法律资料台湾刑法删除牵连犯的规定Word下载.docx

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修正的刑法之所以删除牵达犯的规定,理由在于:

“牵连犯之实质根据既难有合理之说明,且其存在亦不无扩大既判力范围,而有鼓励犯罪之嫌,实应予删除为当。

至牵连犯废除后,对于目前实务上以牵连犯予以处理之案例,在适用上,则得视其具体情形,分别论以想像竞合犯或数罪并罚,予以处断。

”[1]

　　牵连犯作为传统刑法理论上与数罪并罚相对应的一个形态,是刑法罪数形态理论中的一个重要且复杂的问题,也是司法实践中运用颇多的一个概念。

应该说,台湾地区“刑法”本次修订中删除了牵连犯给传统的司法实践带来巨大甚至是颠覆性的冲击,短时间内可能令人难以接受。

但是这一思路中所蕴含的合理成份和积极因素值得我们学习借鉴,或许能为完善我们的刑事法律规范和深化司法改革带来某些启迪。

因此我们对牵连犯这一犯罪形态需要重新审视和反思,以利于刑法理论的进一步完善。

二、牵连犯的问题评析尽管各国理论上和司法实践中对于牵连犯适用和处罚原则曾作过不少研究,但认识并不一致。

“牵连犯从一重处断”虽然在一定时期内成为学界通说,但是随着刑法理论研究的不断深入和司法实践的检验证明,无论是牵连犯这一概念本身还是从一重处断原则都暴露出许多问题和矛盾,进而遭受到学理解的质疑和实务界的诟病。

（一）牵连犯自身标准模糊不清牵连犯发展至今,其概念自身至今仍无定论,自身的认定标准并未明确,学者对此众说纷纭、莫衷一是,造成理论上极大的混乱,进而在实践上带来难以操作的难题。

　　牵连犯必须以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要条件,这已是大家的共识。

但是何为牵连犯行为之间的牵连关系,如何认定这种牵连关系?

这些问题则在不断地困扰着理论界和司法实践部门。

时下,法学界对牵连犯的牵连关系认定先后出现“客观说”、“主观说”和“折衷说”三种学说,三种学说各有利弊,并不能提供一个判断“牵连关系”的明确标准。

　　其一,主观说,又称犯意继续说,认为数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准,即行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的。

此说虽然强调行为人主观上具有牵连意图,是成立牵连关系的主观根据,也即行为人对于本罪行为与方法行为或者结果行为的牵连性在主观上应有所认识,否则不能成立牵连犯。

但是,显而易见,主观说把牵连意图作为认定牵连犯的决定性因素,未免有绝对化之嫌。

因为,判断标准完全依赖于行为人的主观意图,忽视客观行为的联系,往往很难得出合理的结论,这显然不妥。

　　其二,客观说。

认为由于牵连犯特点主要集中在行为人的客观行为上,所以,在认定数行为之间有无牵连关系时,不应以行为人主观上有无牵连意图为准,而应以行为人所实施的本罪与其手段行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系为准。

客观说内部又有形成一部说、包容为一说、直接关系说和通常性质说之争论。

客观说强调某种犯罪形态的数行为之间是否具有牵连关系应以客观事实为准,而不问其主观意图,也有明显不足之处。

其中最主要的是脱离主观因素来谈论某些行为的关系,既与刑法基本原理相悖,又与牵连犯的原本含义不一致。

事实上,脱离了行为人的主观因素,我们确实也很难判定行为人数行为之间是否实际具有方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系,反而会在牵连犯的认定上产生时而宽松时而严格的游移现象。

　　其三,折衷说。

认为认定牵连关系应从主客观两方面分析。

也即所谓“手段或结果”的关系,在客观上就是成为通常的手段或成为通常的结果的行为,同时,在行为人主观上,要有犯意的继续。

同样,此说也不能提供一个合理明确的判断标准,因为,折衷说将主、客观二说加以综合,并非是单纯将二者的优势相加,其实并不能免除二者的弊端,反而将二说的弊端加以综合,比较之下缺点更胜于二者。

按照该说的观点,所谓“方法或结果”

　　的关系,在客观上就是成为通常的方法或成为通常的结果的行为。

显然,在客观因素的认定上,折衷说采用了上述客观说中的通常性质说的观点。

而这种观点的不妥之处关键在于如何认定“通常的手段”和“通常的结果”?

事实上在对“通常”的理解上,理论和实践中就很容易产生不同的认识。

这就必然导致司法部门在实际操作中标准不一,并在一定程度上增加操作人员的随意性,从而最终出现无限扩大牵连犯的适用范围的趋势。

　　由于牵连犯概念的混乱,各种理解有宽有窄,都不尽适当。

有学者反对牵连犯为数行为,认为其“本质上应属于行为单数中之纯正竞合,而与想象竞合同属犯罪单数,可谓想象竞合之例示概念”[2]。

其实有些甚至属于想象竞合犯的情形,却全被纳入牵连犯之中,造成牵连犯的难以认定,与想象竞合犯等其他犯罪形态难以区分。

　　例如,伪造公文骗取他人数额较大财物的行为,从手段行为与目的行为的关系上看,属于牵连犯;

从行为与结果的关系看,诈骗行为包括欺诈行为与取得财物的行为,而伪造公文包含在欺诈行为中,故只有一个行为,但该行为同时触犯了两个罪名,是想象竞合犯。

[3]

（二）从一重处断原则矛盾重重l、刑法基本原则的违反作为刑法基本原则之一的罪责刑相适应原则要求刑罚必须与犯罪及其刑事责任相称,罚当其罪。

为此,刑法规范设立犯罪构成要件标准,行为人的行为只要符合某一犯罪构成要件就成立犯罪,应该对其行为承担相应的刑事责任。

行为人实施数行为,分别单独成罪的情况下,牵连犯从一重处断原则并未对个别行为所产生的责任加以认定,反而以单一形式处断,仅仅赋以单一的法律效果,与罪责刑相适应原则的要求不符。

行为人的数行为均为独立的危害行为,并且具备某一犯罪的全部构成要件,与数个完全独立的犯罪一样,都侵害数个法益,在社会危害性和人身危险性上并无多大差异。

数行为间牵连关系只是从犯罪形态的角度表明数个犯罪间的联系,并不能影响其对法益造成的侵害程度,仅因其牵连关系而将之作为一罪论处,并不符合刑法对法益保护的目的。

另外,基于行为间牵连关系而将数罪作一罪处理,一定程度上会减轻了对犯罪人的不法评价,在法律效果上出现“重者轻判、轻者重判”的局面,从根本上与平等原则相违背,有鼓励犯罪之嫌。

　　2、审判效力的不当扩张如果某种犯罪被评价为一罪的话,对其中一部分罪行的追究效果就会及于全部,产生一事不再理的效力,对于未追究部分罪行就不得再作为余罪另行起诉。

[4]因为数行为在实体法上既然认定为一罪,在作出评价时,是以数行为的整体作为对象的,个别行为已经失却了独立评价的意义。

如果坚持牵连犯从一重处断原则,对于其中一部分行为的判决,其效力就可延伸到未加审理的部分,也就是对判决确定后发现的行为,不能另加审理,这实际上很容易造成既判力的不当扩张,为行为人逃避罪责提供渠道。

　　如此一来,牵连犯就陷入一种“两难”尴尬境地,倘若要坚持其“一罪”的性质,就要在“一事不再理”的原则下承认其既判力的效力;

承认既判力效力的扩张,又会带来刑罚的不公正后果。

倘若否认既判力的效力,也就违背了“一事不再理”原则,进而否定了牵连犯从一重处断原则。

　　3、立法实践的否定牵连犯本为理论上的创设物,其并未得到各国立法的普遍认可,相反,当今各国的立法实践明显地体系显出否定的态度和倾向。

　　牵连犯从一重罪处断最早在19世纪初为德国着名法学家费尔巴哈提出后,并未得到大陆法系各国刑法学和刑事法律的普遍认同,德、奥、瑞、泰、韩等国家之现行刑法均无此规定。

当今各国立法潮流均渐将牵连犯依实际情形视为实质上数罪或想象竞合犯之原理处罚,不另设规定[5]。

1907年颁布的的《日本刑法典》总则第54条把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下规定:

“一个行为同时触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断。

”但日本1940年《日本改正刑法假案》和1974年制成的《改正刑法草案》对牵连犯持否定态度。

另外,英美法系由于其本身的特点,在刑法理论和司法实践中也无牵连犯范畴,对具有牵连关系的犯罪,均按其所构成的犯罪以数罪并罚予以处断。

　　综上所述,对牵连犯从一重处断原则在世界各国中难觅法律根据,刑法立法中,明文规定对牵连犯从一重处断的可谓寥若晨星。

不仅如此,即便在极少规定牵连犯的国家和地区,废止对牵连犯从一重处断原则的立法倾向日渐加强。

所以说台湾刑法修正案中将牵连犯的规定予以删除实际上是顺应了世界刑法的发展潮流。

　　三、牵连犯的价值取向鉴于牵连犯这一罪数形态在理论上的复杂性、模糊性和混乱状态,加上从一重处断原则的诸多矛盾和缺陷,刑法学界对牵连犯的处罚原则在从一重处断原则提出诸多质疑,并进而导致了关于牵连犯概念的存废之争。

笔者认为,牵连犯无独立存在的必要,应该予以废弃。

　　在牵连犯存废争论中,保留论者主张继续对牵连犯理论展开深入研究和探索,其理由在于:

第一,不能因为立法中没有规定而否定牵连犯的理论根据;

第二,牵连犯有利于罪数形态理论的完善和发展;

第二,保留牵连犯是立法和司法完善的要求。

[6]此观点表面上好像滴水不漏,但仔细分析即可发现其实不然,原因在于:

　　第一,牵连犯既无立法上的依据也无理论上的支撑。

牵连犯的概念和处罚原则,从其提出至今已近二百年的历史,对其认可的法典寥如星辰,理论上也没有得到刑法学界的普遍认同,反而受到越来越多的质疑和批判,否定牵连犯并非单纯因为其没有立法依据,主要的原因还在于其从理论来看弊病太多。

　　第二,取消牵连犯才能有利于罪数形态理论的完善和发展。

罪数问题在理论上复杂化的原因之一是牵连犯概念引发出来的,取消牵连犯的概念,可以避免刑法理论的繁琐化,并避免牵连犯与其他犯罪形态相互关系和区别的不必要争论,有利于正确区分一罪与数罪,便于明确罪数理论并推动其进一步发展完善。

相反,倘若勉强保留牵连犯,不但使得牵连犯本身概念模糊难料,更会导致各种犯罪形态的混沌不清和罪数理论的纷繁复杂。

　　第三,取消牵连犯才能有利于刑事立法和司法的完善。

由于对牵连犯及其处罚标准理解的不统一,不但使人们对牵连犯的处理感到无所适从,反而给立法和司法实践带来严重的负面影响。

由此可见牵连犯理论根本不能对实践提供有力的指导。

理论上取消牵连犯概念,将原有的牵连犯所包含的犯罪现象,分别作为想象竞合犯与数罪处理。

这样,才能较好地消除目前所存在的混乱现状,才能更好地指导刑事立法和司法。

　　第四,取消牵连犯是大势所趋。

如前所述,肯定牵连犯的国家寥若晨星,英美法系国家的刑法根本否认牵连犯的概念,独联体和东欧国家的刑法也不承认牵连犯,甚至是曾经承认牵连犯的日本和我国台湾地区也开始走上废止牵连犯的道路。

可见,取消牵连犯并非因为研究对象复杂而浅尝辄止,更不是在困难面前畏难避缩,而是因为牵连犯理论确实已是穷途末路,取消之乃大势所趋。

　　第五,当前,有许多学者认为对牵连犯实行数罪并罚是最为科学合理的处罚方式,甚至多赞成保留牵连犯的学者也主张数罪并罚,其实如果能够对牵连犯直接与普通数罪一样实行统一实行数罪并罚,那么当人们对数个犯罪行为是否相互牵连乃至牵连犯本身的认定也就没有了什么意义。

我们知道,牵连犯这一概念的产生本身就与从一重处断原则密切相联,费尔巴哈创设牵连犯的初衷就在于限制当时数罪并罚的适用范围（当时的数罪并罚实行累加原则,带有一定程度的残酷性）,研究牵连犯这一特殊犯罪形态的目的很大程度上是为了为其寻求不数罪并罚的根据。

倘若坚持对牵连犯数罪并罚,那么其在罪质上与普通数罪无异,处罚方式也没有什么不同,再将其作为一种独立的罪数形态有何意义呢?

由此可见主张数罪并罚原则的采纳,其实就是抹煞了牵连犯与一般并罚犯之间的界限,从另一角度恰恰佐证了应该取消牵连犯这一罪数形态。

　　四、台湾地区刑法删除牵连犯的启示我国1979年颁布的第一部刑法以及1997年经修订后的现行刑法对牵连犯的概念和处罚虽然未作明文规定,但理论上和司法实践中一般均加以认可和适用。

　　但是牵连犯概念的存在,不但无助于认清犯罪的单复,而且因牵连关系的范围涵盖了一部分想象竞合犯的情况,导致罪数形态理论缺乏周密性,导致实践中对此问题也茫然无措,所以近年来牵连犯一直受到刑法理论界一些学者质疑。

　　要解决这一理论难题,有学者指出,对此刑法理论上取消牵连犯概念,将原来的牵连犯所包含的犯罪现象,分别作为想象竞合、吸收犯和数罪处理,这样能较好地消除目前所存在的混乱现状,有利于正确区分一罪与数罪。

[7]笔者认为,鉴于吸收犯的概念目前也存在复杂的混乱局面和较大的理论争议,将牵连犯中的一部分以吸收犯处理,更会给罪数理论增添混乱。

比较而言,台湾刑法的做法更具有相对合理性,无疑给我们带来引导性的启迪和灵感的火花,其思路中所蕴含的合理成份和积极因素值得我们学习借鉴。

所以笔者认为应该取消牵连犯概念,原来适用牵连犯处理的案件,应视情况而分别适用想象竞合犯和数罪并罚处理为妥。

对大多数原属于牵连犯的数罪实行并罚,恢复其数罪的本质;

将那些牵连关系特别紧密,存在依附情形的牵连犯划归想象竞合犯,恢复想象竞合反被侵吞的理论范围。

惟其如此,才能解决当前罪数理论的混乱局面,保证罪数形态理论的科学性与合理性,真正适应罪责刑相应原则基本要求。

有学者主张,对于所有牵连犯,均应实行数罪并罚。

[8]不可否认,对原属牵连犯情形中的绝人部分的确应该实行数罪并罚,但是,这决不意味着对所有原属牵连犯情形均实行数罪并罚。

原因在于,仔细分析不难发现,我国当前牵连犯形态其实是蚕食了想象竞合犯和实质数罪的部分情形,有些想象竞合犯也被划入了牵连犯范畴,上文中所列举的“伪造公文骗取他人数额较大财物的行为”就是例证,所以倘若在发出牵连犯后也将此种形态的犯罪情形实施数罪并罚明显不妥,使之再重新回归到想象竞合犯之中才是最合理的选择。

　　有学者认为“如将牵连犯一部分归入到想象竞合犯中,则必然使想象竞合犯概念的内涵和外延发生重大变化,存在两种不同特性的想象竞合犯,原有的单一状况不复存在,从而使问题更加复杂化”[9]。

笔者认为此种观点并未真止把握想象竞合犯的实质以及牵连犯与想象竞合犯的关系。

从历史根源看来,牵连犯和想象竞合犯存在着密切的亲缘关系,牵连犯这种罪数形态是从想象竞合蜕变而来的。

在许多国家的理论中,牵连犯本身就解释成想象竞合的比较多。

作为牵连犯发源地的德国,其现在主流刑法理论和立法中,并没有牵连犯这一概念,我们所指的牵连犯这种犯罪形态被认为是一个犯罪行为,是行为单数,是作为想象竞合犯的一种情况对待的。

其理论中的行为复数只针对实质竞合而言,即相当于我国的数罪并罚问题,而不包括想象竞合犯等犯罪形态。

　　我国理论界通说认为“牵连犯与想象竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为,掌握了这一点也就可以从本质上将两者区别开来”。

[10]由此认为想象竞合犯与牵连犯绝难一致,其实我国刑法中的行为个数的判断标准,则是采构成要件标准说,其实是将行为数的区分标准混同于罪数的区分标准,以致认为牵连犯与想象竞合犯之间有着不可逾越的鸿沟。

依照德国判例和主流刑法理论,其区分单个行为和多个行为的标准是采用自然行为说,如果不同的行为部分是基于同一的意志决定,且时间和空间又有如此紧密的联系,以至于它被一个与之无关的观察者认为是一个行为的;

那么,一个事件过程的表面上可分离的数个组成部分应当被视为一个单一的行为。

[11]也就是说,只要一个意思决定所启动的一个复杂的因果行动流程,若符合构成要件的数个行动间的不法要素完全等同或者主要部分同一,其仍然是一个行为,成立想象竞合犯。

因为由于数个行动的主要不法要素完全等同或者主要部分等同,那么为避免对统一步伐要素重复评价,就应该认定为一个行为,成立想象竞合犯。

比如:

行为人为了抢劫财物,打伤被害人后夺走被害人的财物,由于其使用暴力之以不法要素是完全重合的,应该成立故意伤害罪和抢劫罪的想象竞合犯。

如果数个具有牵连关系的行动兼并没有不法要素的重合,那么就应该以数罪并罚处理,如行为人为走私而抗拒检查,其走私罪与妨害公务罪兼并无不法要素的重合,应该数罪并罚。

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　　[6]曾德华,肖耀明,谢晓强.数罪并罚还是单一处罚[J].

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　　[10]刘宪权.我国刑法理论上的牵连犯问题研究[J].政法论坛,200l

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　　[11][德]汉斯·

海因里希·

耶赛克,托马斯·

魏根特.德国刑法教科书（总论）[M].徐久生,译.中国法制出版社,2001:

862-863.

文章来源：

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