朱苏力法理学笔记(Word版).doc
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法理学笔记
法理学
授课教师：
朱苏力
第一讲什么是理论和法律理论 3
第二讲什么是法律，为什么要关注这个问题 4
什么是法律？
4
为什么要关注这个问题？
5
自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的 5
第三讲法律功能与起源 5
法律的功能 5
法律的特点 6
法律的起源 7
第四讲普通法系和大陆法系 8
大陆法系 9
普通法系 9
第五讲自由主义法理学 10
基础学说 11
分支发展 11
第六讲社群主义法理学 13
理论简介 14
理论缺陷 14
第七讲“黄碟案”案例分析 15
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法理学笔记
第八讲威权主义法理学 15
简介 15
马基雅维利 16
霍布斯 16
现实中国 16
总结的命题 17
第九讲职业主义法理学 18
“职业”的概念 18
职业主义法理学 18
第十讲案例分析：
肖志军案 20
案情介绍 20
案例分析 20
第十一讲法律的人性基础 22
研究法律的人性基础的意义 22
法律对于人性的基本假定 22
法律人性研究的理论成果 23
第十二讲法律与经济（上） 23
小农经济概况 23
经济生活对于司法政治体制的影响 24
对今天的启发 25
第十三讲法律与经济（下） 25
民事婚姻制度 25
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法理学笔记
刑法 26
程序法 27
第十四讲法律与政治国家、政党（上） 27
政治 27
国家 27
政党 28
第十四讲法律与政治国家、政党（下） 29
国家的转型：
从革命到常规 29
国家的职能：
公共事务 30
第十五讲法律与科学技术 30
什么是科学技术 30
科技对法律的影响 31
第十六讲法律与正义 32
分配正义 32
矫正正义 33
程序正义 33
第十七讲法律、自由与民主 34
自由 34
民主 35
第十八讲弱者保护 36
出发点 36
面临的困难 36
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法理学笔记
法律的抉择 37
第十九讲立法 37
核心问题 38
部门立法 38
地方立法 39
第二十讲司法和司法独立 39
司法的概念 39
司法的特点 39
司法的作用 40
司法独立 41
第二十一讲法律解释 41
最后一课：
法理学的意义 43
关于考试 44
2008-2-18
参考书目：
经济学语境下的法理规则/定/程？
法理学问题（波斯纳）
法理理论问题
考试：
期中论文20’期末考试考论述，不考死记硬背，看能力80’
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法理学笔记
教学内容：
法律理论、什么是法律、法律的起源、两大法系、自由/社群/霍
布斯/职业主义、法律与人性/经济/国家/科技/正义/自由/平等/民
族……立法、司法
第一讲什么是理论和法律理论
从一个案例出发：
苏力丢了一只小狗，市场价值1000元，在苏力的心里其价值2000
元（人只会买心理价值高于市场价值的商品）。
于是苏力发出悬赏广
告，悬赏500元。
贺卫方拣到了这只小狗并将其归还于苏力，但是贺
卫方并没有看到悬赏广告。
此时——苏力的悬赏广告还有没有约束
性？
分析：
（结论肯定是朱苏力得掏钱，但理由该如何解释？
）
1、合同说：
苏力的悬赏广告是要约，你完成了悬赏广告的内容是承诺，所以得给钱。
——你根本就没有看见广告，连合意都谈不上，何来承诺？
2、单务合同说：
反驳观点依然同上：
没有合意，就没有合同。
3、道德、自然法说：
苏力付钱是为了符合道德要求——道德是指不图名不图利，我要是给了你钱才是玷污了你的道德。
4、交易安全说：
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法理学笔记
王泽鉴说“（悬赏广告）关系明确，符合社会通念，有助于交易安全”，苏力批判说：
“关系明确怎么会产生纠纷？
所符合的社会通念就一定是对的观点？
悬赏广告能被称为一种‘交易’吗？
”
5、波斯纳的观点：
我们不能把合同看成是先前用几个东西拼出来的，合同是法院会强制执行的允诺，使权力机关对社会行为的判断，所以根本不要求合意等要件必须存在。
它是否应当得到执行也并不取决于要约是否得到了接受，而是取决于以法院为代表的社会意志希望人们以后的行为会如何发展，法院对于贺卫方的行为是鼓励还是否定。
但是，法院在作出判决的同时还必须考虑到可能带来的后果：
一是法院强制执行的司法成本；二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。
——可见，波斯纳的理论没有太多的逻辑、道德，基本上是完全的社会经验，所
以，要靠经验来研究法律理论。
那么——到底什么是理论？
1、理论是一个因果关系的命题，以此命题来解释和预测大量的具有一般性的社会问题，并且减少交流、交易成本，使人们获得更大收益的工具。
——是“工具”，而非“真理”。
真理有时是没有用处的（比如“人必有一死”），所以理论并不一定追求真实、真理，只
要它能预测并指导人们解决问题，即使其基础假设有错误，我们也可以称之为理论。
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法理学笔记
Eg1：
在日心说之后，很多航海问题依然是建立在地心说的框架
下解决的
Eg2：
经济学的“理性人假设”，人肯定不是完全的理性人
2、理论必须放在一个特定的文化背景下去理解。
比如西方基督
教认为法律是上帝的旨意，再如中国传统的报应观念。
3、理论还必须从一个特定的视角去理解。
不同的社会身分都会有不同的理解。
比如就业中的性别歧视（由此可以解释为什么女大学生成绩比男生好）。
再如《阳光灿烂的日子》，从一个孩子的角度理解一个阳光灿烂的文革时代。
但苏力没有过分强调这种特定视角，我
们只是要予以“一定的注意”，现代社会更多地还是强调统一，比如手机的充电器。
用社会科学的方式理解“理论”：
1、能够解释社会现象，具有抽象性、统一性，有助于理解社会，是经验，可重复，可以具体的、实实在在的感觉到，必须结合各个学科（如经济学、社会学、人类学）以及生活常识去理解。
Eg：
“著名学者”是否真的“著名”，要看到底有几个同学知道
他？
他上过几次电视？
“著名学者”是不是就是“好学者”？
2、具有因果关系，用“因果关系”去解释，要做到“价值无涉”，
没有先前偏见、主流观念的影响。
Eg：
肖志军事件，他是不是由于“受教育水平低”？
（社会主流
观念：
行为不理性是由于教育程度低）
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法理学笔记
3、单纯的理解还不够，更重要的是对世界的改造，对行为的影
响。
Eg：
用对贺卫方行为的评价来引导人们对于悬赏广告的行为。
4、关心后果，能够达到良好的收效，所有的法律问题都必须考
虑后果，不能有“实现正义，哪怕天塌下来”的观点。
Eg：
波斯纳对于后果的考虑：
一是法院强制执行的司法成本；二
是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。
5、对于思想者自身来说，理论还必须不断地修正、完善。
2008-2-21
第二讲什么是法律，为什么要关注这个问题
国家制定的是法条，而非法律，法律必须要有人遵守、执行，否
则一个单纯的条文也不可能叫法律。
法律：
应当遵守的规则（自然法）+现实遵守的规则（实在法）
Eg:
安提格烈的故事——国王的实证法和安提格烈德自然法哪
个更高？
能进行比较吗？
当下中国存在的问题就是人权高于主权，自然法一定高于实证
法。
中国古代就有的“天理、国法、人情”观；孔子的“父子相隐”，
为了保护家庭而违背法律。
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法理学笔记
世界上有很多东西就是不适合用法律来调整的，就像用老虎钳拔
眼睫毛。
既然古今中外都有这种观点，那么——
什么是法律？
1、自然法：
永恒不变的理性，不是现实存在的，只不过是人们
相信；在一个社会中至高无上的、占主导地位的观点。
在不同时间、
空间条件下会不断地变化。
2、实在法：
国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志的规范。
“强权即真理”，这句话没有错，民主也是一种强权，“用点人头来
代替杀人头”，用占社会主导的群体的意志规范人们的行为。
Eg:
婚姻，同性恋的权利得不到承认，因为主导思想就是认为婚
姻是异性的。
3、制定法：
权力机关制定、司法机关适用、执法行政机关执行
的规范，这种方式具有更强的可操作性。
Eg:
一般法官、律师不考虑法律是否代表了社会主导关系，偶尔
遇到疑难案子也会想一下，比如把遗产留给情妇，法官就会考虑一下
主流观点，看看社会想确立一个什么样的价值观，为了保护家庭、儿
童，看看大部分人站在丈夫、情妇、妻子的位置都会有何期待；虽然
法律无法约束人的感情，但是还是要规范一下你的财产吧？
*参见《制度如何形成·为什么朝朝暮暮》
制定法的分类：
看看周旺生的那种书吧
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法理学笔记
4、社会规范：
除了国家强制力以外的约束力，如宗教、职业、
乡俗的约束，在某种程度上也是法律，“无法无天”不一定都是指违
反制定法，违反这些规则也不一定是由国家强制力来惩罚，甚至被害
人也不愿意提起诉讼，但是还可能受到惩罚。
Eg1:
苏力抄袭贺卫方，贺卫方不告，北大也可能开除苏力，“let
yougo”。
Eg2:
宗教规则,比如“耶和华见证会”，拒绝输血，法律予以尊
重。
大家学了法律，不要以为只有全国人大制定那几部小书才是法
律，生活中到处都有法律。
5、规则制约下的裁量权：
比如汽车压停车线，可罚不可罚；刑
法“三年以上十年以下”，那到底几年？
法官的裁量权依然是法律的一部分，而且是制定法的组成部分，过分相信法律会使法律与现实生活不符，自由裁量权是非常必要的。
这些东西今天在学校听起来可能无用，但是对于将来从事法律工作还是非常重要的。
为什么要关注这个问题？
1、对于立法者：
必须知道哪些可以用法律来规范，哪些能用法
律来规范。
Eg1:
不能要求亲属之间发现犯罪就大义灭亲。
Eg2:
机动车撞行人，驾驶员负全责，有违人情。
如果立法者不了解这些，就可能造成法律无法执行。
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法理学笔记
2、对法官：
判决不仅需要权力，还要有法律依据，而且法律来保护自己，“判死刑又不是我判的，法条上就这么写的”。
3、对律师：
为我的当事人找到法律依据开脱，为我获得经济利
益。
“法律人就是很世俗的，不是什么‘铁肩担道义，妙手生文章’，
法律人不过就是混口饭吃”。
要在具体案件中理解法律，不能为一些高尚的词汇，如人权、正
义等高呼法律。
4、对民众：
法律是生活的规范，行动的指南。
5、学者：
研究对象，训练自身思维，体现人类思维高度，尽管
这些问题相对于宇宙来说渺小得可笑。
“什么是法律？
”这类最高范畴的问题往往是很难回答的。
提问最好不要问这些问题，要问具体的。
自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的
自然法往往是强权扩张的结果，强者把自己的观点推广自然法，
比如人权、自然法的问题。
1、含混、无法操作
所以法理，宪法学者往往喜欢用“大词儿”，因为他们没有具体
的法条。
所以苏力反对现在建立司法审查制度，因为在具体的部门法都落实不下来的时候，宪法这种抽象的概念更不可能得到实施。
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法理学笔记
2、事实上不存在“永恒不变的、世界通行的真理”人们的观念是受时间、空间的制约的，会不断发生变化。
“历史
并不是坚定不移地朝某个方向走的，除非你相信它是坚定不移地朝某
个方向走的。
”
而且自然法也并不一定是正确的、真理的，历史上的自然法也有
非常荒谬的、残忍的。
Eg:
古希腊自然法“不准离婚”、“不准同性恋”……的合理性。
等到了达尔文、功利主义，“弱肉强食”成了自然法，彻底和自
然法违背了。
并不是自然的、人性的，就是正义的。
Eg:
强奸，往往是越冲动，越自然。
李尔王婚前的私生子为什么
不能继承王位？
他岂不比婚后履行义务所生的孩子“更自然”？
苏力也说：
“我并不是因此否定真理”，天理只不过是一种补充。
2008-2-25
第三讲法律功能与起源
法律的功能
所谓“功能”：
法律一定是回应社会生活的需要，所以法律对社
会生活一定有一定的功能。
这里说“功能”而非“作用”，因为作用
必然带有主观色彩，而功能（function）则强调客观效果。
法律有“功
能主义”之说。
所谓功能，即整体内部较小的一部分对于整体产生的
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法理学笔记
影响，这种影响与人的主观追求并无关系。
尽管人主观上可能有追求，
但是法律在客观上产生的功能却不一定与我们的主观意愿一致。
所以
必须要①有社会整体的观念，②反对主观唯心主义，认为客观现实一
定与我们的追求一致。
Eg1:
节日放鞭炮的功能：
①营造了一种节日气氛，其实那一天晚
上与任何一天晚上都没有任何区别，只是我们自己觉得那一天很特
别。
②避邪，当然这是传统观点。
③拉动社会经济，可以让贫困地区
制造财富。
④繁忙医院的眼科门诊。
可见法律和我们的主观想象是不
一致的。
一种制度产生的具体影响是很难预测的，所以每设立一种制
度都必须格外谨慎。
这是功能主义的一个观点。
Eg2:
全家一起吃饭，除了维持生命必需以外，还可以促进家庭交
流，增进家庭凝聚力。
Eg3:
节日，在温带和寒带，为什么节日大都在寒冷的时间？
——
因为大家都没什么事儿干。
所以城市就没有什么节日气氛，因为城市
的一年四季没什么区别，大家也全年都忙。
因此，我们对许许多多的事情都必须分析、理解，不要简单地以
为这只是传下来的。
很多制度的很多结果也都是大家想不到的。
Eg:
“好人和坏人制定的法律其实没什么区别”，世界上最早的
野生动物保护法是希特勒制定的，紧急救助法最早是法国人制定的，
因为德国入侵法国后总是遇到游击队的防抗，德国人要求法国傀儡政
权制定法。
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法理学笔记
可见我们必须尊重前人的智慧，不要以为前人都没有远见，世界
只能靠我们这代纯洁的年轻人去拯救。
Eg:
霍姆斯举的一个例子，以前人们惩罚动物，认为动物（甚至
事物）都是有灵魂的。
这似乎是很荒唐的，但是这却奠定了海商法上
“对物诉讼”的基础。
一定要始终坚持这种功能主义的观点：
法律一定是回应长期社会生活的需要。
概括一下法律的功能：
系统的有效的以制度化的稳定形式回应社会生活中众多个体的需要。
最后落实到“个人的需要”，而
且是社会生活，而非私人的、个人的生活，也就是说，如果你的个人生活没有影响到社会生活，法律就不会管。
法律的功能之一：
保证人们的社会预期人们的生活是要有预期的，只有这样社会生活才能比较有序，我
们的生活才会有意思。
“法律是头脑清楚地糊弄过去”（波斯纳语）法律不是要把所有的事情都搞清楚，头脑清醒的是目标，其他事情都是不重要的，甚至难得糊涂。
“世界上怕就怕认真二字，那你还讲什么认真？
”（原话是毛泽东语：
“世界上怕就怕认真二字，共产党员最讲认真。
”|||）法律就是保证人的预期大致实现，从而稳定人们有秩序地生活。
不用在上街的时候拿把手枪，随时害怕会有人给我一刀。
法律的功能之二：
解决纠纷但是人们也有很多机会主义行为，如果没有社会制度，没有社会
压力，人们或多或少都会做一些坏事——或者是社会认为“坏”的事
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法理学笔记
情，或者是自己认为“坏”的事情。
“坏”本身并不能成为人们不做
坏事的理由。
这种机会主义严重的时候就会触犯到其他人的利益。
这
个时候制度的规范就显得非常必要。
法律就是在维护个人权利的时候
还要解决纠纷。
法律的功能之三：
协调社会关系
更放大一点看，在现代社会，法律还要全面地协调个人与他人的
关系，个人与社会的关系，个人与国家的关系……为什么现代社会“时
间”特别重要？
为了整个社会的协调，时差必须有一定的统一。
几年
前试行过夏时制，社会效果并不好。
这种能够保护个人预期、维护社
会稳定的状态就是法制状态。
基本原则是按照规则来统治。
法律的特点
1、法律的普遍性。
所谓“普遍性”有两个含义：
①法律面前人人平等，一个国家之
内所有的事情都是按照法律规定进行的。
不是针对一个人、一件事颁
布的办法，而是在一定时期内对所有的人普遍适用的，不是具体的合
理，而是整体的合理。
解决的是常规性的问题，非常特殊的问题法律
可能不管，即使管也是以裁量权的形式管理。
②同样的事情同样对待。
比如男性不过妇女节。
这就是法律进行的人为的分类。
法律不可能让
所有的人都满意。
在绝对意义上，法律是不公平的，只能做到整体公
平。
如果每一件事情都“具体问题具体分析”，那么法律就不应该存
在。
2、法律具有强制性。
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法理学笔记
强制性来自国家，也可以来自社会舆论。
法律可能会和个人的追求、欲望是有冲突的。
“法律是让每个人都信服，是每个人都接受的真理。
”这种说法就是胡扯。
将程序法的人说，程序公正了被告也会接受，“这就是胡扯！
能到后来的时候，罪犯说我不接受死刑我都不好意思跟人家打招呼？
”基督教认为人犯有原罪，人是有干坏事的欲望的，被禁止的事物总有更强的诱惑力。
即使不考虑宗教观点，“仁
政”并不能解决一切问题，所以法律必须要有强制力作保障。
强制性不一定是国家权力的刑罚，还有可能是社会舆论；也不一定是物质性的，还可能是精神压力。
比如“你断子绝孙！
”“你下辈子遭报应！
”
除此以外，强制力还表现在社会的表彰、褒奖。
苏力因此反对分数不公开。
“如果一个人说我的分数比别人低……我没法活了，那这种人就不应该活！
”1
3、法律具有稳定性
普遍性的另一个方面是稳定性，前者是空间角度，后者是时间角度。
所以法律制定出来后往往过了一段时间后才实行，就是为了让人
们建立起新的预期。
法律要尽量避免修改，法律在完善的过程中往往就是对法制的破坏。
法律不要因为有人议论是非、遇到一点小麻烦就修改，因为法律是针对一个长时期的社会现实，所以法律永远是有漏洞的，永远是不完善的。
由于稳定性，法律必须是保守的，法律不是代表最前沿的东
西。
1P说：
“他当年上学的时候太残酷了，所以现在很残忍。
”
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法理学笔记
Eg1:
新出台的《劳动合同法》，社会问题很大，但是也很难立即
收回。
所以法律一定要慎重，与社会上流行的做法不要有太大的偏差。
Eg2:
包办婚姻，不能因为梁祝两个人的经历就彻底废除。
古代的
村子很小，往往都是同宗的，人口流动性又差，所以必须包办婚姻。
现在反对包办婚姻的都是知识分子，梁祝也是知识分子，他们是先驱。
法律保守性的另一个原因是法律的每一次调整都会带来巨大的
社会成本。
尤其在今天的中国，要尽量避免频繁地修改法律。
商鞅变法的时候“利不十不宜弃，功不百不变法。
”频繁变法就是折腾人。
很多人就是相信人类是无限进步的，其实人类是基本稳定的，人类的问题也是基本稳定的。
“遵循先例”就是源于这个要求。
——那为什么还要研究法律制度的历史呢？
这是一个“思想的实验”，研究法制史并不是为了简单的弄清真相，而是为了从理论的角度指导实践。
法律的发生一定是社会实践的变化，是为了适应社会个体的需要，尤其是一个大的国家的建立，社会关系剧烈变化，所以会有更大的需求。
可见法律是相对滞后的，先是有了需要，其次才有了满足需要的法律。
法律的起源
1、解决纠纷
解决纠纷可以有三种方式：
一个人解决，两个人解决，引进第三
方解决。
一个人解决就是个人自觉遵守社会规范，这种方式通常是不
现实的、不可靠的。
两个人解决就是协商，但是也容易出现纠纷，或
者根本达不成纠纷。
第三方解决并不是非它不可，除此以外也可以通
过暴力解决，也可以互相和解，但是往往还是不尽人意，于是就可能
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法理学笔记
去找第三方。
“比如我和贺卫方老师有了矛盾，就找兴良来解决……
不知道我讲兴良老师，你们为什么笑？
”2看起来兴良老师是为了我
们两个人解决，实际上社会利益也得到了好处，因为我和卫方的纠纷
也会影响社会。
所以“社会会给法官钱。
”因此当第三方解决问题的
时候，最大的受益者是社会。
所以有些时候，即使双方都不满意，法
官一样要判决。
现代社会中引进第三方解决的情况也越来越多。
法律
的发生首先要满足社会需求。
2、规范集体活动
除了解决纠纷，集体行动也需要法律规范。
张五常的例子：
黄河
上的纤夫拉纤，有人拿着鞭子抽他们。
实际上呢，这个拿着鞭子的人
是纤夫花钱雇来的，来监督他们有没有偷懒。
就好像大家一起花钱雇
一个统治者来协调他们。
而且他们不是利益共同体，不像家庭，可以
互相信任，“大家都是走南闯北的人，都是饱经风霜的人，都是历经
患难的人，都是老奸巨猾的人”，所以必须要有规则，有执行者。
而
且这里面还有经济学理论，因为这时候请别人监督比自己监督成本
小。
而且这个人还必须是陌生人。
这时候，到底是谁统治谁呢？
抽鞭
子的这个人是随时都可能被纤夫们解雇的。
这里面还有专业分工的问
题，一个人监督、三个人拉纤比四个人共同拉纤、监督更有效率。
3、必要的社会条件。
第一，剩余产品。
如果每个纤夫挣的钱都只够糊口的话，是不可
能有钱雇监督者的。
所以同理，一个社会只有富裕了，才能养得起众
2因为在苏力蹩脚的普通话里，“兴良”成了“新娘”。
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法理学笔记
多的律师、法官、警察。
所以像什么“十一届三中全会以后我们的法制观念大大提高、法制建设不断发展”之类的都是社会唯心主义的表现。
是因为社会经济的发展，有人可以不干活依然有饭吃。
发达国家不是因为法制建设完善才发达，而是因为发达才法制建设完善。
我成天帮你们解决纠纷，谁来养活我啊！
世界上很多理论不是可以天天翻新的。
第二，劳动分工。
劳动分工可以提高效率。
四个人共同拉纤，很
升级会员 