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法学导论

第四章法的概念

一、“法”概念的语义分析

二、法的本质

1、马克思主义经典作家关于法的本质的论述

法是统治阶级意志的体现，是以统治阶级利益为出发点和落脚点的，是从统治阶级的立场，根据统治阶级的利益主张和价值标准，来调整社会关系的。

2、法的本质是由特定社会的物质生活条件决定

三、法的基本特征

1、法是调整社会关系的行为规范

（1）法是调整社会关系的规范，它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的，它只调整它认为重要并且适合由法律进行调整的社会关系

（2）法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特征。

这些特征使法区别于那些执行和适用法律、法规的非规范性文件。

（3）法所调节的对象不是特定的，而是一般的行为或社会关系

（4）法不是仅适用一次，而是在其生效期间反复适用的。

作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用

2、法是由国家制定或认可的行为规范

（1）法律是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范

（2）法律必然具有国家意志的属性，因此具有高度的统一性、极大的权威性

3、法是规定权利和义务的社会规范

法以规定人们的权利和义务作为自己的主要内容

4、法是由国家强制力保证实施的社会规范

法是由国家强制力保证实施的，对违法和犯罪行为，国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁

四、法的作用

1、法的作用的实质或秘密

（1）法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现

（2）法的作用是国家权力运行过程的体现

（3）法的作用是社会生产方式自身力量的体现

2、法的局限性

（1）法只是许多社会调整方法中的一种

（2）法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的

（3）法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的局限

（4）在实施法律所需的人才资源、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用

第五章法的渊源、分类和效力

一、法的渊源

1、法的渊源的含义

法的渊源简称“法源”

（1）法的理论渊源，意指法律原则或法律制度的理论基础，或指法的立、改、废所依据的原则

（2）法的历史渊源，指形成法律的历史材料，或专指历史上产生某一法律原则或规则的行为和时间

（3）法的文献渊源，专指法律文件的原始记录、综述和汇编

（4）法的文化渊源，又称法的文学渊源，特指有关法律的百科全书、教材、专著及法学参考资料

（5）法的本质渊源，指法的本质的根源

（6）法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式

2、法的渊源的科学内涵

（1）法的渊源必须与法的效力相联系

（2）任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件，都必须有一定的法律表现形式

3、法的渊源的重大意义

（1）法的渊源表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善

（2）法的渊源反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用

（3）有利于维护法制的统一

（4）有利于维护法治秩序，促进经济社会的稳步发展

4、法的渊源的类别：

成文法，不成文法

判断标准：

法的渊源是否与法的效力相联系

成文法包括规范性法律文件，非规范性法律文件，国际法

不成文法包括习惯法，判例法，惯例

5、当代中国法的渊源

当代中国法的渊源是以宪法为核心，以制定法为主的表现形式

（1）正式渊源

A、宪法B、法律C、行政法规D、地方性法规E、自治法规F、经济特区的经济法规G、特别行政区的法律、法规H、国际条约与决定

（2）非正式渊源

A、习惯B、政策C、判例（我国不适用）D、道德E、宗教F、学说

二、法的分类

1、国内法与国际法：

按照制定法律主体的区别

国内法：

由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内的法律规范的总称

国际法：

作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律法规的总称

2、公法与私法最早出现于古罗马法

公法：

保护国家或公共利益的法（宪法，行政法，刑罚，诉讼法等）

私法：

保护个人利益的法（民法，商法）

3、成文法与不成文法：

按照法的创新方式和表达方式的不同

判断标准：

是否具有规范化的成文形式，而不是看是否有文字

成文法：

亦称制定法，专指国家法定机关创制和公布并以成文形式出现的规范性法律文件的总称（宪法，民法典，刑法典）

不成文法：

由法定的国家机关认可，一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称（习惯法，判例法）

4、实体法与程序法：

按照法规定的内容的不同和价值取向的差异

实体法：

规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称（民法、刑法）

程序法：

保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称（民事诉讼法，刑事诉讼法，行政诉讼法）

5、根本法与普通法：

效力等级、基本内容和制定程序的不同

根本法：

在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序极为严格的宪法

普通法：

除宪法之外的成文法的总称

6、一般法与特别法：

适用范围的不同

判断标准：

根据适用范围，具有相对性

一般法：

适用于一国内一般人一般事，具有普遍约束力的法律规范的总称（民法，刑法，经济法）

特别法：

适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律

7、普通法与衡平法

普通法最基本原则：

遵循先例；最大特征：

程序先于权利

衡平法：

以法官的良心和正义为基础发起

三、法的效力

1、法的效力的概念

法的效力是指由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力

2、法的效力与法的实效

法的实效：

法产生了预期的实际效果，属于“实然”范畴

法的效力：

保证法的实施的约束力，属于“应然”范畴

3、法的效力范围

（1）法的时间效力

A、法的生效与废止

公布是法的重要特征，也是生效的前提。

（公布之日起生效，规定一个具体生效时间，具备某种条件后生效，以法律文本送达的时间生效，试行后生效）

法的终止又叫法的终止生效，专指法的效力绝对消灭（明示终止，默示终止，新法优于旧法则自动废止）

B、法的溯及力

民事法律不应溯及既往，而刑法中的严重罪犯则可溯及既往

a、从旧原则

b、从新原则

c、从轻原则

d、从新并从轻原则

e、从旧兼从轻原则（主流）

（2）法的空间效力

A、全国有效B、区域有效C、域外效力D、国际法的效力

（3）法的对人的行为效力

A、属人主义原则：

以人的国籍和组织的国别为标准而确立的

B、属地主义原则：

依领土来确定法的适用范围

C、保护主义原则：

以保护本国利益为目的来确定法的适用范围

D、综合主义原则：

以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则（中国）

（4）法的效力冲突及其解决的原则

首先必须明确法的效力等级，亦称法的权利位阶

解决法的效力冲突原则：

根本法优于普通法，上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于一般法

如果效力冲突依然存在，则依法裁决，由法定机关改变或撤销，或进行备案与审查

四、当代中国主要法的形式：

金字塔结构位阶：

上位法与下位法

（1）宪法：

国家根本法，保障公民权利，限制国家机关的权力

修改程序：

全国人大常委会或全国人大的代表的1/5提案，全国人民代表大会2/3以上代表同意通过

（2）法律：

基本法律（刑法，民法，行政法）

（3）行政法规：

由国务院制定的规范性文件

（4）地方性法规：

省、自治区、直辖市、较大的市的人大及其常委会制定的规范性文件

（5）自治法规：

由自治区、自治州、自治县的人大（自治条例和单行条例）

（6）行政宪章：

部门规章和政府规章

（7）国际条约

（8）其他法的形式：

军事规章；特别行政区基本法；授权制定的法规

第六章法的要素

一、法的要素释义

1、法的要素的定义

法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素

法的要素的特征：

（1）个别性和局部性

（2）多样性和差别性

（3）整体性和不可分割性

判断法律要素质量高低的标准：

（1）法律要素含义的明确性与确定性程度

（2）法律要素间联系的紧密性及协调性程度

（3）法律要素的专门化、技术化程度

2、法的要素的分类

（1）法要素模式的理论：

A、“命令模式”。

即将法律归结为单一的“命令”要素（英国法学家霍布斯，奥斯丁）

B、规则模式，法律是一个规则系统，法律规则可以分为主要规则和次要规则（新分析法学派哈特）

C、规则、政策、原则模式，所谓政策，是指某种标准规范，这种标准规范设定了一个要实现的目标，一般说来，这个目标是特定共同体在经济、政治或者社会面貌方面的某种改善；所谓原则，是指另一种标准规范，亦即某种有关正义或公平的要求或者其他道德维度的要求，而非旨在促进或确保某种被认为值得追求的经济的、政治的或社会的情势（德沃金）

D、律令、技术、理想模式，人们使用的法律这一概念有三种含义：

法律秩序、权威性资料、司法行政过程。

权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规则、原则、概念、标准。

（庞德）

二、法律概念

1、法律概念释义

法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

2、法律概念的功能：

（1）表达功能。

法律概念及概念间的连接使法律得以表达，同时法律概念也是撰写诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具

（2）认识功能。

法律概念使人们得以认识和理解法律

（3）提高法律合理化程度的功能。

丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业

3、法律概念的分类

（1）依概念涉及的内容：

涉人概念，涉事概念，涉物概念

（2）按概念的确定性程度不同：

确定性法律概念，不确定性法律概念

（3）按法律概念涵盖面大小：

一般法律概念，部门法律概念

（4）按法律概念的功能不同：

描述性概念，规范性概念

三、法律规则

1、法律规则释义

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

法律规则是构成法律的主要元素

2、法律规则的逻辑结构

（1）三要素说：

法律规则由假定、处理、制裁三部分构成

假定：

指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分

处理：

具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分

制裁：

指出行为要承担的法律后果

三要素说缺点：

制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌

如果将肯定性或奖励性的结果也包含在内，则与中文“制裁”一词的含义相差甚远

“处理”一词的含义也与中文“处理”的本义不合

（2）二要素说：

将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分

行为模式：

规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的

法律后果：

法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分

3、法律规则的特色

与个别性命令相比：

（1）法律规则是普遍的行为模式，具有可重复活用性

（2）法律规则不是针对特定的个人的，而是对具有相同特性的个体普遍适用的

与法律原则相比：

（1）微观的指导性

（2）可操作性强（3）确定性程度较高

4、法律规则的分类

（1）授权性规则、义务性规则和权义复合性规则

授权性规则：

指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。

术语：

“可以”、“有权利”、“有……自由”

义务性规则：

直接要求人们作为或不作为的规则。

规定作为的术语：

“应当”、“应该”、“必须”，规定不作为的术语：

“不得”、“禁止”、“严禁”。

三大特征：

强制性，必要性，不利性

权义复合性规则：

有关国家机关组织和活动的规则

（2）规范性规则和标准性规则

规范性规则：

内容明确、肯定和具体，可直接适用的规则

标准性规则：

法律规则的部分内容或全部内容，具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则

（3）调整性规则和构成性规则

调整性规则：

控制行为或改变行为，行为先于规则

构成性规则：

规则先于行为

（4）强行性规则和指导性规则

强行性规则：

绝大多数义务性规则属于强行性规则，国际强行法规定的规则是强行性规则

指导性规则：

国际法上的许多规则，但其只有指导性，没有强行性

四、法律原则

1、法律原则的释义

（1）法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源性的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序法律决定的决定性规则

（2）法律原则的不可替代性：

A、为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义

B、直接作为审判的依据

C、法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公

2、法律原则与法律规则的区别

（1）政策性原则：

规则窄、原则宽

（2）规则比原则易于改变

（3）规则明确，原则模糊

（4）规则不许冲突，原则容许打架

3、法律原则的分类

（1）政策性原则和公理性原则分类依据：

原则产生的不同基础

政策性原则：

国家和其他政治共同体为了达到某一目的或目标或实现某一时期、某一方面的任务而制定的方略

公理性原则：

从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则

（2）基本法律原则和具体法律原则分类依据：

原则的覆盖面

基本法律原则：

体现法的根本价值的法律原则

具体法律原则：

基本法律原则的具体化

（3）实体性原则和程序性原则分类依据：

法律的不同内容

实体性原则：

规定实体法律问题的原则，功能是调整实体上的权利义务关系

程序性法律原则：

规定程序性法律问题的基础，功能是调整程序上的权利义务关系

4、法律原则的适用特点：

（1）法律原则的适用存在于法律运作的全过程

（2）法律原则可以“部分”地适用

（3）法律原则的适用可以排斥规则的适用

5、法律原则的司法适用必须遵守一定规则

（1）只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则

（2）法律规则优先适用

（3）严格说明理由

第七章法律体系

一、法律体系的释义

1、法律体系的概念和特点

法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体

法律体系特点：

法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体

法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体

法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调

法律体系是客观法则和主观属性的有机统一

2、法律体系与法学体系的不同

（1）法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性；而法律体系则是指一国现行的法律规范体系，属于社会规范体系范畴，是社会及个人的行为准则，有实际的法律效力，产生实际的法律后果

（2）法学体系的内容和范围比法律体系的内容和范围大得多（3）法律体系具有属国性，即它是一个主权国家的表现形式，在该国主权范围内发生效力；而法学体系则具有跨国性，不同国家的法学体系可能具有相同性或想通性，相互间可以学习、交流、借鉴

3、法律体系与法系的不同

法系≠法律体系

法系属于法的历史发展论，将各国、地区法的历史传统和外部特征结合进行的分类，分为大陆法系（民法法系）和普通法系（英美法系）

二、法律部门及其划分

1、法律部门的概念和特点

法律部门又称部门法，是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和，法律部门是法律体系的基本组成要素

法律部门的特定：

（1）法律部门是一个法学概念，也是组成法律体系的一种客观的基本要素，根据法律所调整的法律关系的不同性质和所采用的不同调整方法，把法律规范划分为不同的门类

（2）某一法律部门又可以划分为若干个子部门，这些子部门是法律部门的进一步细化和具体化，在法律部门中具有相对独立性

（3）法律部门是构成法律体系的基本要素，而构成法律部门和子部门的基本要素则是法律制度及相应的法律规范的总和

（4）同一法律制度可能由一个或几个法律部门中的具有相同或相近调整属性的法律规范所构成

2、法律部门的划分标准和原则

（1）法律规范所调整的社会关系

根据法律所调整的社会关系和法律直接保护的对象不同可以划分部门法

（2）法律规范的调整方法和机制

根据同一种社会关系可以用不同的方法加以调整，不同的社会关系可以用同一个方法调整

3、法律部门的划分原则

（1）整体性原则

（2）均衡原则（3）以现行法律为主，兼顾即将制定的法律

三、当代中国的法律体系

（1）宪法及宪法相关法

（2）民法商法

（3）行政法

（4）经济法经济活动干预的结果

（5）社会法调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和

（6）刑法

（7）诉讼与非诉讼程序法

我国法律体系完善之路径：

（1）公民政治权利与自由的立法亟需完善

（2）以立法为重心到以法律的解释为重心的转向

（3）完善以宪法为标准的法律审查机制

第八章权利和义务

权利与自由的区别：

（1）来源上，权利是明示的，自由除了明示，还可能来自于推定，法不禁止即自由

（2）与权力的关系不同

（3）内容上，自由是权利的内容，即自由权。

一般而言，以人的行为、思想、情感为内容而与物质利益无直接联系的权利，称之为“自由权”，而与物质利益直接联系的，则称之为“权利”

（4）价值上，自由是权利的价值

一、权利和义务概念

1、权利和义务是法学的核心范畴

（1）权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的具有逻辑联系的各个环节的构成要素

（2）权利和义务贯穿于法的一切部门

（3）权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程

（4）权利和义务全面地表现和实现法的价值

2、权利和义务的释义

（1）“资格说”，把权利理解为资格，即行动的资格、占有的资格或享受的资格

（2）“主张说”，把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张

（3）“自由说”，把权利理解为自由，包括权利主体的意志自由和行动自由

（4）“利益说”，把权利理解为法律所承认和保障的利益（只有正当的利益才是法律保护的权利）（人的社会活动背后都是利益关系）

（5）“法力说”，把权利理解为法律赋予权利主体的一种力量

（6）“可能说”，把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性

（7）“规范性”，把权利理解为法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度

（8）“选择说”，把权利理解为在特定的人际关系中，一个人的选择或意志优越于他人的选择或意志

3、法律上的权利和义务

法律权利是规定或隐含在法律规范中、实际于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；法律义务是设定或隐含在法律规范中、实际于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段

（1）作为法理学研究对象的权利和义务，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的

（2）任何法律上的权利和义务都是社会上占支配地位的阶级或集团的意志的体现，是该阶级或集团及其所代表的社会的价值观念和根本利益的体现

（3）权利和义务有明确的界限

（4）权利和义务归根结底都是工具，而不是目的

（5）权利和义务互相比较，权利具有能动性和可选择性，义务则是受动的

二、权利和义务的分类

1、根据权利和义务的存在形态所作的分类

A、应有权利和义务

应有权利也称“道德权利”，是主体认为或被承认应当享有的权利

应有义务通常以“道德义务”的形式存在，但不是纯粹的道德义务

B、习惯权利和义务

习惯权利表现为群体性、重复性和自由行动的一种权利，是法外权利

习惯义务被宣布为非法

C、法定权利和义务

通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的，以规范与观念形态存在的权利和义务，也包括推定权利

D、现实权利和义务

现实权利亦称“实有权利”

2、根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度所作的分类

A、基本权利和义务B、普通权利和义务

3、根据权利和义务对人们的效力范围所作的分类

A、一般权利和义务

一般权利亦称“对世权利”，内容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得作出一定的行为，特点是权利主体无特定的义务人与之相对，而以一般人作为可能的义务人

一般义务亦称“对世义务”，内容通常是消极的不作为，特点是无例外地适用于每个人，每个义务主体无特定的权利人与之相对

B、特殊权利和义务

特殊权利亦称“对人权利”，特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人作出一定行为或抑制一定行为

特殊义务亦称“对人义务”，特点是义务主体有特定的权利主体与之相对，义务主体应当根据权利主体的合法要求作出一定行为使特定权利主体的利益得以实现

4、根据权利之间、义务之间的因果关系所作的分类

A、第一性权利和义务

第一性权利亦称“原有权利”

B、第二性权利和义务

5、根据权利主体依法实现其意志和利益的方式所作的分类

A、行动权利和消极义务

B、接受权利和积极义务

6、根据权利主体所作的分类

A、个体权利和义务

B、集体权利和义务

C、国家权力和义务

D、人类权利和义务

以权利主体为标准还可以将权利和义务分为私权利和公权利

三、权利与义务的关系

1、结构上的相关关系

权利和义务是互相关联、相对统一的

2、数量上的等值关系

A、一个社会的权利总量和义务总量是相等的

B、在具体法律关系中，权利义务互相包含，权利的范围就是义务的界限，反之亦然

3、功能上的互补关系

A、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现

B、权利提供不确定的指引，义务提供确切的指引

C、义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由

4、价值意义上的主次关系

权利与义务何者为本位是历史地变化着的。

古代义务为本；现代权利为本

权利本位的法律特征：

（1）社会成员皆为法律上平等的权利主体

（2）在权力与义务的关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义

（3）在法律没有明确禁止的或强制的情况下，可以作出权利推定

（4）法律的力量仅限于禁止一个人损害别人的权利，而不能禁止其行使自己的权利

第九章法律行为

一、法律行为释义

1、行为与法律行为的界定

所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为

2、法律行为的基本特征

（1）法律行为具有社会意义

社会意义：

法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性

（2）法律行为具有法律性

法律性：

法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果

（3）法律行为具有意志性

法律行为受人的意志的支配和控制，反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择

二、法律行为的结构