主观性，此处不再重述。

本案值得思考的是，国家公权力对公民私生活的干预程度何为恰当?

笔者认为，本案中上诉人等几个老乡、朋友相聚打麻将，赌点小钱，如不将之定性为赌博，执法者无法干预和管理，参与者无所忌讳，恐怕此种活动会越来越公开，气氛越演越烈，对社会风气产生的负而影响及由此产生的社会问题不容小视。

现时参与者的赌注和赌资或许较小，但根据经验法则，赌注和赌资通常会随参与者参赌资历的积累而增加。

赌注和赌资较小时，参与者也许是以休闲娱乐甚至放松减压为主，不甚计较金钱的输赢，无论输赢均能保持比较平和的心态，就参与者内部的气氛而言，甚至是轻松和谐的。

但随着赌注和赌资增大，参与者相互间摩擦的增加，即使是熟人之间，也难保其中的心态失衡者会做出危害他人之举。

故在行为的定性上，笔者认同将上诉人的行为认定为赌博的观点，并认为不论赌注和赌资的大小，皆不可否定公安机关对类似赌博行为的行政管理权。

另一方而，由于法律对于赌注、赌资的问题未统一划线，没有客观的标准，则赌注（单次单注）多少才算多，参与的赌资多少才算大，很大程度上在于个人的主观判断。

每注5元，每次糊牌少则十余元，多则上百元，同样是普通工薪阶层，在广州和其他经济发达地区可能远称不上较大，在内地偏远和其他经济欠发达地区可能已是较大。

如撇开地域的因素，在广州，相信对于占绝大比例的工薪阶层而言，如此赌注和赌资虽不至于小菜一碟，但如称之为稀松平常，估计也无大的异议。

笔者认为，尽管上诉人等人的行为在形式上略为“高调”（在公众场合、直接以现金支付），对良好、有序社会风气和秩序的建立和维护有不良的示范作用，但对情节如此轻微的赌博行为，公安机关不至于非以行政拘留的方式加以惩罚。

本案中的上诉人等是普通的外来打工人员，其休闲娱乐的时间、方式和资金都应是十分有限的。

对参与者而言，带点小彩头的打麻将活动，也许就是他们休闲娱乐、交流沟通甚至是放松减压的最主要方式。

相对于社会上偷摸拐骗而同样未至触犯刑法的违法行为，此种打麻将活动所带来的负而影响或社会危害性应是非常轻微的。

执法者对此种未主动危害他人、社会危害性非常轻微的违法行为，在拘留这种限制人身自由的最严厉的行政处罚手段之外，是否存在更适当、效果更好的行政管理模式或处罚种类呢?

试想案件中公安机关如对上述赌博行为仅以口头警告的方式予以制比，没有对参与者处以拘留的行政处罚，赌局散了也就散了。

而本案的现实情况却是，公安机关对参赌者实施了拘留这种限制人身自由最严厉的行政处罚，被处罚者（外来务工人员，普通打工者）自是有好几天不能上班，个别甚至还因此失去了工作，更重要的是自觉名誉受到极大侮辱。

其后果，从社会管理层而，底层劳动者极易由此产生对执法者、当权者的抵触、抗拒情绪，如再加上对现实生活际遇的失落和不满，此抵触、抗拒情绪经长期酝酿，就有可能衍变为对社会和国家机关的敌视和不满，从而构成社会的不安定因素。

无论从行政管理效果还是口的的角度看都是十分不利的。

行政管理采取教育和惩罚相结合的原则，执法部门应从执行的口的和效果的角度选择执法的方式和种类，以口头警告或强制传唤的方式执法，其短期效果也许没有拘留这般立竿见影，也会增加执法者的执法成本.但相对于其长期的社会效益.应是值得的。

（作者单位:

广东省广州市中级人民法院）

编后余思:

亲友之间打麻将是娱乐还是赌博?

麻将是我国一项历史悠久的传统娱乐方式，己经形成了中华民族独特的麻将文化，和武术、中医一道被称为“三大国粹”，深受各个阶层的欢迎，己经成为中国最大众化的休闲方式之一。

在20世纪20年代左右，麻将还远渡重洋传至美国，受到部分美国民众的欢迎，成为当地一项娱乐项目。

有人认为，打麻将是中国传统文化中的糟粕，是一种颓废、腐朽、堕落的文化象征。

麻将是一种带有赌博性质的游戏，极易成瘾，轻则影响工作、损害健康，重则破坏家庭，恶化邻里关系，败坏社会风气，进而影响和谐社会的建设和社会的文明进步。

打麻将作为一种丑陋的恶俗，它讲究的勾心斗角、互相拆台等规则，不利于人与人之间良好的合作信任关系的培养，破坏了社会主义精神文明的建设和发展。

但也有人认为，在现阶段物质文化生活还很贫乏的的情况下，打麻将己成为我国最大众化的智力休闲活动。

工作闲暇，亲朋好友搓上几圈，既休闲娱乐，又加深了沟通和交流。

老年人打麻将，可以打发时间，颐养天年，还能预防老年痴呆症的发生。

麻将不是赌博的代名词，它的图案设计、博弈技巧、竞技心理、娱乐心态和文化涵义，都具有很高的美学价值，是中国人的智慧结晶，是中国传统文化中的宝贵财富。

麻将之所以被冠以“赌具”之名，罪不在它而在人。

赌博肯定不是什么先进文化，禁赌当然是发展方向，但打麻将究竟算不算赌博?

注码多大才算赌博?

按照严格的立法本义，只要是以财物作注比输赢的行为，均是公共意志所不能允许的，均应算是赌博。

但是必须明确的是，网络赌博、六合彩、赌球赌马等赌博活动和群众带有少量彩头的打麻将、玩扑克等娱乐活动是有明显区别的。

利用年节假日等休闲时间在亲朋好友、同事邻居间进行的玩纸牌、打麻将，基本上属于娱乐性的“戏赌”活动，不能以赌博论处;对参与赌博活动情节轻微、赌资数额较少的，也应以批评教育为主。

界定赌博和娱乐的界限，要考虑成员构成、主观目的、赌资数额等综合因素。

正因为法律的本义受到越来越多现实的挑战，自2005年5月13日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在第9条中规定:

“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

"2005年5月25日，公安部专门下发了《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》，其中第九条规定:

“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚;亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。

”虽然此规

定获得了好评，但是“少量”、“轻微”、“正常服务费用”、“亲属”、“亲属之外的其他人”等概念十分模糊，执法者很难掌握其中的轻重。

同时，多少才算少量财物?

不同地区、不同个人情况差异较大。

要在有效打击赌博违法犯罪活动的同时保障广大人民群众进行正常的娱乐活动，比较可行的办法是由公安部门确定原则，各地再考虑本区域内经济发展情况、当地的民风民俗等因素，制定出可行性的标准。

本案例中，行政机关应该按照公安部在2005年春节之际开展的打击赌博违法犯罪专项行动中的做法，正确区分赌博行为和群众娱乐活动。

对群众带有少量彩头的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不以赌博行为查处;对参与赌博活动情节轻微、赌资数额较少的，以批评教育为主，而不能轻易予以行政拘留，要体现出执法人性化的一面。

当然，恰当的礼义、生活风尚、国民举比正是一个国家文明程度的重要标识。

虽然“麻将是群众的娱乐”这种观点己根深蒂固，但是，如果我们有层次更多、内容更加丰富的群众性文体娱乐活动，还会有多少人去打麻将呢?

这就要靠政府下大力气引导、培育了。

（周庆华）