温世扬合同法Word格式文档下载.docx
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考察主要发达国家的民事立法，民事追认制度只适用于效力未定的民事行为。
对无效民事行为，因为违反社会公共秩序而当然无效，不存在追认问题；
对可撤销的民事行为，属于撤销权法律制度的调整对象，而不适用追认制度。
效力未定的民事行为指有待第三人同意的行为，一般包括
（1）限制民事行为能力人所实施的民事行为；
（2）无权处分人实施的处分行为；
（3）无权代理行为；
（4）未成年人定婚、结婚等；
（5）夫妻一方处分共同财产；
（6）设立中的法人，在政府许可设立之前的行为，以及等待主管当局批准的行为；
（7）抵押物的所有人（权利拥有人）在未获得抵押权人同意之前所实施的抛弃抵押物的行为。
二、民事追认的价值取向
任何一项法律制度，它都在追求和促进某种价值，即法律价值，如公平、正义、安全、秩序等。
民事追认法律制度，其法律价值就在于稳定社会经济秩序、促成交易。
效力未定的民事行为，如无权处分、无权代理等，无非就是存在某些效力瑕疵，如按照严格规则主义原则，该行为只能无效，但考虑到这些行为对社会公共秩序不一定都是有害的，有些行为对善意的相对人或许还是有积极意义的，因为这类效力瑕疵是可以修复的，促成这些交易对社会或许还有一定的价值，所以法律就将追认权授予善意的第三方（监护人、委托人等），由他们从保护自身利益出发决定是否认可这些行为。
同时，法律注意到了社会秩序的稳定价值，不允许让效力未定的状态长期存在，这就规定了追认权严格的存续时限。
在司法实践中，要求把握法律的价值，正确理解和适用法律。
价值被忽略，片面事实被强调，立足于片面事实的逻辑就会变成畸形和偏好，最终只能得出与公众价值判断相反的结论。
在此就要正确把握民事追认制度的价值取向，追认权是不可以广泛应用并可长期存续。
三、我国民法对民事追认的相关规定及其制度缺陷
我国《民法通则》在“民事法律行为”章“代理”一节中，规定了对无权代理的“追认”；
我国《合同法》在第三章“合同的效力”中，将民事追认的适用范围扩大到监护人对未成年人所签订合同的追认，《合同法》第四十七条、第四十八条将追认时限规定为催告后“一个月内”；
同时，《合同法》第五十一条对无权处分行为规定可以追认。
我国民事追认制度的基本框架是，对未成年人实施的民事行为、无权代理行为和无权处分行为适用民事追认，追认权的除斥期间为催告后1个月。
追认制度的法律渊源为《民法通则》、《合同法》及相关司法解释。
我国的民事追认制度基本上能与国际社会保持一致，但是，欠缺之处也在所难免。
比如，我国《民法通则》没有系统归纳效力未定民事行为，有些效力未定的民事行为已经纳入无效民事行为之中；
关于追认权的行使规定笼统宽泛，对单方民事行为的追认没有准用性规定，使实践中难以操作。
笔者认为，对于这些不足之处，应当先由最高人民法院以司法解释的形式逐步将其完善，以便执法人员准确操作。
当条件成熟时，再修订法律。
由此，笔者认为，无权代理的无效民事行为适用追认制度，适法的错误是非常明显的。
篇二：
温世扬：
双务合同中的同时履行抗辩权
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双务合同中的同时履行抗辩权
温世扬武汉大学法学院教授
关键词:
合同/同时履行抗辩权/债务/给付
内容提要:
同时履行抗辩权是双务合同中常见的一种抗辩权,它旨在督促双方当事人按合同本旨来履行合同,保障当事人因合同享有的利益不受侵害。
我国合同法明确规定了这一制度。
本文旨在结合国外相关立法、学说及我国立法来探讨该制度。
抗辩权者,妨碍相对人行使其权利之对抗权也。
[1]如先诉抗辩权、同时履行抗辩权,其功能在于拒绝相对人请求给付或对抗其他一切请求。
故抗辩权的存在以相对人请求权的存在有效为前提。
在民法上,抗辩权可以分为灭却的抗辩权与延期的抗辩权。
顾名思义,前者有消灭请求权的效力,后者仅具有延缓请求权的效力。
合同履行中的抗辩权,是指在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。
[2]按照前述之分类,合同中的履行抗辩权属于延缓抗辩权,其本质上不具有否定对方请求权的效力。
合同中的履行抗辩权主要存在于双务合同中。
所谓双务合同,是指双方当事人的义务互为对待给付或对价关系的合同。
这种对待或对
价关系意味着,双方当事人互相享有债权,并互相负有债务,一方当事人履行给付是另一方当事人履行给付的条件和前提,一方之所以负给付义务,在于换取对方的对待给付。
双务合同的本质就在于双方当事人的给付之间存在牵连性或对待性。
主要体现在:
（1）发生上的牵连性,双方当事人的给付由同一个合同产生,彼此立于对待关系,从而一方当事人的债务不发生或因为违反法律、行政法规、公共利益而无效或因为欠缺行为能力及存在意思表示瑕疵而被撤销时,另一方当事人的债务也相应地不发生或无效或因被撤销而自始无效。
（2）履行及存续上的牵连性,双务合同有效成立后,当事人所负的给付义务是否存在牵连性虽有歧义[3],但基于双务合同的目的在于双方交换财产利益,现代各国法制均不同程度直接或间接赋予其履行与存续上的牵连性。
如负有同时履行合同给付义务的一方当事人在他方未为给付时可以拒绝自己的给付。
另外,一方给付因不可归责于双方当事人的原因而致给付不能时,另一方当事人亦可免除对待给付。
[4]
双务合同双方给付义务上的牵连性决定了双方当事人合同利益实现上的紧密关联性。
一方为给付旨在换取对方的对待给付利益,只有双方当事人都依照合同本旨为给付的履行,双方的利益才能实现。
如果一方当事人提出自己给付而另一方当事人却拒绝为对待给付,或不依合同本旨为对待给付或因为某种原因导致给付能力出现了根本变化,那么对方当事人依合同而应享有的利益将遭到严重侵害。
因此,
法律基于合同履行中的诚实信用及公平原则,在双务合同履行中赋予当事人各种抗辩权,使之可以在给付利益实现陷于危机时对抗对方当事人之请求,充分预防各种不公平及利益受侵害的情况发生。
一、同时履行抗辩权的构成
1.概念
同时履行抗辩权,又称不履行抗辩权,是指在双务合同中,没有先后履行顺序的,当事人应当同时履行,一方在对方对待履行前,得拒绝自己相应的对待给付。
对于同时履行抗辩权的起源,有两种不同的看法,第一种认为虽然双务合同产生于罗马法,但罗马法中认为合同成立后,合同双方各自承担的合同债务是相互独立的,彼此之间不存在牵连性,一方不履行合同债务,对方享有损害赔偿请求权,但不能以此为由而行使抗辩权拒绝履行自己的合同义务,也就是说罗马法没有创设同时履行抗辩权。
日耳曼法承认了双务合同的牵连性,认为双方承担的合同债务构成一个统一的债务关系,在现物交换时,当事人应实行同时交换,一方交付,另一方才负同时对待给付的义务,这体现了同时履行抗辩权的基本性,但法律上并没有明确创设这一制度。
第二种认为同时履行抗辩权来自于罗马法的恶意抗辩,依据罗马法,债权人对债务人来说,本身也负有债务,在不偿还债务却请求履行债权的情况下,被视作违反信义,对债务人的拒绝履行予以认可。
这种恶意抗辩,
以后发展为两个方向,其中之一便是双务合同关系中的同时履行抗辩权。
[5]其中第一种是通说。
从其发展轨迹,我们不难窥见其存在的价值,即赋予双务合同中一方当事人以一种阻却对方当事人未为对待给付却为给付履行请求效力发生的对抗权,免除了该方当事人因对方当事人的请求而陷入履行迟延的,保障了当事人对待给付利益的实现。
在双务合同关系中,如果双方当事人未约定履行给付义务的顺序而负有同时履行义务时,一方当事人在自己不为对待给付或为给付提出情况下,径自要求对方当事人为对待履行,显然不利于维持双方当事人之间的利益关系的公平,尤其是在一方当事人为给付履行并被对方受领,而对方当事人却拒绝为履行或因财产危机履行不能时,已为履行一方当事人将难以获得公平救济。
有鉴于此,同时履行抗辩权便应运而生。
各国立法上,对于同时履行抗辩权有相似的规定。
如法国虽对同时履行抗辩权没有确定一般原则,便在一些具体合同中作出了有关规定,如法国民法典第1612条规定买卖合同中“如买受人未支付价金,且出卖人并同意延期支付时,出卖人不负交付标的物的义务”,第1653条规定“买受人因由于抵押权或所有物返还请求权而提起的诉讼受到妨碍,或有正当理由担心受到上述诉讼的妨碍时,得停止支付价金”,第1704条规定互易合同中“如互易双方之一已收取互易物,而事后证明一方非该互易物之所有人时,此方即不负交付所承诺的互
易物的义务,而仅负返还其所收取的互易物的义务”,第1948条规定保管合同中“保管人留置寄存物,直到寄存人全部清偿因寄存所欠的债务时止”,第1947条规定无偿保管合同中“如果保管人因保管行为而支付了,寄托人应予补偿,保管人未等到补偿前,有权拒绝交还保管物”。
德国不仅明确建立了同时履行抗辩权的一般制度,而且在一些具体条款中也有具体的适用规定,如德国民法典第326条规定“因双务契约而负担债务者,在他方当事人为对待给付之前,得拒绝自己的给付,但自己有先为给付的义务者,不在此限”,“应向多数人为给付者,在未为全部对待给付之前,对于对方各个当事人应受领的给付部分得拒绝履行”,并在第537条和第633条关于租赁与承揽合同也有同时履行抗辩权的具体规定。
英美法系国家也承认同时履行抗辩权,如1979年的英国《货物买卖法》第284条规定,一方当事人的履行是另一方履行的先决条件,则一方不履行另一方有权拒绝履行,即双方必须同时履行。
美国《合同法重述》第二版第232条规定,双务合同双方如无特别约定,就应同时履行。
我国合同法第66条也规定了同时履行抗辩权:
“当事人互负债务的,没有先后履行顺序的,应当同时履行,一方在对方未履行之前有权解决其履行要求,一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。
”
对于同时履行抗辩权的性质,有两种学说:
其一认为请求人自己为给付或至少提出给付是对于相对人请求对待给付的要件。
这种主张
篇三：
招标文件和施工合同解释顺序
这个某论坛的一个帖子，拿出来供大家进行讨论，下面个人也回复了一点，三楼是另一资深人士的回评。
大家共勉。
一、问题的提出
做为一名工作在工程结算审价第一线的造价工程师，我在实际工作中经常会碰到这样的困惑：
明明招标文件中对工程有着很清楚的某种描述或要求，但由于施工合同中对此内容未有提及或虽有提及但要求内容发生了变化，从而引发争议―――招标文件是否为合同的组成部分？
它对承包人是否具有约束力？
这两个问题实质上是一个问题。
因为合同文件当然对承包人具有约束力，因此只要能确认招标文件是合同文件的组成部分，那么它自然也对承包人具有约束力。
但招标文件究竟是否为合同的组成部分呢？
对这一问题，目前否定者的依据无非有二：
其一在于施工合同范本中不包含招标文件；
其二在于建设工程招标属要约邀请。
下面我们就针对这两种观点分别进行分析。
二、施工合同范本是否不包含招标文件
对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者的最直接依据就在于施工合同范本。
从表面上看，无论是我国的新版《建设工程施工合同范本》还是国际通用的《FIDIC合同条件》，在其对合同文件组成的描述中的确都没有包括招标文件，但我们不能被这一表面现象所迷惑。
首先根据契约自由理论，只要不违反法律的强制性规定，合同当事人双方可以对合同的内容自由约定，所以合同范本中未对招标文件的列举并不能成为束缚合同当事人意志的枷锁。
我国合同法第12条指出“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，是“可以”而非“应当”，是“参照”而非“按照”，由此可以看出示范文本的效力。
当然这里仅是任意性而非强行性规定，即合同当事人是“可以”而非“必须”把招标文件排除在合同文件的组成部分之外
其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
根据这一条款，施工合同应当根据招投标文件来签订，应当是招投标文件的承续；
施工合同应当与招投标文件是一致的，这种一致既是主体的一致，更是造价、工期、质量等内容的一致。
遵照这一要求操作的结果，必然是施工合同和招标文件的高度重合，因此范本中不需再单独列明招标文件也就完全合乎逻辑。
要注意的是这里是强行性而非任意性规定，即在实质上招标文件就是也应当是合同文件的组成部分。
三、招标是否属要约邀请
对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者深层次的理论
依据一般是建设工程招标属要约邀请。
这种说法是不成立的。
因为：
1、要约邀请不一定就不能作为合同的内容
首先，合同的内容，在实质意义上是指合同当事人的权利和义务，在表现形式上是指合同当事人的合意。
因此无论是要约邀请还是要约，其本身是否能够做为合同内容的唯一判断标准就在于它是否表达了当事人的合意。
其次，从一般的理论上来看，他们也只是从构成合同的积极意义上肯定了要约和承诺，但并未同时排除要约邀请。
所以，只要要约邀请符合一定的条件，就可以构成合同的内容。
那种认为只有要约和承诺才可以算作合同内容的说法是值得商榷的。
2、建设工程招标的实质并非是要约邀请，而是要约
我们来看看要约的要件：
①要约是由特定人作出的意思表示；
②要约必须具有订立合同的意图；
③要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出；
④要约的内容必须具体、明确。
把建设工程招标的特征与这些要件逐一分析对比，不难发现建设工程招标是具备了上述四个条件的：
①招标人为某种特定利益，向特定的投标人发售招标文件（招标公告可能面向不特定的人发布，但招标文件必然向特定的人发售，而且其人数一般都有明确的限制）；
②招标人通过投标人的竞争，与“最大限度满足招标文件的实质性要求”的投标人订立合同。
招投标法也规定投标人中标后必须与招标人签订合同，否则将依法承担违约责任。
由此推断，招标的目的是与投标人签订合同；
③招标人通过开展投标资格预审、通知发售招标文件的时间和地址等来选择向自己希望与之订立合同的投标人发出要约，如果是在邀请招标的方式时这种选择性意向更为明显；
④招标文件对订立合同内容的要求一般都十分明确、具体和肯定，以便投标人按照招标文件提出的要求作出实质性的响应并编制投标标书。
因此，招标是订立合同过程中的要约行为而非是要约邀请。
实际上只要严格按照招投标规范来操作，一旦刊有评标细则的招标文件公布而且又有足够多的合格投标人参加投标，那么在投标截止时最终的中标人在实质上也就已经确定了，无非等着评标委员会按照招标文件的评分细则来把他“发现”出来而已，而且这种结果一般招标人自己也无法更改。
如七部委20XX年7月发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条就规定“使用国有资金投资或国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，这和要约邀请“把最终成立合同的权利留给要约邀请人自己”的特征显然不符。
目前大家之所以认为招标文件是要约邀请，一般的理论根据是合同法第15条注[1]对要约邀请的列举。
实际上该列举中所说的并非是“招标文件”而是“招标公告”。
严格讲，无论在适用程序上，还是在内容上，这二者显然是不能等同的。
其实即便是招标公告，在满足一定的条件下也可以作为要约，“如果招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同，则可视为要约注[2]”。
既然招标行为确定为要约，那么投标、定标应当相应属于什么行为？
目前我国已
经有部分专家学者从理论上对招投标活动的法律属性作出了另一种新的诠释，即招标是要约，投标是准承诺，定标是对在众多准承诺中择优选定的正式承诺，即认为招投标关系应当是“要约――准承诺――正式承诺”的关系注[3]。
这种理论对于解决我们实践中的一些问题非常具有指导意义。
鉴于本文的目的，对此就不做过多阐述。
四、结论及意义
招标文件属要约而非要约邀请的载体，它应当是、实质上也就是合同文件的组成部分。
随便翻开现在的一本招标文件，从项目概况、投标须知到技术要求、合同条款、评标办法，无不是厚厚的几十页甚至上百页。
投标人不可能也没有必要把它们都纳入自己的投标书中，狭义的合同协议书更不可能把这些内容写进去。
由此产生的后果是，对于那些投标书或者合同中都没有涉及而招标文件中却已经明确的内容，在合同实施阶段就很难操作、实施，经常造成纠纷。
尤其是一些国家投资项目，建设单位主管人员或者确实是由于专业上的不懂，或者是经不住中标人的利诱，在签订合同时放弃了招标文件中对自己有利的一些条款，或者降低了对中标人的要求，从而严重损害了国家的利益。
我们把招标文件的性质做了上述的界定后，这些问题就可以得到很好的解决。
虽然招标文件应当是、实质上也就是合同文件的组成部分，不过要注意的是，在现时尚缺乏坚实的民商法基础条件及其相应社会背景的我国，法律实施的应然和实然之间常常有一定的差距，为了避免引起不必要的争议，我们还是建议在签署合同协议书时，在合同文件的组成中明确加上“招标文件”一项。
四、其他应注意的问题
在对招标文件的性质做了如上界定后，不可避免地又要出现一些新问题，我们列出在实践中常碰到几个问题并试着提出解决意见，希望能起到抛砖引玉的作用。
1、投标文件与招标文件不一致怎么办？
招标文件与投标文件既然属于要约和承诺的关系，根据要约和承诺的一般理论和我国的有关法律法规，如果投标文件对招标文件所作的变更属于实质性变更，则此时投标文件因不响应招标文件而成为废标，招投标人之间也就根本不可能成立合同关系；
如果投标文件对招标文件所作的变更属于非实质性变更，除非招标人及时表示反对或要约中明确表示不得作任何变更，否则该变更有效，即此时以投标文件为准。
2、施工合同与招标文件不一致怎么办？
这种不一致一般有三种可能：
第一是招标文件有而施工合同没有的内容，此时应以招标文件中的有关内容为准。
第二是招标文件没有而施工合同有的内容，此时
应看该内容的性质而定，如果该内容严重违背了招标文件的主旨，则该内容应确定为无效，其依据是招标投标法第四十六条的规定；
如果该内容没有违背招标文件的主旨，则该内容应确定为有效。
第三是施工合同与招标文件都有的内容但不甚一致，此时其处理方法类似于第二种情况。
3、标文件在合同文件的组成中位置？
如前所述，在合同文件的组成中最好明确加上“招标文件”一项，那么其具体位置应在何处呢？
我们认为就合同范本中对合同文件组成的描述而言，招标文件应放在投标文件之后、合同专用条款之前，和其他合同文件如出现歧义时可参照上述两种矛盾解决的意见处理，其余可遵循关于合同文件解释顺序的一般规定。
[备注]
[1]合同法第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请
[2]温世扬等《国家司法考试辅导用书20XX年版》第三卷P177
[3]陈仕中、等《上海政府法制研究》20XX年第8期
[本帖最后由tears于20XX-02-1810:
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篇四：
招标文件是否应作为合同的组成部分。
对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者深层次的理论依据一般是建设工程招标属要约邀请。
其次，从一般的理论上来看，他们也只是从构成合同的
积极意义上肯定了要约和承诺，但并未同时排除要约邀请。
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