工交双重Word下载.docx

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工伤保险所能获得的赔偿数额较少，但切实可靠，程序简单。

受伤害的劳工通常急需救助以渡难关，故常被迫放弃前者而选择后者。

另外，选择权行使的期间、撤回等问题，在实务上也存在许多困难。

因此，此种模式曾仅在英国及英联邦国家一度实行，现在已被废止。

3、兼得模式。

是指受害人对于工伤损害得同时请求工伤保险赔偿和侵权赔偿，并可获得两种赔偿的赔偿金，即“得双份”。

采此种模式的国家较少，主要是英国，但也有一定的限制。

受害人受领侵权赔偿金时，须扣除5年内劳工伤害保险给付的50%。

4、补充模式。

是指受害人对于工伤损害，既可以主张侵权赔偿，也可以要求工伤保险赔偿，但其取得的赔偿金或保险金，不得超过其实际所受的损害。

即受害人只能取得两种赔偿结合中最大利益，不能得双份。

如果侵权赔偿额大于工伤保险赔偿额，须扣除已获得的保险赔偿；

如果侵权赔偿额少于保险赔偿额，保险赔偿仅补足二者之间的差额部分。

保险人在保险给付的范围内对加害人有求偿权。

采此种模式的国家有日本、智利及北欧诸国等。

[1]

补充模式被认为是“工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。

建立补充模式的目的在于一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；

另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。

它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。

”[2]

二、我国立法上的不明：

法制统一的障碍

原劳动部1996年10月1日颁布施行的《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定对这一问题作出了规定。

规定由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理；

交通事故赔偿已给付的部分，工伤保险机构或者用人单位不再支付相应待遇；

没有获得赔偿的，可以享受工伤保险待遇；

工伤保险机构先行支付保险待遇的，如赔偿权利人从交通事故肇事人处获得赔偿，应返还给保险机构或用人单位。

这一规定一般认为属于“补充模式”。

但国务院制订的、2004年1月1日开始施行的《工伤保险条例》废止了《企业职工工伤保险试行办法》，而且取消了上述规定，[3]使得这一问题处于“无法可依”的状态。

《工伤保险条例》颁布后，很多地方政府制订了实施细则或实施办法，有的对此做了规定，有的没有涉及。

作出规定的有些是沿袭了《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定，如云南省《贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第20条、重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》第12条，基本与《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定相同。

有些地方政府虽没有照搬《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定，但不承认职工可以得到双重赔偿，如上海市《工伤保险实施办法》第44条规定：

因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤，用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的，工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后，应当予以相应偿还；

厦门市《实施〈工伤保险条例〉规定》第37条规定：

因第三人责任导致职工工伤的，第三人已经赔付的医疗费用，工伤保险基金不再重复支付。

浙江省人民政府《关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》第（八）项规定：

职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同为工伤的，其待遇按总额补差的办法支付。

在地方政府的规定中，也有承认职工可以获得双重赔偿的。

如河北省劳动和社会保障厅《关于印发〈工伤保险有关问题解答〉的通知》中第21条规定：

“工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的是否享受工伤保险待遇？

答：

职工的工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的，应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。

”不过，作出类似规定的地方立法并不多见。

2004年5月1日施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿的解释》）第12条规定：

“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

”该规定在网上征求时的原文则表述为：

“因侵权行为遭受人身损害，经劳动行政部门确认为工伤，如果侵权人是用人单位或者受雇于同一用人单位的其他劳动者，受害人应当申请工伤赔偿；

受害人请求民事损害赔偿的，人民法院不予受理。

”“前款情形，侵权人是用人单位以外的第三人的，应当由该第三人承担侵权损害赔偿责任；

侵权损害赔偿低于工伤保险赔偿的，其差额部分由工伤保险赔偿予以补足。

工伤保险机构先行支付工伤保险赔偿的，在赔偿金额范围内对实施侵权行为的第三人享有代位求偿权，但以不超过民事损害赔偿额为限。

”这一规定显然延续了《企业职工工伤保险试行办法》第28条的精神。

但这一规定在征求意见时，受到诸多批评，最高人民法院最终作出重大修改。

修改后的规定实际上回避了这一问题，没有表明赔偿权利人在向第三人请求赔偿后，是否还能享受工伤保险待遇。

但参与制订这一规定的人认为，“在工伤保险与民事损害赔偿如何协调的问题上，没有采纳‘择一选择’的模式”，“从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿”。

[4]

最高人民法院此后在2004年9月公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中第29条规定：

“劳动者在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害，在第三人承担赔偿责任后，又请求用人单位依法给予工伤保险待遇的，人民法院应予支持”。

这一规定显然采取了“兼得模式”。

以此看来，最高人民法院倾向于双重赔偿模式。

笔者认为最高人民法院采取“兼得模式”不仅与《人身损害赔偿的解释》第12条第1款规定不符，而且与第11条的意旨也相违背。

第11条规定雇主承担责任后可以向第三人追偿，实际上否定了雇员向第三人追偿的可能，也就是不能获得双重赔偿。

但何以在保险机构、用人单位与劳动者的情况下，就赋予劳动者双重赔偿请求权了呢？

凭什么雇员就不能享有双重赔偿请求权呢？

国务院1992年制订的《道路交通事故处理办法》第43条规定：

职工因交通事故死亡或者残疾丧失劳动能力的，按照本办法的规定处理后，职工所在单位还应当按照有关部门的规定给予抚恤、劳动保险待遇。

这一规定与《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定存在矛盾，而《道路交通事故处理办法》是行政法规，《企业职工工伤保险试行办法》是部委规章，显然前者效力高于后者。

《道路交通事故处理办法》随着《道路交通安全法》的生效而失效，国务院随后颁布《道路交通安全法实施条例》也没有涉及交通事故赔偿与保险待遇的之间如何处理的问题。

这里还需提及的是《安全生产法》和《职业病防治法》。

《安全生产法》第48条、《职业病防治法》第52条规定职工在享受工伤保险待遇后，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，还可以向用人单位提出赔偿要求。

对这一规定的理解也存在分歧，有人认为：

“发生安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和工伤社会保险合同的约定，享有相应的赔付金。

如果工伤保险金不足以补偿受害者的人身损害及经济损害的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。

”[5]有人认为：

“工伤社会保险和民事赔偿不能互相取代，从业人员可以享受双重的保障。

[6]显然，前者将其理解为“补充模式”，后者却将其理解为“兼得模式”。

只从字面上理解的话，双重救济模式更为明显。

不过，从建立工伤保险制度的发展历史、原则和作用上分析，这些规定让人难以理解和困惑。

《工伤保险条例》第1条开宗明义的指出工伤保险存在的目的之一是为了“分散用人单位的工伤风险”，如果用人单位参加工伤保险后，还要承担民事赔偿责任，显然违背了设立工伤保险制度的初衷。

从工伤保险制度的形成过程来看，工伤保险是从民事的有责任赔偿逐步发展为无责任的雇主赔偿，进而确立了今天被世界公认的工伤保险实行雇主缴费和无责任赔偿原则。

工伤保险制度具有保障和赔偿相结合的特点，避免在用人单位无力赔偿的情况下，劳动者的权益无法得到保障。

同时，工伤保险也将用人单位从工伤赔偿的民事官司中解脱出来，以保险责任替代民事责任和合同责任的作用。

如果理解为“兼得模式”的话，最高人民法院的《人身损害赔偿的解释》第12条第1款又与其相矛盾，处于“违法”的状态。

而制订这一司法解释的人认为《安全生产法》和《职业病防治法》对这一问题的处理“迈出了一大步”[7]，就更值得商榷了。

三、实务和理论上的分歧：

立法不明的后果

由于立法上的模糊，许多赔偿权利人向裁判机关提出双重赔偿的诉求，令裁判机构处于两难的境地。

实践中有否认双重赔偿的，也有支持双重赔偿的。

如河北省滦县劳动争议仲裁委员会2006年在一起案件中，依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条以及河北省劳动和社会保障厅《关于印发〈工伤保险有关问题解答〉的通知》第21条的规定，裁定死者家属有权获得交通事故赔偿和工伤保险待遇。

[8]

这一现象也引起一些学者和法律工作者的关注和讨论。

学者的观点大体分三类：

一是不能重合适用，只能选择其一。

又可分为任意选择说和单一选择说。

任意选择说认为发生了非职业伤害引起的工伤事故，工伤职工及其亲属既可以依据劳动法（或社会法）的有关规定，请求享受工伤保险待遇，也可以依据其他法律法规请求给付伤害赔偿。

选择了请求享受工伤保险待遇，则不能再选择请求给付伤害赔偿；

选择了请求给付伤害赔偿，则不能再选择请求享受工伤保险待遇。

二者只能选择其一，不可同时兼选。

[9]

单一选择说认为要么选择交通事故赔偿，要么选择工伤待遇。

又可分为选择保险待遇说和选择交通事故肇事赔偿说。

选择保险待遇说认为劳动者只能选择工伤保险待遇，获得赔偿后保险机构取得求偿权。

[10]选择交通事故赔偿说认为只能向交通事故肇事人求偿，不能享受保险待遇。

二是补充适用说。

该观点认为职工选择后如果利益得不到满足，可以寻求另外一种途径来补足。

又可分为交通事故赔偿优先说和工伤待遇优先说。

交通事故赔偿优先说认为，职工应当先向交通事故肇事人要求赔偿，不足的由工伤待遇补足。

工伤待遇优先说认为应当先向保险机构要求赔偿，不足的向交通事故肇事人要求赔偿。

[11]这种观点中，对于保险机构和用人单位能否向交通事故侵权人进行追偿，也有肯定说和否定说两种不同的观点。

肯定说认为“当职工接受工伤保险给付时，就视为其同意将其民事求偿权转让给了保险待遇给付者”。

[12]否定说根据《保险法》第68条的规定认为保险机构和用人单位不能享有追偿权。

三是可以重合适用。

该观点认为《工伤保险条例》既然没有将《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定上升到行政法规，即取消“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”规定，是“不认可原来的规章对此的规定”。

同时认为《人身损害赔偿的解释》第12条规定是“支持双重赔偿的”。

[13]

四是有选择的重合适用。

有选择重合适用的观点将受害人的损失分为具有补偿性的损失和不具有补偿性的损失。

具有补偿性质的可用金钱计算的损失赔偿总额不得超过其实际损失，也就是这部分损失不能获得双重赔偿；

不可以用金钱计算的精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金、一次性伤残补助金、工亡补助金等可以获得双重赔偿。

[14]

四、请求权竞合的选择：

利益平衡的分析

法律是不同利益集团利益博弈的结果，也是对不同利益集团利益的平衡。

在交通事故赔偿与保险待遇是选择还是重合适用的博弈中，涉及到劳动者、保险公司和用人单位之间的利益。

其中，劳动者与保险公司、用人单位是对立的关系，保险公司与用人单位之间是利益共同体。

虽然在用人单位足额缴纳保险费后，发生工伤事故由保险公司来赔偿，似乎与用人单位无关。

但是，保险公司作为商业企业，其存在的目的是为了盈利。

重合适用必然加重保险公司负担，减少其盈利，当盈利减少或者出现亏损的情况下，保险公司必然提高保险费率，从而导致用人单位支付的保险费增加。

在用人单位没有支付保险费的情况下，根据《工伤保险条例》第60条的规定，用人单位仍应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

因此，保险公司和用人单位不希望重合适用，而劳动者希望重合适用又是显而易见的。

那么，在两者利益冲突的情况下，立法者如何选择，不仅涉及立法者的立法理念，还受社会、经济等发展程度的影响。

笔者认为，在交通肇事赔偿与工伤待遇竞合的情况下，应当赋予赔偿权利人选择权，既可以向肇事人要求赔偿，也可以向保险机构或用人单位要求给予工伤保险待遇；

向交通事故肇事人请求赔偿后，利益得不到满足的，可以要求保险机构或用人单位给予补足；

向保险机构或用人单位要求给予工伤保险待遇后，保险机构或用人单位享有向交通肇事人追偿的权利。

在向交通肇事人请求赔偿并得到满足后，仍可以要求保险机构或用人单位给予人身性损害赔偿，即享有限的双重赔偿请求权。

保险机构或用人单位先给予工伤保险待遇的，仅在其支付的款项范围内享有追偿权，并且人身性损害赔偿不在追偿的范围。

其理由如下：

1、赋予赔偿权利人行使请求权的选择权，有利于保护赔偿权利人的利益。

向交通事故肇事人请求赔偿要通过诉讼程序，时间长，费用高，而且有时交通事故肇事人无力支付赔偿金。

在赔偿权利人急需赔偿金的情况下，规定先行向交通事故肇事人请求赔偿，对赔偿权利人十分不利。

而赔偿权利人请求工伤保险赔偿，无须经过诉讼，不要支付诉讼费，时间又短，而且工伤保险实行“无过错原则”，又不会产生履行不能的情况，可以使赔偿权利人及时地得到赔偿。

如果规定先向保险机构或用人单位行使请求权，由于工伤保险赔偿数额一般较低，且不能请求精神损害赔偿，也会对赔偿权利人的利益造成损害。

因此，允许赔偿权利人权衡利弊进行选择，无疑是对赔偿权利人最有利的。

2、赋予先行赔偿的保险机构或用人单位追偿权，符合公平原则。

赔偿权利人所受到的侵害，是由交通事故肇事人造成的，属于民法上的侵权行为，其应当承担侵权的赔偿责任是不言而喻的。

保险机构或用人单位先行赔偿后，如果不能向交通事故肇事人进行追偿，交通事故肇事人不承担任何责任，而由保险机构或用人单位承担，不仅不符合法理，也有违公平正义原则，不利于工伤保险制度的长久发展。

3、赋予赔偿权利人有限的双重赔偿请求权，即只能对人身性损害（残疾赔偿金、死亡赔偿金）获得双重赔偿，医疗费、护理费、就医交通费和住院费、康复医疗费、辅助器具费、丧葬费等财产损失不能获得双重受偿。

赔偿权利人对财产损失部分不能获得双重赔偿，是基于侵权法的补偿功能和不与“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则相违背；

而对人身损害可以请求双重赔偿，则是基于人身无价及我国目前人身损害赔偿数额较低、社会保障制度不完善的考虑。

这种有限的双重赔偿模式，有利于平衡赔偿权利人与工伤保险机构、用人单位之间的利益，维护社会的稳定。

民事赔偿责任是一种损害补偿责任，以弥补受害人所遭受的损失为原则，受害人不能因侵权行为获得额外利益。

受害人获得赔偿的总额不超过其实际损失，不会发生所谓的“溢出利益”或“意外收益”，造成社会资源的不合理分配。

英国之所以采取双重赔偿模式，是因为职工需承担相当比例的保险费，这实际上相当于职工自己投保了工伤保险（部分份额），其在获得侵权赔偿后再取得工伤保险亦符合情理。

而大多数国家包括我国工伤保险完全由用人单位缴纳，职工并未缴纳保险费，因而不能简单地照搬英国的做法。

王泽鉴教授认为工伤补偿制度之设立，目的在于有些劳工受侵之利益权利为法不足以保护，因此设立工伤补偿制度代替工伤中的侵权行为，两者是一种补充关系，同时并用有违创设之本意。

因而赔偿权利人财产损失部分的赔偿不能双份获得，其总额不得超过实际损失。

这是侵权行为法的要求。

损害补偿是侵权行为法的重要功能，而确定损害赔偿的基本依据则是受害人遭受的实际损害。

受害人获得的赔偿不能超过其实际损失，则是贯彻民法公平、等价原则的重要体现。

而民事赔偿获得的人身性赔偿，虽然是以金钱赔偿的形式给付的，但它并不具有财产内容，也无法用金钱来计算损失，因为人的生命和身体是无价的。

人们之所以选择用金钱来填补这方面的损害，完全是因为人类抛弃“同态复仇”后，目前人们所能选择的相对科学、合理的平复受害人精神创伤的一种方法。

因此，这部分损失具有给付性，是不可以用金钱计算的损失，被害人可重复获得，无须抵扣。

[15]