民事证据民事证据保全制度研究一的应用.docx
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民事证据民事证据保全制度研究一的应用
民事证据保全制度研究一
刘光辉
第一章民事证据保全制度概述
一、民事证据保全制度的历史沿革与概念
（一）民事证据保全制度的历史沿革
约翰·享利·梅利曼曾说过:
“大陆法系的所有诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法。
”作为证据保全制度也不例外，它始创于寺院法，后为德国普通法继受并沿传至今，为许多国家特别是大陆法系国家立法所采用。
现行德国《民事诉讼法》第二编第十二节所规定的“独立的证据程序”即由最近一次修法将原“证据保全”程序扩展而成。
日本国新《民事诉讼法》则在第一审程序中的证据章之第七节规定了“保全证据”的一些事项，同样地，继受德国、日本等国的规定,我国台湾地区《民事诉讼法》也在第一审诉讼程序的证据一节之下专列一目规定“证据保全”。
法国《民事诉讼法》对于证据保全制度没有直接的规定，但是我国学者认为，出于实际需要也并不禁止这种制度，并且在学理上一般都承认这种制度。
对于英美法系国家的证据保全制度，有学者认为，由于采取当事人主义的审判方式，且举证规则所限，强调法官中立性而不是职权性，并没有产生完整的大陆法系意义上的证据保全制度，只能从法条中找到些许多类似证据保全制度的相关规定。
如《英国民事诉讼规则》第16、31条对诉前理证据开示作出了全面概括，美国《联邦民事诉讼规则》第27条规定了“诉前和上诉系属期间的庭外证言”也将证据开示的期间拓展至诉前。
英美法系国家虽然没有证据保全的概念，但是，他们的证据开示制度却有着与证据保全制度同样的功能。
经过各国在实践和理论上对证据保全制度的发展，现代许多多边条约也吸收了证据保全制度。
1995年1月1日，世界贸易组织（WTO）正式取代关税与贸易总协定（GATT），突破了原有的货物贸易框架，将服务贸易和知识产权等当代国际贸易领域纳入其中，并达成《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs），在TRIPs协议中，对证据保全制度采取的时间、时限以及证据保全的担保都作了具体的规定。
早在我国西周时代，就已经形成了一套完整的证据制度，当时为了使诉讼顺利进行，在诉讼过程中的各个环节都有明确的职能分工，在中央诉讼机关下设置了一个机构“司厉”，专门保全盗贼犯罪工具、赃物等证据。
[④]在战国，为了调查和保存证据，出现了拘传措施，在宋代，将拘传对象扩展至证人。
经过历年的发展，证据保全制度初见端倪，到了近代，《大清民事诉讼律（草案）》第三编中规定了证据保全制度。
民国政府在1935年2月公布、同年7月实施的民事诉讼法第七编中也规定了保全程序。
1950年12月，中央人民政府法制委员会拟定了《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》规定的“暂先处置”对证据保全制度的内容有所涉及。
1982年3月8日，新中国有史以来第一部《民事诉讼法（试行）》通过，由于深受前苏联民事诉讼立法的影响，该部法规定了证据保全制度，定义了证据保全的概念及主体，但未涉及诉前证据保全制度。
1991年4月9日通过的《民事诉讼法》对证据保全的规定延续了以往的规定，只是在1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》首先明确规定海事法院可以在诉前采取证据保全。
紧接着修订后的《专利法》、《商标法》、《着作权法》增加了诉前证据保全的规定。
2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条、第24条对证据保全问题作了进一步的规定，对证据保全的期限、条件、方法进行了补充，并首次以司法解释的方式提出诉前证据保全的理念。
（二）民事证据保全制度的概念
对于民事证据保全的概念，日本诉讼法学者兼子一认为，证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查时就很有可能无法进行或者难以取得的特定证据，因此，事先就有必要进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。
[⑤]我国学者王锡三认为，所谓证据保全，就是在起诉前或起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。
[⑥]我国学者常怡认为，证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。
[⑦]我国学者何家弘认为，证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。
证据保全是取证制度的重要环节，是收集证据工作不可分的一部分，发现证据后妥善保管及时提取、固定，否则一旦被毁坏、灭失就达不到收集证据的目的。
[⑧]我国学者樊崇义认为，证据保全是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，执法机关根据当事人的请求或者依照职权主动采取一定措施对证据加以固定的调查取证措施。
[⑨]可以看出，无论哪种定义方式，都有一个条件，就是证据保全的采取必须符合证据可能灭失或以后难以取得这样一种情形，而参照各国或地区的规定，以及司法实践经验，在经对方当事人同意等情形时，也可以申请证据保全。
同时，我们可以看出，上述概念中是将证据保全的主体均定义为人民法院，而事实上，定义证据保全的主体不能忽视另外一个情况，即公证机关或其它专业性强的机构的证据保全，在现实生活中，大量的诉讼证据保全实际上是由公证机关或其它专业性强的机构来承担的。
因此，笔者认为，民事证据保全应该定义为：
在证据可能灭失或者以后难以取得或经对方当事人同意等的情况下，人民法院、公证机关或其它专业性强的机构依利害关系人的申请，或者人民法院依职权采取必要措施对证据加以固定和保护的行为。
二、民事证据保全制度的性质与功能
（一）民事证据保全制度的性质
传统观点认为，证据保全是固定证据的一种方式，对可能灭失或者以后难以取得的证据确定下来，以后可以免除有关当事人提供证据的责任。
有的学者认为，证据保全程序是基于客观上的需要，在正式开展庭审调查前就特定材料预先加以调查，以便对其证据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序。
[⑩]也有学者认为，保全证据只是属于提供、收集和调查证据的范围。
[11]还有学者认为，证据保全实质上是一种调查取证措施。
[12]这些观点都有各自的理论作支持，都有其合理性。
根据我国法律规定,任何证据未经法庭质证和审理,都不得作为定案的根据,从这点可以看出,证据保全所保全的”证据”都是”证据材料”。
根据我国的有关法律和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）可以看出，证据保全的条款规定在“人民法院调查收集证据”部分中，很明显倾向于把证据保全作为人民法院调查收集证据的一种方式，即证据保全实质上是一种调查取证的措施。
而根据《证据规定》第23条的要求，当事人申请证据保全这一行为本身来看，又有当事人向人民法院提供证据材料线索的作用。
综上，笔者认为，证据保全根据不同情形具有不同的法律性质：
第一、如果是当事人或者利害关系人向人民法院申请证据保全，并提供了相应材料的，这是一种当事人向人民法院提供证据的行为。
第二、如果是由当事人或利害关系人提出申请，人民法院依据该申请而进行证据保全的，是当事人或利害关系人共同实施的证据收集行为，就该证据所相关联的将要予以证明案件事实，或以免除当事人关于该事实的提供证据责任。
第三、如果是人民法院依其职权主动采取的证据保全措施，根据《证据规定》关于质证的规定，以及《证据规定》第51条第3款规定的“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人的意见，并可就调查收集证据的情况予以说明。
”应当把其作为是人民法院调查收集证据的一种诉讼行为，就相关事实如果有当事人负担提出证据责任的，该当事人的证据责任即被免除。
（二）民事证据保全制度的功能
1、证据保全制度的传统功能：
证据之保全功能
申请证据保全，可以在诉讼过程中，也可以在诉讼前进行，无论以何种方式进行，其目的都是为了使证据经由公信力的调查和记载，从而避免因情势变更，或者物理上的变化，或者其它意外情况而导致灭失或以后难以取的情况发生。
也就是说证据保全的传统或一般功能在于事前防御，对今后是否起诉或起诉后能否获得证据提供基础。
2、证据保全制度的现代功能之一：
证据之开示功能
“证据开示最显着的意义，或者说是最基本的正当体现是，它使各方当事人对案件事实比仅仅依靠自顾无暇的努力能得到更加全面的了解。
其前提因最终导致强制性的披露使案件事实得以暴露的更加充分，这样就使得各方当事人在庭审中向法庭提供对其本身最为充分和最为有利的证据，同时，它将最大限度地防止出现忽视具有关联性的事实或者对方在庭审中突然提出始料不及的证据的可能性。
”[13]证据开示制度源于西方，近年来为我们国家在诉讼过程中所采用，但还是处于尚不成熟的探索阶段。
设立证据开示制度的目的，在于使审理能够在阳光之下进行，他必须排除借裁判演恶作剧的把戏。
在可能的范围内基于开示的争议点及事实展开争论，换言之，裁判不应是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台，而应是追求真实和正当结果的场所。
由此可见确立证据开示制度主要是为了防止当事人搞“证据突袭”，这也正是各国设立此制度的初衷。
证据保全制度本来的功能在于保全证据，不过，由于在起诉前也可以进行证据保全，这些事实以文书的形式被固定并得到确认，加之通过证据保全，收集没能掌握的证据方法，从中了解新的事实，也起到了将相对方所掌握的信息向举证人开示的作用。
这种确认事实和证据开示功能成为证据保全的派生功能并受到重视。
在德国，1990年民事诉讼法的修改扩大了证据保全的范围，放宽了申请的条件。
诉前证据保全的广泛适用既发挥了保全证据的功能，也使避免诉讼成为可能。
日本旧法中的证据保全，至少从条文上看仅具有保全证据的功能，但审判实务承认证据保全的证据开示功能。
学说对证据保全的证据开示功能也给予积极的评价，并认为其具有预防诉讼、促进和解和简化争点的优点。
如我国学者张卫平对证据保全也提出了新的观点，[14]认为证据保全不仅是对证据加以固定和保全，而且具有证据开示功能即可以通过证据保全程序使申请人获得更多对方所持有的证据。
因而，证据保全程序的证据开示功能应当得到重视和拓展，即当事人可以利用证据保全程序请求查阅或开示由对方所持有并经法院保全的相关证据材料。
3、证据保全制度的现代功能之二：
事实之确定功能
所谓事实的确定，即由先行的证据调查以确立、固定相关事实和证据。
也就是说，在法院尚未启动证据调查程序之前，当事人可以就事实、证据的现状，以有法律上的利益为前提，请求法院以证据保全的名义先行进行证据调查，以确定相关事实。
如果在起诉前或起诉后法院开庭审理前，以证据保全名义而确定相关事实，有利于法院在开庭审理时集中焦点就法律问题或其它未明确的事实问题进行，以实现法庭审理功能化，提高庭审效率。
也可以使当事人之间的争议自然减少甚至消除，更重要的是，双方当事人由此获得了达成调解协议的基础，可以更好地促进案件的解决。
4、证据保全制度的现代功能之三：
促成纠纷的诉讼外解决功能
促成纠纷的诉讼外解决功能可以说是证据开示功能和事实确定功能的必然结果。
如果当事人经过证据保全程序并对纠纷的事实有所了解和掌握后，即可据此判断是否提起诉讼，或者在起诉时，减少对相关事实争议。
也就是使当事人之间的争议减少到最小甚至消除，更重要的是，双方当事人由此获得了达成调解或和解协议的基础，对于实现诉讼外解决案件起到不可估量的作用。
三、民事证据保全制度的法律价值
我国现行证据保全制度极不完善，造成实际操作法律实施的不统一，其原因就是价值取向不同所致。
法律价值就像“方向盘”一样控制着法律实践活动，作为“灵魂”贯穿于法律运行的全过程。
[15]由于价值取向的不同而形成立法目的、程序模式、调整方法的差别。
另外，还有法律传统、经济发展水平的不同，从而形成不同的证据保全法律制度。
为此，对证据保全制度进行法律价值上的分析就显得尤为重要。
法律价值是指以人与法律即主体与客体的关系为基础，能满足人的需求，从而受到人的重视和期待的法律所应当具有的最基本的存在性状、属性和作用。
[16]法律产生的过程，实际上是价值法律化的过程，任何法律都反映出一种主体的价值追求。
[17]对于证据保全制度而言，它的价值应当首先从法律关系主体自身的需求出发来确定证据保全制度的应然状态和目标，然后通过修改法律，使我们所期待的证据保全制度的应然状态和目标得以实现。
由于证据法具有实体法和程序法的特性，即同时具有实体法价值和程序法价值的特点。
所以，证据保全制度应当具有程序自由、程序公正、实体公正和程序效益四个方面的价值，它们共同构成了证据保全的价值体系。
程序自由是证据保全制度乃至整个民事诉讼程序应当具有的价值因素，程序自由就是主体选择自由。
在选择性程序的证据保全制度中，程序自由的要求是保证当事人进行理性选择，根据其所能预料的行为模式及客观后果帮助其作出是否申请证据保全。
从程序公正的角度看，证据保全制度应当是保护诉讼参加人程序权益的法律武器。
传统民事诉讼法理论对诉讼参加人的实体权益保护的多，而对程序权益保护的却很少。
而从现代的法学理念来看，程序权益与实体权益是紧密相连的。
程序权益是实体权益的基础和前提，离开了程序权益的保护，实体权益也就难以实现。
证据保全制度对诉讼参加人程序权益的保护，首先，体现在主体自身需求时，无论诉前，还是诉中，均可平衡地运用证据保全功能加以保护。
法学界普遍认为我国民事诉讼法只规定了诉讼证据保全，而无诉前证据保全，这并非证据保全制度的应然状态。
一旦当事人限于能力不足而无法自行调查证据，或今后难以取得证据的情况下，如果证据保全不发挥其应有的功能和作用的话，则对当事人的合法权益得不到保护，所以，证据保全应当在诉前和诉讼中都应当得到应用并发挥其应有的功能和作用。
其次，应当将法官客观中立标准贯彻到证据保全立法中。
法官中立原则是现代“程序的基础”，它要求法官同争议的事实和利益没有关联性，法官不得对一方当事人存在岐视或偏爱。
[18]最后，要建立相应的取得证据规则。
无论是公证人员还是法官在进行证据保全时，均应采取遵循取得证据规则，从而使当事人的合法权益在程序上获得保障。
从实体公正的角度来看，证据保全制度为当事人双方公平论战提供证据保障，使得法院裁判获得正确的结果。
在民事诉讼中，双方当事人要想平等地举证、质证和辨论，进行公平地论战，就必须使双方当事人都持有充分的证据。
而证据保全制度就为当事人能在诉讼中充分举证以提供制度和程序保障。
从程序效益的角度来看，证据保全制度可以减少当事人收集证据和举证的难度以及法官认定事实的难度，便于法官及时查明案件事实，迅速作出裁判，从而缩短审理周期，降低诉讼成本，提高诉讼效率。
另外，民事诉讼的发生，并非完全是由于双方当事人的矛盾所致，常常是因为一方未能保全其证据，他方趁机否认所致，如果能正确有效地使用证据保全，在相当大程度上可以减少案件的发生，即使发生纠纷，也可以在诉讼中调解。
综上所述，在证据保全各价值相互关系中，程序公正是基础，程序自由是前提，实体公正是核心，程序效益是目标。
它们之间相互和谐统一，，相辅相成，缺一不可，构成了证据保全的价值体系，从而实现整体价值功能与作用的最大化。
第二章民事证据保全制度的比较法研究
一、英美法系国家的相关规定
（一）美国法及澳大利亚法
英美法系国家不像大陆法系国家那样拥有完整的民事证据保全制度，美国法律只对证言的证据保全有所涉及，但规定未经作为当事人的被告人同意不得进行证据保全;询问和交叉询问的范围应和审判时允许的范围相同。
基于被告人的请求或权利的放弃，法庭可以命令证据保全以民事诉讼规定的书面询问的方式进行。
该请求将构成对证据保全及使用被保全的证据提出并异议的权利的放弃。
澳大利亚的法律中有一条关于提交书证的规定，有学者认为可以把它看作是证据保全的规定，即澳大利亚《1995年证据法》第188条关于扣押书证的规定：
“符合法院所认为适当的条件时，法院可以指令，由法院官员或他人在一定时期内扣押或保管应向法院提交或开示的书证。
”
（二）英国法
在英国法中很难找到关于证据保全的具体规定，有人认为，英国民事诉讼中的AntonPiller命令属于证据保全命令，这一命令是Denning勋爵在1976年判例中首创。
该命令是指：
法院命令被告允许原告或原告的代表进入被告的地方进行搜查，并拿走物件、文件或资料（如电脑资料），以便保留有关证据。
英国法院改革后，在1999年4月26日民事程序规则中，AntonPiller命令的正式名称改为“SearchOrder”（搜查令），原告申请AntonPiller命令必须以宣誓书提供一个全面与坦率的陈述以表明其申请具备证据保全实质要件的要求。
这种命令后来发展成为英美法中比较有特色的禁令制度的一种，有人认为禁令是证据保全制度在英美法中的表现。
我国有学者认为，禁令是指在诉讼过程中，侵权明显成立的，法院要求侵权当事人实施或禁止当事人实施一定行为的命令。
这种观点认为禁令不是诉讼保全更不是证据保全。
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