行政规章在行政诉讼中的地位与作用Word文档下载推荐.docx
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这属于法制观念淡薄时期，人们对法律规定的明白得不深刻所产生的问题。
而关于《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定所涉及的实质性问题那么少有人论及。
这确实是究竟该如何认定行政规章是不是符合法律、行政法规。
对此，法律及行政法规没有做任何形式的条文规定，相关的司法说明也未对此作出确切的说明。
此问题，咱们能够从下面两个层面来具体分析。
其一，认定作为被诉具体行政行为依据的行政规章是不是合法有效的适格主体是谁？
那个问题似乎不难解答。
因为依《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，人民法院在审理行政案件时能够参照行政规章。
那个地址实施参照行为的主体无疑是人民法院，而且也只能是人民法院。
依照通说以为的“参照”即审查行政规章是不是符合法律、行政法规，那么据此即可得出结论：
在行政主体依行政规章作出具体行政行为所引发的行政诉讼中，认定行政规章是不是合法有效的唯一适格主体应是受理审理该被诉具体行政行为的人民法院。
其二，认定作为被诉具体行政行为依据的行政规章是不是合法有效的标准应是什么？
是确认制定行政规章的主体是不是适格，是看行政规章所确信的条款内容是不是合法，仍是考虑行政规章的制定是不是有必然的法律依据？
《行政诉讼法》及其相关的立法说明、司法说明均未对此作明确的规定。
因为没有明确的法律、法规条文规定，故在司法实践中，只能由人民法院行使自由裁量权来解决了。
而人民法院能够决定是不是适用被诉的具体行政行为作出时所依据的标准性文件，这必将产生扩大司法自由裁量权与缩小具体行政行为稳固性的双重不利后果，对行政机关的行政治理活动必将产生极大的消极作用，并有司法权干与行政权之嫌。
这一问题是由《行政诉讼法》第五十三条第一款司法机关在审理行政纠纷案件时“参照适用”行政规章之规定本身所致使产生的，故在现有的法律、法规框架内是无法予以妥帖解决的。
问题二：
人民法院在案件审理中对行政规章是不是合法有效的认定，是认定被诉的具体行政行为所涉及的那部份，仍是对行政规章整体内容的全面认定呢？
人民法院在审理涉及行政规章的行政案件时，必需对是不是参照适用行政规章作出明确的认定，而决定是不是能“参照适用”的前提是认定该涉及行政诉讼的具体行政行为作出时所依据的行政规章是不是合法有效。
这就必然涉及到对涉诉的行政规章是不是合法有效作出整体的认定，仍是仅就与行政诉讼案件有关联的局部内容作出是不是合法有效的认定问题。
这在现行法律、法规及其相关的司法说明中一样没有作出任何明确的规定。
对此，咱们能够作以下两个假设予以更进一步的分析。
假设一，规定对行政规章是不是合法有效的认定是对行政规章整体内容的认定。
如此，咱们就能够够得出如此一个结论：
即只要被提起行政诉讼的具体行政行为是依照行政规章作出的，那么人民法院就能够够据此对该行政规章进行全面整体的司法审查，并进而认定其是不是合法有效，可否在对该具体行政行为的裁判中适用。
如此那么人民法院对涉诉的行政规章就具有进行全面审查的权利。
如此，那么会致使产生如此一个问题，假设作出具体行政行为的行政机关所依据的行政规章中与该正在审理中的行政诉讼案件有关的那部份内容经审查是有法律、法规依据且合法有效的，而与该案没有直接关联的该行政规章的其他部份的内容经审查缺少法律、法规依据或因违法而无效，那么人民法院就应该认定该行政规章无效，并决定在行政审判中对行政机关在作出具体行政行为时所依据的行政规章不予“参照适用”。
而现实中，行政规章因其制定主体的级别较低，程序不标准而存在着诸多的违法现象。
如此全面审查，那么合法有效而能够“参照适用”的行政规章寥寥无几。
这必无益于作为行政诉讼被告的行政主体实实施政治理活动。
故该假设在现实中操作的价值并非大。
也确实是说，人民法院对涉诉的行政规章是不是合法有效的审查不该是整体内容的审查。
假设二：
规定人民法院对行政规章是不是合法有效的认定仅是对被诉的具体行政行为所涉及的那部份内容的审查认定。
由此咱们一样能够得出如此一个结论，即人民法院在决定是不是适用行政规章前对行政规章依法进行审查时，只能对被诉的具体行为行为所涉及的那部份内容认定是不是合法有效，而对被诉的具体行政行为没有涉及的内容那么无权进行司法审查。
据此，如进一步推论，假设多个相同或不同、相关或不相关被诉的具体行政行为别离所依据的同一行政规章之各部份的内容在行政诉讼中别离被人民法院审查认定为不符合法律、法规，那么，在此假设条件下亦不能对该行政规章作出整体违法无效的定论。
如此的结果也是现代法治社会的法律意识和制度所不能允许的。
既然这两种假设经推理论证均行之不通，那么是不是有第三条路或其它更便利的途径来解决这一问题呢？
笔者以为，对这一问题是没有行之有效的第三条路可走的。
该问题是基于《行政诉讼法》第五十三条第一款不合理之规定而产生的。
问题三：
在行政诉讼中因人民法院确认据以作出具体行政行为的行政规章因违法无效而致使行政主体在该诉讼中败诉，并承担相应的法律责任。
由此那么产生如此一个矛盾：
部份行政相对人因不依行政规章的规定行事，被有权行政主体依该行政规章作出相应的惩罚决定，假设该部份行政相对人对此惩罚不服而向人民法院提起行政诉讼，人民法院又依职权审查认定该行政规章因违法而无效，并裁决依该行政规章作出被诉具体行政行为的行政主体承担由此产生的法律责任，那么相应的，这部份行政相对人的合法权益通过诉讼途径取得了法律的保障。
而另一方面，其他的行政相对人却因充分信任该行政规章的合法有效性而依照行政规章规定的要求履行了该行政规章对其设定的法律义务。
如此，当该行政规章在被前一部份行政相对人提起的行政诉讼中被人民法院经审查认定为违法无效，那么遵守并依据该行政规章履行义务的那部份行政相对人的合法权益就因人民法院确认该行政规章违法无效而作出的裁决所侵害。
现在，这部份行政相对人尽管也能够通过行政诉讼的途径来保护自己的合法权益，但就其整体来讲，这种状况致使产生了很低的社会的诉讼的效益，仍是不可取的。
因为，第一对行政相对人而言，不管其是不是遵守该行政规章并履行该行政规章规定的义务，他的合法权益仍将蒙受必然的侵害，而他只能通过诉讼的方式来爱惜自己的合法权益。
第二就行政主体而言，他依该被人民法院在行政诉讼中通过司法审查确以为违法无效而决定不予“参照适用”的行政规章作出了具体行政行为，就必需对所有的行政相对人，包括依据该行政规章行事和未依据该行政规章行事的行政相对人，均承担不可幸免的败诉的法律责任，而没有任何回转的余地。
那么，如此不合理之结果是如何产生的呢？
通过在问题三中的分析，行政规章作为抽象行政行为的范围，与在行政诉讼中受人民法院合法性审查的双重身份决定了这种矛盾的产生。
第一，依照有关抽象行政行为的理论，行政规章属于抽象行政行为的范围。
《行政诉讼法》第五十三条第一款又规定“人民法院审理行政案件，参照……规章”。
同时依照宪法第九十条的规定，制定行政规章应“依照法律和国务院的行政法规”。
即只有当法律、行政法规对某一行政治理事项已有明文规定的情形下，有权机关才能据此制定相应的行政规章。
不然，行政规章确实是不合法的。
行政规章的这种法律性决定了人民法院在参照适用行政规章时，应第一对行政规章进行司法审查，审查被诉的行政主体作出的具体行政行为所依据的行政规章的制定程序及内容（包括主体、权限、内容、程序）是不是合法，以决定是不是适用和如何适用。
依照“制定行政规章是抽象行政行为”的认定，那么行政规章具有一样标准性法律文件所共有的特点：
即确信性、强制性和不可诉性。
而依人民法院在决定是不是适用行政规章前，应第一对行政规章进行审查的观点，那么行政规章又具有可受司法审查性。
而这二者本是不相融的。
这种不合理现象产生的缘故，完满是由《行政诉讼法》第五十三条第一款的不合理之规定所致使的。
问题四：
《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，使得依行政规章作出具体行政行为的行政主体所作出的具体行政行为的效劳处于悬而未决的状态。
这必将致使行政行为缺乏相对的确信力、拘谨力及执行力，从而使具体行政行为的目的很难在正常途径及条件下得以实现。
“行政行为的作出必需有法定的依据”②，是指行政行为作出时应具有明确的法律、法规或规章依据，而且作到适用法律、法规及规章正确。
由此可见行政规章是能够作为行政主体作出具体行政行为的“法律依据”的。
也确实是说行政主体可依行政规章作出合法有效的具体行政行为。
就一样看来，所有行政行为都具有“确信力”、“拘谨力量”、“执行力”的效劳。
结合前面的论断，咱们能够得出如是结论：
行政主体可依据行政规章作出具有确信力、拘谨力和执行力的具体行政行为。
那个结论不可是一样的行政法原理推论所得出的必然结论，而且也是确保行政主体依据数量庞大的行政规章作出具有确信力、拘谨力和执行力并能实现行政治理全然目的之具体行政行为的理论依照。
简言之，行政主体依据行政规章作出的具体行政行为具有确信力、拘谨力和执行力。
换句话说，确实是依据行政规章作出的具体行政行为的确信力、拘谨力、执行力是成立在作为作出具体行政行为依据的行政规章之上的。
那么假设此处的行政规章的效劳是不确信的，那又会如何？
行政规章是行政主体依行政规章行事时的基础和依据。
假设此基础动摇了或说作为基础的行政规章是不是有效成立是不确信的，那么必然会致使成立在此基础上的具体行政行为的确信力、拘谨力、执行力荡然无存。
也确实是说，行政主体依据行政规章作出的具体行政行为在被提起行政诉讼，由人民法院进行司法审查予以确认前是没有确信力保障的。
如此那么必将会阻碍行政主体为了社会的整体利益进行行政治理目的的实现，使行政治理行为处于社会公众及司法的不信任状态下，这是建设现代化的法治社会所不允许显现的。
问题五：
人民法院在涉及到行政规章作为具体行政行为依据的行政案件中有权对行政规章是不是合法有效进行司法审查，而行政规章同时又是行政机关作出具体行政行为的重要依据之一，只是不是会致使令人民法院具有了行政立法权呢？
行政立法是指国家行政机关依法定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。
故行政立法是国家行政机关的权利和行为，显然与人民法院无涉。
而对《行政诉讼法》第五十三条第一款可引申说明为人民法院有权确认国家行政机关通过法定程序确信的行政规章是不是合法有效，并在行政诉讼中决定是不是“参照适用”。
尽管法学界一样以为这种情形能够明白得为司法对行政立法的监督。
但笔者认这是不够严谨的论断。
其实那个地址人民法院对行政规章进行司法审查的实质是确认行政规章是不是合法有效，并决定其是不是可在行政审判中予以适用。
而“人民法院对行政立法的监督”那么是指人民法院通过审查，若是以为相应行政规章违法越权或违背法定程序和法定形式，就能够够向相关行政机关或其上级行政机关、人民代表大会及其常委会提出撤消或改变的建议。
故此能够为人民法院在审理行政案件的进程中对涉案的行政规章进行是不是合法及直接决定是不是适用的监督方式，已超越司法对行政立法监督的合理界限，在本质上组成越权。
行政规章在行政诉讼中的地位虽被概念为“参照适用”，但行政规章作为一种具有“法律”效劳的标准性文件，其制定程序却是有着严格的法律、法规依据。
即它在经历了计划起草、征求意见的基础上，应交送政府主管机关而非人民法院或其他国家机关进行审理、核查，并由行政主管机关的正式会议而非人民法院或其他国家机关讨论通过，最后还须行政机关的行政首长签署发布并需备案。
在这些法定程序中，并无那个环节提及人民法院在行政规章的制定、发布及生效进程中的作用问题。
能够确信的说，人民法院依《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定在行政诉讼进程中对行政规章进行司法审查的全然实质是对行政立法的越权干与。
通过前面的分析论述，能够看出，把行政规章在行政诉讼中的地位置于人民法院在审理行政案件时的“参照适用”，在理论及实际操作中有诸多疑问难以解决。
故实有必要讨论从头构建行政规章在行政诉讼中的地位与作用问题。
笔者为此特提出如下思路，以供讨论。
行政规章的制定作为一种抽象行政行为，致使行政规章在行政诉讼中的性质属“法律适用”的范围。
而正是行政规章的这种属性，致使了行政规章在行政诉讼中的地位、作用的混乱。
因此要重构行政规章在行政诉讼中的地位与作用，就有必要对行政规章在行政诉讼中的性质予以矫正，进而作出新的定性。
1，依照《行政诉讼法》第五章，即证据篇中的第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的标准性文件”之规定，当那个地址的“标准性文件”是指行政规章时，那么可知行政规章在行政诉讼中是由作为被告的行政主体连同作出“具体行政行为的证据”一同提交给人民法院的。
也确实是说，行政规章在行政诉讼中的出场顺序、途径是与证据等同的。
因为行政主体在提出证据时必需同时提交其所依据的行政规章。
依照《行政诉讼法》第七章审理和裁决篇中的第四十三条第一款“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为所依据的有关材料”。
那个地址的“材料”一样的明白得既包括证据，同时也包括作出具体行政行为的依据。
假设那个地址的依据是行政规章的话，那么，此“材料”就等于证据加行政规章。
在这一点上，由于作为具体行政行为依据的标准性文件必需由作为被告的行政主体提出，并和证据按同一时段同一程序提交，因此该标准性文件的性质现在更偏向于证据一类。
这其中固然包括行政规章。
2，人民法院在审理行政案件时，假设该案件涉及行政规章的适用问题，那么人民法院有权对该行政规章是不是合法有效进行司法审查。
在这一点上，行政规章所处的地位更接近于证据。
因为行政诉讼证据的特点是“合法性”、“客观性”、“相关性”，而行政规章的特点与此完全吻合。
另外证据在行政诉讼的进程中要通过人民法院的司法审查，故而行政规章在行政诉讼中具有与行政诉讼证据完全相同的命运。
3，依照《行政诉讼法》第三十一条第二款的规定，“证据经法庭查证属实，才能作为定案的依据”，即证据经人民法院审查后才能决定是不是适用。
当证据属实且是依法取得时，人民法院即可据以定案；
倘假设证据经审查不实或取得违背法定程序时，人民法院即可不予适用。
而这些规定又是和行政规章在行政诉讼中的作用极为相似。
行政规章一样存在着经人民法院司法审查后才决定是不是适用的问题。
当行政规章被以为合法有效时，那么可适用，当行政规章违法时那么认定无效而不可适用。
通过上面不同方面的分析，同时因为“规章不宜作为行政审判的依据”③，大体能够得出如是结论：
即行政规章在行政诉讼中的性质能够认定为属于证据的范围。
当行政规章在行政诉讼中的性质被认定为证据时，咱们再转头看看前文中提到的各个问题。
问题一中所提如何认定行政规章是不是合法有效的难点，由于行政规章在那个地址被定性为事实证据，那么认定行政规章是不是合法有效就等同于认定行政诉讼证据是不是合法有效。
而在行政诉讼中如何认定证据是不是合法有效的问题，那么是较易解决的了。
第一，认定的主体无可争议的是人民法院，而认定的途径那么是看该证据包括行政规章，是不是具有客观性、相关性、合法性。
客观性指证据是不是现实存在；
相关性指该证据与行政案件是不是相关联；
合法性那么指内容和程序是不是合法。
如此，问题一就被轻易地解决了。
对第二个问题，即认定行政规章是不是合法有效是对全数内容的认定，仍是的对部份内容的认定，在行政规章被看成证据而非“法律依据”利历时，该问题就不复存在了。
因为人民法院在认定据以定案的证据是不是合法有效时，只看该证据的客观性、关联性、合法性。
也确实是说，作为证据的行政规章只要客观存在，与案件有关，其制定程序及内容合法有效即可作为定案的证据，反之那么不能。
这就再也不涉及审查是全数仍是部份的问题。
行政规章在行政诉讼中当证据利用，这必然使行政主体在依据行政规章作出具体行政行为时采取更为谨慎的态度，尽力幸免问题三中前后两部份行政相对人均起诉该具体行政行为的局面。
从社会的整体效益而言，这固然更有助于爱惜行政相对人的合法权益。
同理，问题四中提出的因行政规章在行政诉讼中的“参照适用”而致使的具体行政行为相关于法律、法规而作出的具体行政行为缺乏稳固性问题亦随着行政规章在行政诉讼中的证据化的性质被认定而取得合理的解决。
关于人民法院对行政规章的司法审查是不是组成越权的讨论，即问题五，依照行政规章被定性为证据这一前提，人民法院在行政诉讼中对行政规章的司法审查的性质转变成对证据的审查。
故，此问题亦不复存在。
故此，行政规章在行政诉讼中的地位假设被划归诉讼证据这一范围，其作用被限定为对具体行政行为是不是合法有效起最大体的证明作用的话，那么行政规章在行政诉讼中的性质和地位就更为合理，也更有助于其作用的发挥。
参考资料：
①应松年主编《行政诉讼法学》第288页（中国政法大学出版社出版）
②王连昌主编《行政法学》第155页（中国政法大学出版社出版）
③张明楷韩玉胜主编《国家司法考试辅导用书（2003年版）》第594叶（法律出版社出版）
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