WTO框架下可再生能源补贴的制度困境与消解路径.docx
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WTO框架下可再生能源补贴的制度困境与消解路径
WTO框架下可再生能源补贴的制度困境与消解路径
各国基于本国的环境发展与能源战略，都致力于促进可再生能源的发展，加大对可再生能源的投入。
但是，由于全球经济的一体化因素，一国国内的政策往往因贸易纽带的传递性具有域外效力，使得可再生能源及其设备或原材料贸易，因国别不同而受到“歧视性”的待遇，从而引发贸易争端。
2016年4月初，联合国贸易和发展会议召开“绿色经济和贸易”的专题会议，发布了《可再生能源贸易救济报告》，指出自xx年以来，世界范围内共有41起针对生物燃料、太阳能、风能等可再生能源产品的反倾销和反补贴案件。
其中，中美风能补贴案具有较大影响。
2016年12月22日，美国就中国向本国风力发电设备制造商提供补助、资助和奖励措施的做法提出磋商请求。
美国认为，中国的政策对使用国产产品的企业提供优惠，因此违反了《SCM协定》第3条关于进口替代补贴的规定。
此案虽然通过磋商的方式得以解决，但提醒了我们要高度重视可再生能源贸易纠纷，特别是其中有关补贴政策问题。
一、可再生能源补贴政策的制定缘由
目前，可再生能源相对于传统能源存在发展的成本障碍，各国为了促进本国可再生能源的发展，均制定了大量包括补贴在内的扶持政策。
例如，德国的电价补贴和附加征收联动体系、丹麦的电价补贴和费用分摊制度、意大利的固定电价政策和配额证书交易制度、美国联邦层面的税收抵免政策和州层面的可再生能源电力配额制等[1]。
从可再生能源所具有的环境污染低和不可枯竭的特点来看，各国制定相应的政策来支持可再生能源的发展存在其合理性和必要性。
在全球气候变化的背景下，世界各国均在不同程度上承担着节能减排的义务，发展可再生能源对各国来说是一个很好的，也可以说是必要的选择。
可再生能源的特点决定了应对气候变化的挑战需要建立一套旨在刺激可再生能源发展的政策，政府的支持是确保可再生能源发展的关键环节。
其原因如下：
第一，能源部门一般会面临两个相关的市场失灵——与传统化石能源的使用有关的负外部性内部化的缺乏和与使用可再生能源有关的正外部性内部化的缺乏[2]。
可再生能源的环境联盟友好性和化石能源的真实成本都没有包含在它们的市场价格中，这使得可再生能源的产品价格相对昂贵，而化石能源的产品价格相对便宜。
根据标准经济学理论，当市场不能提供理想的公共产品或不能解决各种外部性问题时，政府就应当对其进行适当的干预。
第二，从全球范围来看，每年对化石能源的补贴约为5500亿美元，而对可再生能源的补贴仅为亿美元，这一差距加剧了上述市场失灵的影响[3]。
为了弥补这一差距实现可再生能源产业的发展，政府必须实施相应的扶持政策，加大对可再生能源的资金支持。
第三，可再生能源产业的前期投资成本非常高，而消费者一般不愿意支付足够高的价格来支持可再生能源生产商，特别是在有可替代能源可以使用的情况下。
这时就需要政府对这类重大投资进行干预，为可再生能源生产商提供资金支持，使其克服成本障碍，能够以较低的价格出售他们的产品，从而促进可再生能源的推广和利用。
二、WTO框架下可再生能源补贴的制度障碍
近年来，可再生能源补贴所引发的贸易纠纷案件，讨论最热烈、影响最广泛的当属2016年加拿大影响可再生能源发电业的相关措施案和2016年加拿大的可再生能源上网电价项目措施案。
这是到目前为止WTO争端解决机构作出最终裁决的可再生能源领域的仅有的两起案件因专家组和上诉机构对两案合并裁决，故下文统称为“加拿大可再生能源发电设施案”的专家组报告和上诉机构报告。
案情：
2016年，加拿大安大略省出台一项政策，规定风能及太阳能发电商必须从该省采购一定比例的设备，才能与安大略省政府签订清洁能源发电上网合同。
根据该规定，当地含量比例分别为：
太阳能发电商采购当地设备比例应超过60%；风能发电商采购当地设备比例应超过50%。
在加拿大可再生能源发电设施案中，欧盟和日本认为加拿大安大略省的上网电价补贴项目将太阳能和风能发电设备的当地成分含量作为能否享有“上网电价”补贴的条件的做法违反了SCM协定第条和第条的规定，构成了禁止性补贴。
。
该案的专家组意见和上诉机构报告凸显了可再生能源补贴的制度障碍。
下文结合该案对可再生能源发展的制度障碍做一分析。
WTO补贴与反补贴规则的不足
1.缺乏使可再生能源补贴作为合理例外的补贴类型。
英国国际经济学家罗温菲尔德曾经指出：
“在国际贸易法上，没有哪个问题比补贴问题更有争议、更复杂。
”[4]从经济学角度看，补贴既可能被用来服务于重要和正当的经济、社会政策，也可能成为扭曲国际贸易、推行贸易保护主义的手段[5]。
SCM协定中“不可诉补贴”规定到期之后，目前并没有对绿色补贴作出特别规定，未将其与一般补贴区别开来，这就导致了可再生能源补贴措施的合法性受到挑战。
对于可再生能源而言，有关生物燃料的补贴和扶持措施符合《农产品协定》所适用的范围，而对其他可再生能源补贴，如对风能发电设备、太阳能面板的补贴则受SCM协定的约束。
但是，从目前的规定来看，《农产品协定》与SCM协定均未区别规定可再生能源的补贴。
通过近几年来发生在可再生能源领域的国际贸易争端可以发现，根据WTO框架内目前有关补贴与反补贴的规定，成员国对可再生能源的补贴要么属于禁止性补贴，要么属于可诉性补贴。
因此，从法律层面来看，补贴类型的缺乏使得可再生能源补贴在目前的WTO规则下处于十分脆弱的地位，其合法性随时会受到质疑和挑战[6]。
2.缺乏合理有效的衡量补贴利益的基准。
SCM协定第条规定，补贴是指某一成员方境内的政府或任何政府机构向某些企业提供的财政资助或任何形式的收入支持或价格支持，并使得相关企业获得利益的行为。
因此，无论是“不可诉补贴”“可诉补贴”还是“禁止性补贴”，都必须存在政府或任何政府机构的财政资助行为，并且受资助的一方因此而获得利益。
要想判断一项政策是否构成SCM协定下的补贴，一个重要的条件就是该项政策是否使接受资助的企业获得了额外利益。
SCM协定第14条规定：
政府供应商品或服务或政府购买商品不应视为是给予一项利益，除非供应是按少于应得报酬进行的或是按多于应付报酬进行的。
对报酬适当性的判定应结合有关商品或服务的供应或购买国通行市场条件作出。
在加拿大可再生能源发电设施案中，专家组认为应该将SCM协定第14条规定与第条中“利益”分析联系起来，把第14条作为第条的解释依据Panel.MeasuresAffectingtheRenewableEnergyGenerationSector[R].Geneva：
WorldTradeOrganization，012.WT/DS412.。
由此可见，判断相关企业是否获得利益，必须对市场中各种各样的不同情况进行分析。
作为补贴利益分析衡量基准的市场应当是存在有效竞争的市场。
倘若政府对市场的干预使得无法判断接受财政资助的企业是否比未获得财政资助的企业处于更有利的地位、占据更强的优势时，那么政府干预所形成的市场就不能够作为第14条中所说的相关市场进行分析。
专家组肯定了安大略省政府为了实现“安全可靠的电力供应”和“对人类健康和环境的保护”的价值目标而对可再生能源电力市场进行干预的做法。
针对可再生能源的投资成本及其收益，由于申诉方不能提供相同区域、相同类型、相同时期内精确完整的数据，专家组因此而否定“补贴”成立。
上诉机构认为专家组未将传统能源发电设施和风能、太阳能发电设施加以区分，将一般的电力价格作为“相关市场价格”与安大略省FIT项目下的可再生能源价格进行比较的做法是不合理的。
上诉机构报告的一个突出特点就是将政府的“混合电力目标”纳入“相关市场”的认定中[7]。
上诉机构认为政府的混合电力目标给予了政府一项合法的权力——“创建”可再生能源市场，该目标中可再生能源利用率越高，政府“创建”可再生能源电力市场的规模就越大。
但是，如果政府为“创建”市场而给予了过大的支持，则被认为是超出合理“干预”限度，构成“市场扭曲”之性质的补贴。
不难看出，上诉机构和专家组对于可再生能源领域的补贴政策均持肯定的态度。
特别是上诉机构，通过“创建市场”和“扭曲市场”的区分解释，对“额外利益”的获取赋予了创新性的内涵，论证了可再生能源补贴的合法性。
综观上述分析，可以认为争端解决机构是在不得以的情况下，通过解释“额外利益”合理弥补了SCM关于可再生能源补贴豁免规则缺失的问题。
然而，这种解释虽有其合理性，但毕竟是一种主观性的解释，对补贴利益的衡量基准、市场创建的判断标准都缺乏客观的尺度，存在诸多不确定性，可再生能源补贴仍然如履薄冰。
GATT1994一般例外条款援引的尴尬
近几年来，在可再生能源补贴争端案中，各国实施的补贴优惠政策能否援引GATT1994第20条一般例外条款作为抗辩的理由，WTO争端解决机构在认定的过程中主要会遇到以下两个方面的难题：
1.SCM协定自身虽然包括对例外的援引条款，但并没有明确条款规定可以援引GATT1994第20条的一般例外。
SCM协定中提到例外条款的地方共有两处，分别是第条和第8条。
第条明确规定，除《农产品协定》中规定给予豁免的之外均为禁止性补贴。
第8条中的“不可诉补贴”不是对GATT1994第20条的重述和再现，而仅指研发补贴、落后地区发展补贴等，且到2000年1月1日已经失效。
因为在SCM协定中没有明确的援引条款，所以在可再生能源贸易争端的解决过程中能否援引GATT1994第20条的一般例外条款作为对补贴的抗辩是值得思考的。
考察WTO专家组和上诉机构报告，发现GATT第20条一般例外条款仅在其他协议明确援引时方可作为其他协议的规则例外予以适用。
例如，在“中国原材料出口限制案”中，中国实施的原材料出口限制措施涉嫌违反了中国入世议定书第条ReportofthePanel.RelatedtotheExportationofVariousRawMaterials[R].WT/DS394/R，Para7，。
该条规定，中国“应该取消议定书附件6所列产品所有的出口有关税收和费用，或者适用GATT1994第8条的规定。
”专家组认为第条并未明确提及可以将GATT1994第20条作为例外条款而予以援引，故GATT1994第20条不得适用于该案。
与SCM协定不同的是，《实施卫生与植物卫生措施协议》第条明确表明了对GATT1994第20条的援引。
该条规定，符合SPS协议有关条款规定的卫生与植物卫生措施应被视为符合各成员根据GATT1994有关使用卫生与植物卫生措施的规定所承担的义务，特别是第20条项的规定。
同样，《技术性贸易壁垒协定》也清晰地将GATT1994第20条的规定纳入到TBT协定的第条、第条和序言中。
不难看出，目前WTO框架下的各项协定若是想要援引GATT1994第20条作为例外条款，均是通过明示的方式援引或纳入，而且专家小组和上诉机构也倾向于认定若无明示援引，则GATT1994第20条作为一般例外条款不得适用于GATT1994以外的WTO规则。
因此，可以推测，在SCM协定对GATT1994第20条没有明确援引的情况下，如若在可再生能源补贴争端解决过程中将该条款作为证明补贴措施的合理性，并以此作为抗辩理由的做法很难得到专家组和上诉机构的肯定与支持。
2.SCM协定“不可诉补贴”是否排除适用GATT一般例外条款。
SCM协定第8条详细规定了何为不可诉补贴并将其划分为三类，把该条作为SCM协定的一个例外条款。
对于可再生能源领域的补贴而言，在第8条失效以前，研发补贴不失为一个强有力的可以在SCM协定下予以豁免的正当理由。
认真分析SCM协定第8条的规定可以发现，其中有些类似于GATT1994第20条款有关环保例外的规定。
相似的内容在不同的协定中都做出了规定，并且不是通过明确援引的方式将二者联系起来，这是否意味着SCM的立法本意为意图排除其他协议的规则适用，同样需要争端解决机构予以审慎考虑。
三、可再生能源补贴的国家策略与WTO规则调整
目前，可再生能源补贴在WTO规则下的处境尴尬。
政府对可再生能源价格实施干预，对可再生能源及相关绿色产业给予补贴，可以说实际上是使无法通过可再生能源的市场价格来反映的环境成本内部化。
可再生能源补贴无法援引GATT1994第20条的规定来寻求豁免，这就很可能导致美国著名学者罗伯特.豪斯教授所说的“荒唐的结果”——WTO成员如果放弃补贴措施转而根据GATT1994第11条采用贸易扭曲效果更明显和更严重的进口限制、配额等措施，反而可以通过援引GATT1994第20条来获得更大的政策空间[8]。
因此，需要WTO与各国政府做出一些制度的革新和政策调整。
适应新能源发展的需要，进行WTO的制度革新
依据WTO的贸易自由化基本原则衡量，补贴政策确实构成了对可再生能源及其相关货物贸易的扭曲，但问题的关键在于这种“扭曲”是不是应该在特定的规则下给予豁免，“扭曲”豁免的规则限度和空间在哪里？
专家组和上诉机构分别从规则的解释上，认为加拿大的扶持政策不构成补贴。
但是，由于DSB对WTO规则的解释，虽对后续的争端有指导意义，但并不具有判例法的效力。
因此，长远来看，仍需要在WTO中设立针对可再生能源等新能源扶持政策的规则，破除新能源发展的制度障碍和缺失，提供发展的绿色空间。
就这一问题，理论界对WTO补贴规则重新审视，主要提出了如下两种观点：
1.重启SCM协定第8条关于不可诉补贴的规定。
把鼓励促进可再生能源发展的补贴措施纳入到该条款中，作为不可诉补贴。
在补贴与反补贴措施委员会最新公布的SCM协定修正案中完整地保留了原第8条不可诉补贴，这表明不可诉补贴仍然有其存在的价值和合理性，存在在未来的WTO谈判中恢复其效力的可能。
但是，由于发达国家和发展中国家的利益追求不同，且这种利益的差别仍将长期存在。
因此，WTO各成员国在短期内很难就此议题达成一致意见。
2.在SCM协定中明示援引GATT1994第20条的一般例外规则。
有学者主张将GATT1994第20条适用于SCM协定，可再生能源补贴可以通过该条规定而取得合法性地位。
这种做法相对来说比较简便易行，但仔细分析可以发现，如果在可再生能源补贴争端中，被申诉方能够成功援引GATT1994第20条，那么前提必须是它对可再生能源实施补贴的做法被认为是违反了SCM协定。
各国为了鼓励本国可再生能源产业这一幼稚产业的发展，都在对其实施一定的优惠措施，如果这一通行的鼓励手段被认为是违法的，无论如何各国都是很难接受这个前提的[9]。
目前，这种观点越来越受到学者的质疑和批判。
WTO规则应该是在原则上确立可再生能源补贴的合法性，然后通过例外规定对其加以约束[10]。
综上两种观点，各有其合理性，但也存在一些现实障碍。
通过分析SCM协定的现有规则，可以发现该协定过于注重保护竞争性产品、矫正贸易扭曲行为，而忽视了或者说没有预见到为可再生能源及相关绿色产业提供补贴的必要性和正当性，不能够顺应贸易和环境相协调的时代要求。
单独构建SCM协定中的绿色补贴制度可视为一种必要的选择。
当然，要防止假借保护环境的目的实则是实施贸易保护主义的做法，也要防范各国建立绿色市场的绿色保护主义。
过度补贴可再生能源，可能会扭曲可再生能源相关贸易自由化，为防范补贴的“扭曲性”，保障补贴的“正当性”，建议如下：
第一，对于可再生能源的出口补贴和进口替代补贴，因其直接对国际贸易产生严重的扭曲效果，仍应当被列为被禁止性的“红灯补贴”。
第二，对于给予可再生能源生产者的补贴，这是目前各国最普遍采用的补贴，可以将其列为“黄灯补贴”。
只要成员国所采取的措施符合“保护环境所必需”的标准，则认定其不违反SCM协定。
至于何为“所必需”，可以借鉴有关GATT1994第20条的判例中所确立的“对贸易限制最小”的标准。
国家在其本国市场为创造合理的市场竞争，给予可再生能源适当补贴，使之与传统能源有同等的竞争地位，应被认为是合理补贴。
第三，对于向为了环保目的而进行可再生能源研发而给予的补贴和给予消费者的补贴，因其对贸易的扭曲效果比较小，产生的环境收益远大于损害的贸易利益，故应当将其列为“绿灯补贴”。
出于公平的考虑，SCM协定中对于政府提供给可再生能源的“绿灯补贴”，应该设定一些具体的条件：
其一，政府的补贴应当有次数和时间的限制，这也就是我们通常所说的“日落条款”[11]。
当确保该产业能够独立参与市场竞争时，政府就应当结束对其的支持。
这是一种用来限制政府支持政策的时间表。
其二，政府的补贴应当有最高数额的限制，以此作为补贴是否扭曲市场的标准[12]。
若超出了补贴的最高数额，则不得适用该例外性规定，利益受损方可以向WTO争端解决机制提起“黄灯补贴”的申诉。
其三，政府的补贴应当充分遵循国民待遇原则，提供给本国内所有的可再生能源企业，避免造成不合理的歧视。
另外，在构建绿色补贴制度的谈判过程中，为防止制度滥用，应注意两个目标：
一是维护对本国可再生能源产业的发展进行适度保护的权利。
防止发达国家凭借自己在可再生能源产业中的技术优势和国民待遇等贸易自由化原则强行入侵发展中国家的可再生能源领域，导致其可再生能源民族产业的发展受阻甚至停滞；二是为本国可再生能源产品走向世界争取有利条件，防止发达国家通过实施贸易保护霸权来阻挡其他国家可再生能源产品的出口贸易。
合理利用WTO制度空间，制定国内补贴政策
1.运用绿色政府采购支持可再生能源产业。
目前，政府采购应遵循绿色采购的原则已成为国际社会的普遍共识。
WTO《政府采购协议》重申了“为保护人类和动植物的生命健康”的一般例外规定，同时增加了有关环境保护的明确规定，体现了对绿色政府采购的倡导。
《京都议定书》规定，国家可制定政策要求只能采购可再生能源产品或节能产品。
2016年2月，联合国环境规划署理事会第十二届特别会议暨全球部长级环境论坛也充分肯定了绿色政府采购在应对全球气候变化过程中的重要作用。
政府采购可以加大向本国可再生能源产品的倾斜力度，扩大可再生能源产品的国内市场，提高国内消费水平，削减可再生能源补贴面临的法律风险。
2.避开禁止性补贴，尽量使用研发补贴。
国家在制定可再生能源政策的过程中，要注意避免使用出口补贴、进口替代补贴等被明确禁止的补贴。
根据SCM协定第8条规定，对由企业、高等院校或科研机构所从事的研究活动进行的资助属于不可诉的研发补贴。
在未来，各国可以加大对可再生能源研发投入的支持力度。
虽然从2000年1月1日起，不可诉补贴条款已失效且尚未重新启动，但从2000年以后的国际实践来看，实施该部分补贴通常情况下被认为是合法的国际惯例，不会被提起反补贴调查和诉讼。
3.采取竞争性的补贴政策。
在实施可再生能源补贴的过程中，采取竞争性的补贴政策。
所有符合条件的企业都可以申请被授予补贴，企业获得该补贴必须通过竞争性程序。
采取这一措施能够在授予可再生能源补贴的过程中最大限度地避开SCM协定中专项性补贴的嫌疑。
这样不但能够更好地实现可再生能源补贴的目标，而且可以有效地规避可能的法律风险。
4.合理利用“创建市场”的补贴思路。
加拿大可再生能源发电设施案中，上诉机构提出了在市场创建阶段，政府为了可再生能源能够与传统能源平等竞争，克服产品的环境正外部性无法得到补偿的问题，给予相关企业适度补贴，因企业在这类补贴中没有获得额外利益，故不构成SCM之补贴。
WTO上诉机构的这一解释，给国家发展可再生能源留出了一定的空间。
因此，国家在发展可再生能源产业时，一是要充分利用“创建市场”的思路，在产业发展初期给予适度财政支出；二是在产业发展到一定规模，可再生能源发展到成熟阶段，通过技术研发能够克服产品的环境正外部性，能够独立地参与市场竞争和吸引私人投资的时候，政府就应适时退出市场，防止有企业获取额外利益，而被认定为补贴，同时避免企业为了获取政府的资助而恶性竞争。
中国的路径策略
在中美风能补贴案中，美国全面调查了中国的风能设备补贴情况，有备而来。
本案所暴露出的有关可再生能源补贴制度上的缺陷，应该引起我们足够的重视。
综合上文分析及借鉴他国经验，就我国的可再生能源规则提出如下建议：
1.制定可再生能源有关法律法规的实施细则。
目前，对于可再生能源的扶持，我国主要是依据补贴政策来实施，有关的法律文件较少。
补贴政策的时效性强，但透明度、强制力往往都欠妥，而且政策法规之间碎片化突出，不利于形成可再生能源发展的长效机制。
因此，应当认真分析现有的可再生能源法律法规，详细研究WTO有关规则和争端解决机构的有关意见，尽快制定实施细则，为可再生能源产业的发展创造良好的法律环境。
2.审慎制定扶持政策，强化政策体系。
我国政府制定政策时，往往缺乏详细调研和充分论证而匆忙颁布政策。
这些临时性的扶持政策，往往被他国认定为补贴政策，被指控为违反国民待遇原则。
为此，我国应当充分论证并形成可再生能源发展的长期战略，配套制定系统的政策法规体系，以市场驱动为主导，构建符合WTO贸易自由化原则的可再生能源发展环境。
3.将直接补贴改为间接补贴。
依据我国目前的法律和政策，对于可再生能源的补贴主要是在国内生产环节和国际贸易环节，而这很容易遭到别国的指控。
因此，我们可以借鉴美国的经验，改变以往直接补贴的做法，转而采用间接补贴即对生产要素的投入。
也就是说，政府将资金投入到基础公共设施的建设中，提高基础设施的质量，通过减少企业的生产成本的方式来给予补贴，而非通过之前优惠资助的方式。
四、结语
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》在其序言中明确表示：
“为持续发展之目的扩大对世界资源的充分利用，保护和维护环境，并以符合不同经济发展水平下各自需要的方式，加强采取各种相应的措施。
”采取促进可再生能源发展的措施，符合该序言的宗旨，WTO争端解决机构的报告，也体现了支持可再生能源“补贴”的态度。
因此，为可再生能源发展扫除制度障碍，制定合理政策，是当前所急需。
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