违反保护他人法律的侵权行为初探Word格式文档下载.docx
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那么有没有一种方式能够避免这种尴尬呢？
在这方面，英美法系的作法颇具有启示性。
在英美法对侵权行为进行类型化的过程中，不仅有依据侵害客体进行的权利类型化，也有依据行为特点进行的行为类型化，比如侵扰（Nuisance）、移转（Conversion）、殴打（Battery）、威吓（Assault）、非法监禁（Falseimprisonment）等。
将多样化的侵权形态类型化为若干具体行为，弥补了侵权行为缺少一般性的不足，原告只需证明被告的行为符合某一具体侵权行为（诉因）即可。
但这种方式也有缺陷，在原告受到侵害的并非权利时，如欲得到救济，他必须证明自己享有诉权。
正是因为权利类型化和行为类型化均有其优点和不足，所以笔者认为，最好的办法就是将二者融合起来，以权利类型化为主，辅以行为类型化。
而违法侵权正是依据行为特点对侵权行为进行类型化的结果。
那么这一类型化的侵权行为有哪些规范功能呢？
笔者认为，主要有如下几种：
1.扩大法律保护的范围，弥补权利保护的不足。
现代民法是以权利为核心和最高抽象，所以行为人如果侵害的是他人权利，权利人自然可以依据自己的权利请求损害赔偿。
当然，这里的权利限于绝对权，相对权因不具有公示性，通常情况下不构成侵权行为的客体。
但是法律保护的绝不仅仅限于权利，还包括法律上利益，即法益。
而且，随着现代社会和法治的进步，法益的保护越来越显示出其重要性。
在侵权法上，应当受到保护的法益很多，其中比较重要的有如下几种：
①纯粹经济上损失（Pureeconomicloss）。
所谓纯粹经济上损失，是指受害人权利并未受损，仅受有财产上损失。
试举一例说明，甲开车违反交通法规撞到乙车，导致乙车毁人亡时，无疑是侵害了乙的生命权和对车的所有权。
但是丙等众人受困车阵，不能上班、搭机出域观光或延误交货的损失即属于纯粹经济上损失。
②机会利益损失。
所谓机会利益损失，是指受害人受侵害的并非具体的权利、利益，而是期待取得具体权利、利益的可能性（即机会）。
比如，诉讼代理人因过失延误上诉期间，导致不利判决确定，诉讼当事人丧失胜诉之机会；
跑马于参加比赛途中因可归责于他人的事由被害，致丧失赢得冠军的机会；
由于邮局的过失，延误投递准考证，致考生丧失参加研究生入学考试的机会。
20XX年山东省高院判决的齐玉苓被冒名顶替上学案，法院最终认定侵害的是原告的受教育权，但实际上这一案件侵害的应当是原告受教育的机会利益，而非宪法上的受教育权。
③某些人格上利益。
人格权是一种涵盖范围相当广泛的权利，因此不可能所有的人格上利益都具体化为独立的人格权。
事实上对某些人格上利益来说，这也是没有必要的。
以性骚扰为例，虽然实践中这种侵权行为大量存在，但却几乎没有人因此要赋予自然人一种免受他人性骚扰的权利；
再比如恶意冒名顶替他人，显然也是侵犯他人人格权，但也没有必要赋予自然人一种免受他人冒充的权利。
这些人格上利益有自己的特点，对他们来说，正面赋予权利除了便于当事人提出权利请求外，没有任何意义。
也就是说，这些人格上利益只有在受到侵害时才具有实益，受害人据此可以要求损害赔偿。
④某些近亲属间关系。
人在社会生活中并非如鲁宾逊之漂流孤岛，而是无时无刻不生活在各种社会关系之中，这其中最重要的是近亲属间关系，如配偶之间、父母子女之间。
法律对这些近亲属间的关系也给予一定的保护。
最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定：
“非法使监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。
”在我国台湾地区也有判例认为行为人与有配偶者通奸构成侵权行为。
⑤死者人格利益。
自然人死亡后，当然不再具有民事权利，但其生前享有的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权及死者的遗体、遗骨等仍作为利益受法律保护。
⑥占有。
占有究竟是一种权利或事实，从历史到现在都存在较大的争议。
但是，很明显在占有应当受到法律保护这一点上，各方的观点是一致的。
正如学者指出的：
“占有一旦形成，便应当受到法律的保护，假如对上述占有人不予保护，任何人都可以凭借暴力从占有人手中侵夺其占有物，则社会经济秩序和财产秩序将遭到严重破坏，法律秩序也将荡然无存。
”因此，从保护的角度出发，我们不妨淡化理论争议，直接适用“违反保护他人法律”对占有进行保护。
当然，需要说明的是：
其一，并非上述所有法益受侵害都能援引“违反保护他人法律”救济，但至少“违反保护他人法律”扩充了法律的保护范围，为某些利益保护提供了途径（请求权基础）；
其二，在适用“违反保护他人法律”处理具体案件时，也并不是上述利益都能得到保护，具体某种利益能否得到保护，还要看该损害是否在法律的保护范围内。
2.使侵权行为法与其他领域的规范相衔接，从而简化立法，完善理论。
现实生活中的侵权行为多种多样，其违反的法律可能也各不相同，如果把这些法律都纳入侵权行为法，无疑将会是侵权法成为一个无比庞杂的体系，事实上这也是不可能的。
而把违反保护他人法律作为一种独立的侵权类型则很好地衔接了侵权行为法和其他领域的法律，起到了使立法简化、合理化的作用。
同时，“违反保护他人法律”还是侵权法的理论更加精致、完善。
刑法、市场规制法、劳动法、道路交通安全法中可能都有一些侵权行为的规范，“违反保护他人法律”使这些零散的规定在侵权法上有了统一的请求权基础，使上述规范成了实质意义上的侵权行为法。
3.违反保护他人法律的侵权行为有自己的特点，将其独立为一种侵权行为类型体现了对不同问题的区别对待。
首先，违反保护他人法律将观察的视点从“权利的侵害”移到了“法律的违反”，也就是说，不再以原告享有权利为请求损害赔偿的必备要件，只要被告违反了法律，而该法律又是具有保护受害人功能的法律，那么法律即让侵权人承担赔偿责任。
而在英美法中，“违反保护他人法律”代表了一种判断标准的转变，即由“理性人”的标准转换为法律设定的标准。
其次，违反保护他人法律具有推定过失的功能。
既然有保护他人法律的存在，行为人就应有注意义务，而行为人违反该法律就说明行为人有过失。
正如克里斯蒂安?
?
冯?
巴尔教授所指出的：
“在一个案件涉及违反某一制定法时，该制定法有两个功能，首先，对定义侵权行为提供帮助；
其次也是十分重要的，降低对过错的举证要求，即朝严格责任方向运动。
再次指出，法国和比利时在这两方面走得更远一些。
两个国家都适用这样的原则：
即在没有特别的正当事由存在的情形，违反制定法自动构成过错。
不履行义务的事实就足够了。
这样的法律制度推定每一个人都知晓法律，所以法律必须被遵守，这就规定了一个严格的注意义务。
”
二、违法侵权的具体适用
违法侵权具有如上独特的规范功能，自然有独立加以研究的必要。
那么，该类侵权在实践中是如何具体适用的呢？
换句话说，该类侵权行为有哪些构成要件呢？
首先，行为人的行为须违反“保护他人的法律”。
这里所说的法律，“应指的是法规范而言，除狭义的法律（公法和私法）外，尚包括习惯法、命令、规章等，而以其是保护个人的权益为判断标准。
”当然，对“保护个人权益”也不能作僵化理解，如果某项法律在保护社会公益的同时兼具有保护个人利益的目的，应认其属于“保护他人的法律”。
我们现在生活的年代，是一个法律规范越来越多的年代，这显示了法律对主体行为的规范越来越细化。
在这些规范中，有一些是可以构成作为侵权行为前提的行为人的注意义务的。
比如，我国《刑法》第304条规定了邮政人员延误投递邮件罪，根据该规定，邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成该罪。
实务中有这样一则案例，陈某于1999年10月报考了北京大学的硕士研究生，但是由于邮政工作人员的失误，导致北京大学寄出的准考证延迟了一个月，直至20XX年2月3日才到达陈某手中，而研究生入学考试的日期是1月22日。
由于邮局的失误，导致陈某丧失参加研究生入学考试的机会，精神受到极大的痛苦。
于是，陈某向法院起诉要求精神损害赔偿。
法院经过审理，虽然判决被告支付原告精神损害赔偿8000元，适用的却是合同法，在判决书中也找不到被告构成侵权行为的内容。
笔者认为，本案中《刑法》关于延误投递邮件的规定即应当属于“保护他人的法律”，违反该法应由邮局赔偿原告的机会利益损失和精神损失。
再比如反不正当竞争法和反垄断法的某些规定，具有保护其他竞争者的功能，道路交通法规的某些规定，具有保护其他交通参与者的功能，这些都应属于“保护他人的法律”。
由于我国大陆立法中尚不承认违法侵权，所以不妨举我国台湾地区和美国、日本的若干判例予以说明。
年台上字第540号判决：
台湾“工厂法”第7条第7款、第11条、第12条分别明文规定：
童工不得从事有危险性之工作，每日工作时间不得超过8小时，不得于午后8时至翌晨6时之时间内工作。
上诉人违反上述规定，令被上诉人于晚间8时30分加班，致被上诉人被机器压断拇指，依第184条第2项，推定上诉人有过失。
年台上字第2263号判决：
被上诉人为吉市制纸股份有限公司（简称吉市公司）之董监事，上诉人之被继承人黄维乾自1966年2月起任职为该公司之外务员后，被上诉人迄不按规定为黄维乾办理加入劳工保险手续，致黄维乾于1971年12月21日在外执行职务时，被杀伤死亡，上诉人不能依“劳工保险条例”受领丧葬费及遗族津贴共新台币万元。
王泽鉴教授认为在本案中，基于“劳工保险条例”保护劳工之基本目的，应认为其系属于“保护他人之法律”，而劳工及其受益人，即为受其保护范围之人。
3.1991年台上字第2741号判决：
上诉人于一九八九年六月间，向被上诉人佯称拟设立A国际股份有限公司（简称A公司）。
经营期货买卖，使被上诉人误信为真，先后于同年七月
间交付新台币（下同）十万元，同年八月及九月间各交付二十万元，合计五十万元为认股金。
上诉人为取信于被上诉人，分别交付未经设立登记，印有A公司名义之股票五纸于被上诉人为凭证，即于同年十二月间逃匿无踪，致被上诉人受有损害。
本案台“最高法院”判决，“公司法”第161条第1项“公司非经设立登记，不得发行股票”的规定为“保护他人的法律”，依“民法”第184条第2项规定，上诉人违反上开规定，推定其有过失。
4.美国Martinv.Herzog案：
原告和她的丈夫在1915年8月21日晚间乘坐一辆四辕马车前往Tarrytown的途中，与由被告驾驶的汽车发生迎面相撞，两人被强大的冲击力从马车上摔到地下，其中原告的丈夫当场死亡。
发生碰撞的地点是在公路的一个转弯处，当时被告的汽车正在沿着弯道行驶，由于视角受到限制他没能看到从黑暗中突然出现的马车，结果双方都躲闪不及就撞在了一起。
原告起诉被告犯有过失。
理由在于被告没有靠公路的右边开车，而被告也反诉了原告的车夫，因为他驾车的时候没有亮灯。
审理该案的法院认为，参照本州《公路法》的第329条a款，法律要求车辆在晚间行驶一定要亮灯的目的在于为公路上的其他旅客提供人身安全上的保护，原告的马车在夜晚行驶时没有按法律的要求开灯这—忽略本身就是具有过失的，而不仅仅是证明过失存在的证据。
因此，判决支持被告。
5.日本大审院1911年4月13日判决：
B等共谋将写有官厅御用商人A有不正当的盘剥暴利行为的诬告信，以不同名义多次邮送给A的交易地的官厅。
在这一事件中，B等被追究了刑法第233条（信用毁损、业务妨害罪）的责任，因此A以附带私诉向B等请求损害赔偿。
对此，大审院并未专门使用“信用权”这一术语，认可了因信用毁损的抚慰金。
由以上判例可以看出，所谓“保护他人之法律”，包含范围甚广，从公法到私法，从基本法律到一般的法规、习惯法，均有其适用。
并且可以预见的是，随着新的案件事实的出现，新的法律规范的出台，该类型侵权也将处于不断的发展之中。
其次，原告是该项法律所希望保护的人。
“任何一项法律都会具有一定的立法意图，由此带来的指向性把其在主观上希望保护的人单独划分为一个群体（class），以便与那些无意当中涉及到的人相区别，只有当原告属于该法主观上希望提供保护的群体之内才有可能让被告承担侵权责任，这实际上反映的是侵权法中所要求的可预见性原则，即原告一定要是被告行为影响下一个可以预见的受害者，如果原告受伤害对被告来说是完全不可预见的，那么让被告因此而承担赔偿责任也就太不公平了。
”[11]同时，原告证明其是法律所希望保护的人，也是为了解决自己的诉权问题，因为违法侵权不同于权利受到侵害，受害人并无当然的权利起诉，只有他证明被告行为与自己有关（即自己是该法希望保护的人及自己所受损害属于该法意图制止的损害）时，原告的起诉才得以正当化。
比如，某公共汽车超载，因过于拥挤而便利扒手行窃，但失窃人并不能要求车主承担责任。
这是因为禁止超载的法令，其目的不在乎防止扒手行窃，而在于保障旅客安全。
再次，原告所遭受的损害是该项法律所意图制止和防范的损害。
本要件同前一要件具有异曲同工之妙，一是为了解决被告的可预见性问题，二是为了解决原告的诉权问题。
比如，在1869年的时候，英国有—个《传染病防治法》（ContagiousDiseasesAct）规定运输牲畜的时候应该要将它们用围栏隔开，原告的羊在被从汉堡运往纽卡斯尔的途中因为承运人没有使用围栏而被暴风雨冲下了船，原告于是以承运人违反了《传染病防治法》的规定而要求其承担过失责任，但法院以该法是为了防止牲畜因为传染病而非天气受权为由拒绝了原告的请求。
[12]
最后，被告人违反法律的行为与损害间须有因果关系。
毫无疑问，因果关系问题是侵权行为法中的核心问题，也是最困难的问题。
在德国，关于因果关系问题主要有两种有力的学说。
一种是相当因果关系说，该说认为“行为人在一般情形之下，也就是说，并非在特殊，几乎难能一有，而依一般事理之常所不计入的情况下始足以导发损害者，行为与损害之间为有相当因果关系。
”[13]另一种为法规目的说。
该说认为，“行为人对于行为引发的损害是否应负责任，非探究行为与损害间有无相当因果关系，应探究相关法规（或契约）之意义与目的。
”[14]而英美法系通常把因果关系分为事实上因果关系和法律上因果关系，前者以“But—for”作为判断标准，后者以“direct”、“proximate”或“foreseeable”为判断标准。
需要说明的是，笔者在这里不欲对整个侵权行为法的因果关系问题进行探讨，而只针对违法侵权这一特定类型提出几点看法：
1.必须贯彻分阶段的思考方式。
王泽鉴教授将因果关系分为责任成立的因果关系于责任范围的因果关系，值得赞同。
所谓责任成立的因果关系，指可归责的行为与权利受侵害（或保护他人法律的违反）之间具有因果关系，责任范围的因果关系是指权利受侵害（或保护他人法律之违反）与损害之间的因果关系。
关于两者之间的区别，前者属于构成要件，决定侵权行为是否成立，后者则属于损害赔偿责任范围问题，与加害人的过失无关，具有合理界限加害人赔偿责任得重要机能，涉及法律上的价值判断。
[15]2.关于责任成立的因果关系问题，在违法侵权中基本可以转化为过失的问题。
学者王成认为，我国目前关于因果关系得分析模式是一种“向后看”的模式，即主要着眼于对损害的补偿，他认为我们应当转换思考方法为“向前看”，即着眼于对损害的预防和避免。
基于此，因果关系问题出现困惑时可以转化为过失问题。
[16]对此观点，笔者深表赞同。
在违法侵权中，如果能证明被告确实违反了保护他人的法律，通常即推定其有过失（但不是绝对），同时也就具有了责任构成上的因果关系。
这正是着眼于对未来行为的威慑和对损害防免的结果。
3.关于责任范围的因果关系问题，在违法侵权中应当按照法规目的说来判断。
曾世雄教授力主因果关系问题采取法规目的说，其主要理由在于“行为人就其行为所引发之损害是否应负责任，基本上即为法律问题。
循依有关法律规定探究之，乃理所当然之事，因果关系因此虚化之结果，可以将无具体合理答案之因果关系学说争论置之不顾，使问题回归就法论法之单纯层次。
”[17]另外，“违约案件损害赔偿之责任，即系由契约内容决定之，侵权案件损害赔偿之责任，亦应探讨被违反法规之意义与目的而定之。
”[18]在违法侵权中，既然有明确的成文法规定，关于损害赔偿的范围由该法的目的和范围决定自然具有得天独厚的条件。
三、违法侵权中的过失推定
（一）违法缘何能推定过失
前已述及，违反保护他人法律的一个重要功能即推定过失。
那么违法缘何能够推定过失呢？
在英美侵权法上，过失通常是建立在对注意义务（dutyofcare）的违反基础上。
行为人违反注意义务从而负有过失责任的判断标准有多种，其中最主要的是理性人标准，即如果行为人的行为不符合一个合理的理性人在相同情况下的行为标准，那么他的行为即具有过失。
当然，还有其他判断标准，比如行为人的行为不符合某种合理的生活习惯或行业惯例等。
行为人的行为违反某项成文法正是这样一个判断标准（英美法上称为Negligenceperse，即本身过失），其立论基础在于既然有保护他人法律的存在，行为人自然应有注意义务，而行为人违反之即说明其有过失。
违法侵权中推定过失的主要目的，还在于保护受害人。
诚如王泽鉴教授所言：
“依举证责任之原则。
被害人应对加害人之过失负举证责任，法律之推定过失，实为保护被害人之技术运用，旨在保护被害人之利益。
盖既有保护他人法律之存在，则行为人有妥为注意之义务，何况行为人是否违反保护法律侵害他人权益，一般言之，多不易证明也。
”[19]
（二）违法如何推定过失
在讨论这个问题之前，我们先来看两个案例。
案例1：
原告雇用被告为她做指压按摩治疗，想以此来促进病体的早日康复。
被告其实并没有行医执照，但他却宣称自己能手到病除，根据《公共健康法》（PublicHealthLaw）这种无证行医的情况是属于违法的。
在经过被告9个月疗程的治疗之后，原告的病情不但没有好转反而身体瘫痪了。
原告在上诉中声称瘫痪完全是由于被告的按摩造成的，要求被告赔偿损失。
法院最终认定，被告没有行医执照本身不能证明其有过失。
[20]
案例2：
被告借用别人的汽车无证驾驶，撞伤了原告。
原告认为被告无证驾驶，具有过错，应当承担全部责任。
而被告认为，自己无证驾驶的事实仅是行政机关对自己进行行政处罚的依据，并非承担侵权责任的依据，原告不能以自己没有驾驶执照为由要求自己承担责任。
法院最终支持了被告的说法。
[21]
违反成文法的责任在英美法上被称为本身过失，意思是行为人违法的事实本身就构成过失。
这有点像严格责任，但必须注意的是，这绝不是严格责任，因为这里的过失仅仅是一种可推翻的弱势推定。
正如审理Zeniv.Anderson一案的法官所说：
“虽然有一些本州的判例似乎传达出了把本身过失看作一种严格责任的讯号，但我们认为这种看法是片面的，在审理一件案子的过程中，我们要根据很多现实情况来发展一种比本身过失更为合理的厘定行为人法律责任的办法，因为现有的有关本身过失的原则规定都被实践证明太过于僵硬和机械化，难以让很多有想法的评论家和法官们满意。
”[22]正是出于对本身过失僵化和机械化的不满，美国法院倾向于将违反法律定位为对行为人犯有过失的可反驳的弱势推定，认为这样诉讼双方当事人都得到了很好的关照，而且也给立法机构在维护其权威上保留了足够的体面。
大陆法系讨论的违法性牵连问题也说明了过失推定的非绝对性。
所谓违法性牵连，是指“行为人之行为违反法令，基于该违法状态他人遭受权害。
而原行为人对于该他人所受之损害并无过失可言。
”[23]vonCaemmerer教授曾举如下例子说明之：
美国判例——某甲违反星期日不准狩猎之规定，于狩猎时因不可归责于己之事由伤及他人；
或英国判例一一公共汽车承载乘客超额，因过于拥挤而便利扒手行窃；
或瑞士别例——违反保护大自然景致之规定砍伐树林，因不可归责于行为人之事由，致毙死他人；
抑或法国判例——无驾驶执 照之驾车能手，非因其过失而肇祸。
[24]
总之，综合前面论述，结合所举案例，我们大致可以得出几点结论：
第一，在违法性牵连案件中要避免先入为主的推定被告犯有过失，这一点要严格把握。
第二，违反法律仅仅是一种过失推定，绝非严格责任，而且是一种可反驳的推定。
在美国《侵权法重述（第二版）》第288A节列举了如下事项作为过失推定的例外：
（1）在可被原谅的情形下违反议会制定的法律和政府部门的制定的行政规章不构成过失责任；
（2）除非法律或规章中明确规定不允许这种免责理由，违法的行为可因下列原因而得到原谅：
（a）由于行为人客观上达不到守法的要求的行为能力，所以违法是合理的；
（b）行为人既不知道也没有机会知道他应该遵守某项规定；
（c）他在施加了合理的谨慎并竭力希望守法后还是未能满足要求；
（d）他当时面临着非因他本人而造成的紧急情况；
（e）遵守法律在当时的条件下反而会给行为人或其他人带来更为严重的危险。
第三，对违反法律案件过失的推定，必须根据案件的具体情况以及违反的具体法律进行具体分析。
比如法律本身也是有效力高低之分的，由立法机关制定的法律一般比行政法规效力高，行政法规的效力又比习惯法、惯例效力高。
一般地说，效力越高的法律推定过失的效力也越强（但不是绝对），而效力比较低的规范，本身又要接受法院合理性的审查。
（三）作为原告过失的违反法律
为了增强感性认识，我们同样先看两个案例。
原告由被告处买了一个砂轮，安装在钻孔机上进行钻孔作业。
在原告作业过程中，砂轮突然破裂，碎片从钻孔机种迸出，击伤了原告的眼睛。
原告以产品责任为由起诉被告，被告以原告也具有过失为由抗辩，因为根据钻孔作业的规定，使用钻孔机时必须戴防护面罩而原告没有戴。
被告因过错在公路上堆了一堆沙子，原告驾驶摩托车深夜回家，不幸撞在沙堆上致头部受到严重伤害，要求被告承担赔偿责任。
被告抗辩到，原告违反交通法规超过限速的规定。
众所周知，如果原告对损害的发生也具有过失的（大陆法系成为与有过失），可以减轻甚至免除被告的赔偿责任。
因此能否证明原告具有过失，对原、被告来说都
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