谈谈关于版权发展与协调.docx
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谈谈关于版权发展与协调
公
司诉讼
理由
是什么？
谈谈关于版权：
激励智力创作还是保护经济投资?
谈谈关于版权：
激励智力创作还是保护经济投资?
作者
北京大法律系袁泳
一、真正的作者与投资商之间的利益较量：
激励创作与保护投资
----我们所理解的版权法是保护人们对文学和艺术领域的思想和感情的表达的法律，典型的保护对象，如小说、音乐、绘画等，是作者个人创作的产物。
对同一思想和情感进行表达的方式多种多样，几乎具有无限的可能性，每一个人的创作对于这种可能性的利用都只是冰山的一角，在已有的创造性表达之外，另一个人再次进行独立的创造性表达的空间和自由度相对较大。
只要具备版权法要求的最低限度的创造性，就可以得到版权法保护，不存在抄用他人表达的必然性。
因此，作品没有绝对的价值高低之分，版权的世界是一个多样性的世界
（1）。
相比之下，专利技术通常处于某一特定技术领域的最前沿，虽然有可能存在的解决方案不只一个，但思路毕竟是十分有限的。
技术创新不可避免地需要在已有的专利成果的基础上进行。
----随着新的作品类型，如电影作品、录音录象作品、软件作品和数据库的出现并在社会生产、服务和生活中普及，作品的创作已经逐渐从自由独立的作者单人创作的模式
（2）向由雇主或委托人提供高薪报酬的多个创作者进行集体创作的模式转变，从个性创作向投资创作转变。
作品创作中，作者的人格和个性的成分渐少，而组织管理多人集体参与创作必须的经济投资成分渐多（3）。
智力作品与技术产品之间的界限的划分会越来越困难。
在作品创作层面上，真正的作者的利益蛋糕面临着被投资商分享的危险。
----传统版权法中，激励创作的对象主要是独自创作的自然人作者。
而电影作品、录音录象作品、软件作品、数据库的产生过程中，对成百上千的人共同合作的组织工作，以及先进的制作手段和设备显得越来越重要。
最根本地，离不开电影公司、唱片公司、软件公司和数据库制作公司这些大型企业的巨额投资，迫切需要它们承担相应的高风险，于是它们对巨额利润的追求也就有了合理性基础。
如同版权法对电影的保护不是保护摄影师，而是保护电影制片人这样的投资商一样，对软件的保护也不是保护软件设计人员，而是保护对软件生产进行组织和投资的软件公司。
可见，新技术发展的趋势虽然不会改变版权法的所有传统特征，但是已经把巨大的经济投资引入到作品的创作之中。
投资保护有可能成为版权法的一项越来越重要的责任。
----主张投资利益保护的意见认为，作为雇主的投资商按照版权法享有集体创作的软件“作品”的版权，并没有什么不恰当（4）。
还有学者表示赞同集体创作取代个人独立创作，并对数字技术环境中，单个作者进行创作的模式是否还会居于主导地位提出质疑（5）。
他认为，长期以来，文学和艺术领域的“创作”主要以个人参与的方式进行的，从而模糊了一条真理，即写作基本上是集体合作的产物。
他还认为，迄今为止，交互性和开放性的因特网发展状况表明，“电脑空间”大量存在着强烈的合作冲动下的创作，集体创作出现前所未有的繁荣局面。
如果在数字技术环境的版权立法中，能够放松“创作”概念中个人创作的紧箍咒，那么就可以走出传统版权法中被个人天分限制的狭窄范围，接纳集体创作，使这一真理得以再现，从而保护更大范围的文化利益（6）。
----笔者认为，以上主张虽有一定道理，但还需在不断上升和发展的数字技术进程中接受时间的考验。
如果未来的数字时代中，集体创作的比例超过个人创作，又会产生一个新的问题，即如何识别出集体创作过程中进行主持、决策并表达自己的个性的人，不难想象，识别工作无疑会变得非常困难（7）。
特别是当成千上万个分布在世界各地的人通过因特网共同参与作品创作，而且作品的内容因交互性和开放性的要求需要不断更新时，识别工作有可能会难上加难。
----与投资商对集体创作的“作品”享有版权的情形相呼应，区分独创性的智力表达与技术产品会越来越困难。
智力作品与技术产品之间的界限如何划分，将成为一个突出的问题。
关贸总协定乌拉圭回合谈判的成果之一的Trips协议的签订，以及世界贸易组织的成立，都受到美国版权领域实用主义的影响，软件作品、数据库、文字作品、音乐作品和美术作品等可以如同大米和小麦那样在国际贸易市场上进行交易。
德国学者第莱尔（ThomasDreier）认为，这种实用主义对作者权传统中作者和作品的概念产生了消极影响（8）。
----在本文可以看到，在试图利用版权一劳永逸地保护所有软件、数据库和多媒体的投资商的愿望与传统的版权法的保护真正的作者的创作的宗旨之间，存在着深刻的矛盾。
在未来的数字时代，版权法究竟是继续激励智力创作还是转而保护经济投资，这个重大问题将会吸引人们越来越多的思考。
就计算机软件而言，虽然从国际版权界的发展动向来看，软件在未来很长一段时间内还会作为作品而受到版权保护，但国内外越来越多的学者认识到了软件的版权保护的一个不可克服的理论缺陷，即这种保护很可能越来越无法满足对最体现软件价值的工具性进行保护的客观需要，从而暴露越来越多的弊端和局限性。
在数据库方面，有一类越来越受到关注的数据库，它虽然缺乏足够的独创性而无法得到版权保护，但却受到广大用户的欢迎，有着巨大的商业应用价值，那么它的投资利益也应该受到版权保护以外的特别权利或其他方法的保护。
多媒体的版权保护是一个很复杂的问题，对于是否应为多媒体单列一类新的作品类型，多媒体产业是否会引发作品分类传统的危机，国内外都还没有定论。
发展多媒体产业，就需要尽量使权利结算简化，而这是否意味着必须牺牲长期以来形成的作品分类上的传统理性，也是一个值得深入探讨的问题。
在数字技术发展的过程中，针对这些问题，令人满意的答案何时能够产生，人们正拭目以待。
二、软件作品的版权保护实践在理论上的重大缺陷
----在美国，绝大多数软件都能得到版权保护，受到保护的软件的数量几乎等同于软件的总数量（9）。
美国版权法对软件作品的独创性要求如此之低（仅需独立创作而非抄袭以及最低限度的创造性），以至于软件案件中，软件的独创性判断都因不是问题而很少提及，法官的注意力一般集中在思想表达二分法及相应的侵权问题的判断上。
美国版权法的第102条b对思想表达二分法有所涉及（10）。
相比之下，德国版权法第2条之2对软件的独创性的要求较高，至少在欧盟软件保护指令生效之前，德国联邦最高法院在它审理的大多数软件案件中，一直对软件的独创性持否认的态度，导致思想表达二分法的讨论从未真正被展开（11）。
相应地，在德国能够到得保护的软件比在美国少得多。
据统计，德国市场上的所有软件中只有5％能够得到版权法的保护（12）。
----美国最高法院于1992年对费斯特一案的判决是版权领域独创性方面最重要的判决。
这一判决不承认以往占主导地位的额头出汗和辛勤收集原则，不保护事实信息本身，而只保护在材料的选择和安排上体现了独立创作、而且具有微小程度的创新的数据库。
这一判决的影响力在某种程度上超出数据库范围，波及对软件的独创性判断（13）。
----美国的版权法一直遵循宪法的版权条款规定的促进科学和艺术进步的目标。
软件的独创性和区分思想和表达的头一个判断标准，就是是否有利于促进这一宪法目标的实现。
而受实用主义影响，美国的主导意见认为，对软件的投资越多，对科学和艺术进步的促进越大。
即使实质上是软件的技术思想，只要来自于劳动和金钱的投资，而且这种投资对于完成软件的功能是必要的，就可以当作表达进行版权保护。
于是，根据1986年的WhelanAssociatesv.JaslowDentalLaboratories一案的判决，实质上属于思想范畴的结构、顺序和组织（structure,sequenceandorganization）曾一度得到版权保护。
1991年的ComputerAssociatesIntrnationalv.Altai,Inc.一案的法院则接受了费斯特一案的判决原则，不主张将版权保护从独创性的表达延伸至思想。
费斯特一案和ComputerAssociates一案都认为，独创性的判断本身，而非额头出汗标准，为决定是否受版权保护和区分思想表达的唯一标准（14）。
----在欧盟的软件保护指令颁布和生效以前，作者权传统国家一直将一般作品上的严格的独创性标准适用于软件。
与美国比较起来，作者权传统的独创性更注重作者与作品之间的独特联系，注重作者刻印在作品上的个性。
也就是说，仅做到作者独立创作而非抄袭是不够的，作品的表达必须体现作品的个性。
因而独创性的判断离不开“个人印记（personalimprint）”的要求。
随着国际软件产业竞争的日益激烈，以法国为代表的大多数欧洲作者权传统国家逐渐意识到，软件是一种高度技术性的产品，从保护软件产业商的投资利益的实际角度出发，而不是从审美特性和个人偏好出发，法国的法院在软件的独创性判断问题上有了较大松动，不再坚持对软件适用“个人印记（personalimprint）”的要求，而是适用“个人贡献”（personalcomtribution）这一较低标准（15）。
然而相比之下，德国仍然固执已见。
德国最高法院审理的软件案件中，尤其是1991年的Betriebssystem一案中，软件作品的独创性判断分两个步骤进行，第一步要求体现作者的个性，第二步要求体现作者个性的程度要显著超出一般软件的水平。
对此，批评意见认为，德国最高法院在这一案件中适用的独创性要求之高，甚至超出了德国版权法中对独创性的规定（16）。
对此，已生效的欧盟软件保护指令有针对性地在正文前的共同立场之8中指出，判断（软件）的独创性，不得适用对软件的质量或审美性的测试。
另外，该指令第1条第3款规定，软件的独创性判断只看其是否为作品独立的智力创造，而不应适用其他判断标准。
从而将导致德国不得不降低对软件独创性的要求。
----从1964年计算机软件在美国版权局首次登记至今，最早对软件进行版权保护、软件产业最发达的美国，在软件版权上的立法司法探索，已历经30余年。
在这个过程中，通过为软件的表达提供直接的版权保护而为软件的技术思想提供间接保护，从而积极推动软件产业壮大发展的目标逐渐确立。
但在软件的版权保护初期，美国国内就已经有人提出疑义，认为版权法并不适合于软件保护，理由有：
其一，版权保护期限对于发展如此迅速的软件技术来说显得太长了（17）；其二，版权法提供的自动保护容易在软件产业中造成技术垄断。
美国软件产业界则认为，与版权保护方法相比，申请用专利保护软件中的技术思想，困难太大。
专利法中严格的三性要求（即创造性、新颖性和实用性）、冗长的审查过程和相对短得多的保护期限，都是不利因素。
美国版权界占主导地位的意见认为，与版权保护方法相比，用专利保护软件更可能造成软件产业领域的技术垄断，从而不利于软件产业者之间的竞争；为保证软件产业的充分投资，就不得不突破传统的版权法模式，为软件提供版权保护。
----美国软件版权保护的立法和司法实践表明，直接保护软件的表达而间接保护软件的技术思想这一设想的副作用开始凸现，版权界也有越来越多的人认识到了软件版权保护的局限性。
版权保护范围中的独创性要求，虽然在一定程度上成为促进软件创作的客观激励工具，但是软件最有价值，从而最需要保护之处并不是独创性表达。
版权或作者权仅仅保护软件中不那么重要的东西，即作品性，也就是软件编程人员对软件的独创性表达，而最体现软件价值的、能够解决用户的特定问题的工具性却难以包容在版权或作者权保护范围之内。
不论是软件的用户还是软件的权利人，都不关心软件的表达的独创性是否明显，或第三人是否擅自使用其独创性的表达，而是关心软件的功能是否足以解决特定的技术问题，或软件的技术构思是否被第三人非法利用。
----软件版权保护的现状说明，为软件作品相对价值较低的表达部分提供了过多保护，而对与表达无关的、体现宝贵构思的部分的保护明显不足。
由此，有学者认为，软件本身仅是维持计算机运行的工具，不能直接带来知识进步，所以应当被排除在作品的范围之外（18）。
我国学者较早就曾注意到版权或作者权保护软件的缺陷而主张对软件提供工业版权保护（19）。
还有学者主张软件应与数据库、某些摄影、录音作品等一样，作为“准创作作品”（quasicreation），在版权法以外对其劳动和投资进行保护（20）。
另有学者进一步提出，版权法对软件的保护等于在法律制度上否认了对工具性的保护，是对公众福利的严重损害，应考虑用邻接权来保护软件（21）。
----Trips协议中写进了计算机软件作为文字作品保护的条款（22）。
WIPO的版权条约的第4条也对此表示附和。
笔者认为，从国际版权界的发展动向来看，在理论上并不适合用版权保护的软件恐怕在未来相当长的时间内还会一直作为作品而被版权保护。
尽管如此，目前已经初步显露的软件版权保护的弊端，将有可能随着数字技术的进一步发展而扩大和加深，最终会给软件产业的发展带来不良影响。
三、对独创性不足但有巨大商业价值的数据库的版权外保护
----在数据库保护问题上，版权传统与作者权传统之间存在分歧。
伯尔尼公约没有直接涉及数据库的保护问题。
公约的第2条第5款规定，选择和安排构成智力创作的作品的汇编受到版权保护。
这样，材料由多个作品组成，而且内容的选择和安排构成智力创作的数据库可以得到版权保护。
另外根据TRIPS协议第10条，不仅材料由作品组成的数据库，而且材料由非作品的数据组成、内容的选择和安装构成智力创作的数据库也可以得到版权保护。
----在版权传统，尤其是美国的版权法中，1991年的费斯特一案之前，出于保护数据库产业者的投资利益的需要，额头出汗和辛勤收集原则一直长期适用，数据库的独创性要求非常低，只要并非抄袭自他人，而且付出了实质性投资（包括经济投人、时间、精力等）就可以得到版权保护。
也就是说，内容的选择和安排不具有独创性的，非作品的数据库也能以额头出汗和辛勤收集为由在美国得到版权保护。
这一点是作者权传统所不能接受的。
作者权传统一直坚持，只有内容的选择和安排构成智力创作，符合独创性要求的数据库才能得到作者权的保护（23）。
----1991年美国最高法院在费斯特一案中的判决，是美国版权制度中数据的独创性问题上的重大转折点。
在这一案件中，费斯特公司抄用了乡村技术服务公司出版的电话簿的白页部分，并在比乡村公司覆盖的地理范围更广的范围内出版发行。
由于两家公司在黄页的广告上存在竞争关系，乡村公司拒绝许可费斯特公司对白页上按照字母顺序排列的用户姓名、居住城镇、数量等信息进行复制。
地区法院和上诉法院作出了有利于乡村公司的判决。
但是最高法院却以乡村公司的白页信息缺乏独创性为由，拒绝对其提供保护。
最高法院认为，独创性判断是提供版权保护的唯一要件，要求作品是独立创作的而非抄袭，而且具有至少是微小程度的创造性。
只要出现一处创造性的火花，而不论这种创造性多么粗糙、卑微或不明显，也足以满足这种创造性。
事实信息本身没有独创性，以事实信息为组成材料的数据库必须在材料的选择和安排上具备独创性，才能得到版权保护。
----最高法院拒绝根据额头出汗原则对乡村公司的数据安排和整理所花费的劳动予以保护，认为版权法的主要目标不是对作者的劳动给予报酬，而是促进科学和实用技艺的进步（24），根据版权的基本政策，科学书籍的创作目的就是传播有用的知识，而自由接触事实信息是促进科学和技艺进步的方式之一。
否则，如果对单纯的事实信息提供版权保护，就会使版权法的上述目的落空。
----根据费斯特一案的判决，大多数数据库，即依照客观标准对事实信息进行选择的数据库将无法得到版权保护。
由此引发一个倍受关注的问题。
依据人名、电话号码、事件或事实的字母顺序这一客观标准排列的数据库，事实信息的采编越齐全，地域覆盖范围越广，就越能灵活地适应不特定的用户的需要从而越受欢迎，不同职业背景的用户根据简单的一个或数个单词、字母或数字就能进行查找和检索，并不需要数据库的制作者对信息进行刻意的选择和安排（25）。
这类因缺乏独创性而无法得到版权保护的数据库具有不可忽视的商业价值，相应地，也就有保护其投资的必要性。
因此，自费斯特一案判决后，这类数据库的保护问题越来越多引人注目。
----随着数字技术的发展，未来所有的计算机网络在线服务的操作都是以数据库为基础而进行的。
数据库将成为数字时代越来越重要的基础设施。
而目前因特网上，数据库的规模和数量还远远不能令人满意。
因特网上第四大使用方式是讨论组，包括公众性质的讨论组，如USENET和LISTSERVE管理的私人性的邮件名单等。
尽快将这些讨论组汇集成数据库，并向公众开放，被认为有很大的商业价值。
而这些电子型和在线型的数据库中相当多的部分本身难以构成汇编作品，但由于提供的信息的广泛性，对不特定的用户极具价值，因此对这种数据库的实质性投资，对付出的额头出汗的劳动进行保护就尤其重要。
1996年欧盟颁布了数据库指令，除对构成作品的数据库提供版权保护以外，还首次为非作品的数据库产业者提供特别权利（suigenerisright）保护。
----欧盟数据库指令出台后，引起国际版权界的高度重视，不仅是因为它就数据库单独立法，而且在于它创设了崭新的特别权利。
这一指令正式颁布后，为版权界的理论探索及时提供了研究材料，也是法律实践的有益指南。
欧盟数据库指令具有较高的理论水平，比WIPO的数据库草案（26）更为明确。
指令规定，根据数据库内容的选择和安排是否构成智力创作的这一独创性标准，数据库的保护分为两类，一类受版权保护，一类受特别权利保护。
欧盟数据库指令的第3条规定，内容的选择和安排构成作者的智力创作的数据库应受到版权保护，除此外不需其他标准（27）。
指令的正式条款之前共同立场之15对此进行了重申，并接着指出，版权保护应该包括数据库的结构。
根据数据库指令的独创性要求，传统上独创性要求非常低的三个欧洲国家（英国、爱尔兰和荷兰）不得不提高各自的独创性标准，而其他12个欧洲国家，尤其是德国、奥地利和法国，不得不降低独创性标准（28）。
----受特别权利保护的数据库与作为汇编作品保护的数据库相比，有三个特征，即缺乏独创性，保护期限短，保护经济投资而非个人创作。
可见，很明显，特别权利背后的政策考虑是保护投资利益。
投资不仅是指实质性的重大投资，如物力和财力上的投资，还包括时间、努力和痛苦等方面的付出（29）。
----根据数据库指令的第7条，在内容的获得、确证或陈现上进行了数量意义或（和）质量意义的实质性投资的数据库制作者享有15年的提取权和再利用权（30），有权阻止对其数据库的内容的全部或实质部分进行提取或（和）再利用。
----所谓提取，指以任何方式将数据库内容的全部或实质性部分永久性或暂时地转移到任何形式的其他载体上（31）。
所谓再利用，指通过发行复制件、出租、在线传输或其他形式的传输，以任何形式向公众提供数据库内容的全部或实质性部分（32）。
提取权所禁止的是用户对数据库的利用，再利用权所禁止的是竞争者对数据库的利用，即在某数据库基础上添加新的信息内容，并向公众提供，以追求商业盈利（33）。
----不仅非作品型数据库，而且作品型数据库也可受特别权利保护。
对作品型数据库来说，当数据库的全部或实质性部分被使用者或竞争者非法使用时，通常这一数据库的选择或安排也被非法利用，版权人当然可以依靠版权法来取得救济。
若非法提取或再利用其事实信息的使用者或竞争者并未触及受版权保护的选择和安排时，数据库的制作者也可以依据特别权利受到保护。
----参与欧盟数据库指令制定的欧盟官员强调，特别权利不是邻接权，是新的一类法律权利，这一点可以在指令的共同立场中看得很清楚，规定成员国不得采取其他方式进行保护（34）。
但是法国的一位版权教授则认为，数据库指令中数据库的特别权利，即提取权和再利用权，尽管不叫邻接权，但是作者权传统国家还是把它当作邻接权来接受的（35）。
----另外，针对为什么欧盟部长会议创设特别权利保护而未选择不正当竞争法对非作品型数据库提供保护的问题，欧盟负责官员的解释是，特别权利很清楚保护的是与投资有关的经济权利，而与特别权利保护相比，不正当竞争法有以下弊端：
（一）不正当竞争法只涉及竞争者的再利用行为，而不涉及使用者的非法提取行为；
（二）不正当竞争法侧重于判断行为的正当性与否，而对此存在不同理解；（三）不正当竞争法提供的权利没有保护期限，而且无法对权利进行许可（36）。
----在为数据库制作者的实质性投资提供特别保护的同时，也要看到，单方面地为缺乏独创性的信息提供强大的法律保护并不能解决一切问题，权利保护过度将损害使用者的利益，如公众了解、表达和学习的自由等。
由此，数据库指令的第8条和第9条对特别权利进行了限制，并规定了合法使用者的权利。
第8条规定，数据库的合法使用者可以从这些数据库的内容中提取或再利用非实质性的部分。
第9条对特别权利作出例外规定，当为私人目的从非电子数据库的内容中进行提取时，或为教学或科学研究的演示目的而非商业目的提取并注明出处时，或为公众安全或行政与司法程序的需要而提取或（和）再利用时，可以不经数据库制作者的许可，对内容的实质性部分进行提取或再利用。
四、作品分类上的传统理性是否有必要为多媒体产业的发展而牺牲?
----随着数字技术的发展，不同类型的作品或其片断，如文学作品的文本、录音作品的声音、美术作品的静止画面、录象作品的动态画面，可以固定在单个的有形载体上，主要是CD－ROM，人们通称为“多媒体”或“混合媒体”。
将两个或更多种类的作品合并在一个载体中，并不是一个新概念。
例如，在某种程序上，包含音乐作品、静止画面、动态画面的电影作品所体现的多媒体现象已被版权法承认达一个世纪之久（37）。
另外，包含文字作品、美术作品、图形作品、摄影作品的百科全书，包含美术作品与文字作品、在我我国俗称为“小人书”的连环画也是数字技术以前的多媒体的例子。
----目前，国际范围内尚未就多媒体达成一致意见，WIPO的版权条约和邻接权条约及其草案没有涉及多媒体问题。
多媒体问题的复杂性被概括为，如果你肯定你理解发生的一切，你就会陷入毫无希望的混乱之中（38）。
首先，一个较为混乱的问题是，“多媒体”或“混合媒体”的称谓其实并不准确。
多重或混合的，是作品的类型或作品片断的种类，而不是媒体（载体）的种类。
因此，确切地说，多媒体应是单一媒体（载体），即多种类作品的单一载体（39）。
但是，由于约定俗成，版权界仍然将这类作品称为多媒体作品。
一个典型的多媒体不仅包含用于系统控制、信息处理和信息演播的计算机程序，还包含以数字形式存在的文字作品、美术作品、摄影作品、音乐作品、电影作品、录音作品、录象作品等或其片断，还可能包括没有版权的事实报道材料（40）。
----其次，在多媒体究竟应该属于哪一类作品类型的问题上，也见仁见智，尚未达成统一的意见。
欧盟绿皮书认为，多媒体作品是传统作品的延伸，是对多个传统作品借用的结果，其外部形式的改变并不意味着其实质的改变（41）。
另外，有学者认为，将多媒体作为新的作品类型是个错误：
其一，在对多媒体下定义及与传统作品划分界限问题上存在困难；其二，多媒体单列为一类新的作品，有可能为组成多媒体作品的原作品作者带来灾难性的心理效应；其三，计算机网络上作品的所有类型的划分都将失去意义，把多媒体单列为新的作品类型不仅纯属多此一举，而且有可能导致版权法变得支离破碎，最终每一个人都找不着应有的位置（42）。
据此，多媒体则可划入已有的编辑作品，或者是电影、录象作品。
笔者认为，将多媒体作品看成是与电影、录象一类的作品，比看成是编辑作品更合理。
编辑作品本身并不是单独的作品类型，而是在多个作品基础上衍生的作品（43）。
每一类型的作品都可以组成编辑作品，因此将多媒体作品视为编辑作品并不贴切。
----但是另外也有学者认为，多媒体产品的交互性特点使其既不同于编辑作品，也不同于电影、录象作品。
多媒体在计算机系统上，可以按照用户的意愿运行或检索，也可以在各种不同的作品和材料之间建立特殊的顺序和链接，这是传统的编辑作品所没有的新特征。
如多媒体百科全书，读者可以根据自己的兴趣随意对其中的声音、图片、动态图象进行选取和组合。
又如多媒体游戏，情节可以根据玩家每次的操作顺序的不同而出现不同的场景、情节和结果。
由此又有人建议，将电影、录象作品
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