善之途多歧路五权宪法的理想与现实一Word文档下载推荐.docx
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但是，宪法的价值、宪法的规范与宪法的现实运作之间并不总是一致的。
宪法的规范和宪法的运作现实都可能偏离宪法价值的轨道，没有实现预期的公平、正义、秩序的理念。
宪法实现的现状，也反过来对宪法的价值提出新的认识，甚至是要求宪法的价值作出一定的调整。
故而，立法者、执法者、研究者都应时刻检视这三者之间的差异，努力检讨现实中出现的问题，以实现宪法的价值、规范与现实的良性互动，协调发展。
用价值来衡量规范，用规范来衡量现实，用现实来检验规范和价值。
用这宪法价值、规范和实践三元互动论来研究和反思孙中山先生的五权宪法思想，评价其优劣得失，并借以对我们目前的宪政追求有所启示，应是有价值的。
二、孙中山理想中的五权宪法
孙中山先生虽为一个伟大的政治家，但其宪法思想却相当精湛。
或许宪法就是特别需要这些政治家在政治实践中去感悟和发现。
孙先生所提出的五权宪法思想，是他的一个创造，也是宪法逐步实现中国化的一个体现。
孙先生宪法思想很多，五权宪法思想只是其中的一个部分，当然也是最具有特色的一个部分。
它所要解决的主要是国家权力如何配置与控制的问题。
那种将孙中山先生自由、自治、革命程序论等思想均纳入五权宪法之中的做法可能是将五权宪法思想等同于孙中山先生整个宪法思想了。
五权宪法具有一个完整的理论体系，具体包括权能区分论、权能平衡论、五权分立论和五权关系论四个部分。
（一）权能区分论
权能分立论，是指权与能相互分离，人民有权，政府有能。
这是“五权宪法赖以建立的基础”。
①]权能区分理论是孙中山先生晚年所形成的思想。
民国初期，孙中山常常阐发人民做皇帝、百官为仆的思想，这当中暗含了权与能分离的思想。
1916年8月，孙中山在浙江省议会的演说中，明确提出人民和政府的责任各有所属，指出“政府有政府之责任，人民有人民之责任”②]之后，孙中山又多次将人民与政府之间的关系比作公司的股东与经理、车主与车夫之间的关系。
1922年孙中山发表《中华民国建设之基础》，第一次表述了“权能区分”的基本原则：
“政治主权在于人民，或直接以行使之，或间或以行使之。
其在间接行使之时，为人民之代表者或受人民之委托者，只尽其能，不窃其权。
予夺之自由仍在人民。
”③]在1924年的三民主义演讲中，孙中山完整而明确地阐释了“权能分别”的主张。
在西方学者看来，人民最怕但又最希望的就是能得到一个万能政府，希望有一个万能政府“为人民谋幸福”，但又怕人民没有办法去节制它。
孙中山认为，“欧美有欧美的社会，我们有我们的社会，彼此的人情风土各不相同。
我们能够照自己的社会情形，迎合世界潮流做去，社会才可以改良，国家才可以进步。
”“中国今日要实行民权，改革政治，便不能完全仿效欧美，便要重新想出一个方法”，这办法“就是‘权’与‘能’要分别的道理。
”④]所谓权能分别，实际上就是政权与治权的分离。
“政是众人之事，集合众人之事的大力量，便叫做政权；
政权就可以说是民权。
治是管理众人之事，集合管理众人之事的大力量，便叫做治权；
治权就可以说是政府权。
所以政治之中，包含有两个力量：
一个是政权，一个是治权。
这两个力量，一个是管理政府的力量，一个是政府自身的力量。
”⑤]“一个是政权，要把这个大权完全交到人民的手内，要人民有充分的政权可以直接去管理国事。
这个政权，便是民权。
一个是治权，要把这个大权交到政府的机关之内，要政府有很大的力量治理全国事务。
这个治权，便是政府权。
”⑥]“欧美现在实行民权，人民所持的态度总是反抗政府，根本原因就是由于权和能没有分开……人民分开了权与能，才不致反对政府，政府才可以望发展。
”⑦]如何才能让人民有权？
那就是要让人民享有四大直接民权，即选举权、罢免权、创制权和复决权。
前两种权力为治人而设，后两种权力为治法而设。
⑧]“五权宪法，好像是一架大机器，直接民权便是这架大机器中的制扣。
”⑨]如何才能让政府有能？
那就是要实行五权分立，即行政、立法、司法、考试和监察五权分立，并将该权“付之于有能的专门家”。
⑩]
（二）权能平衡论
权能平衡论，是指人民的权与政府的能之间要保持适度平衡。
前文业已指出，孙中山先生的五权宪法就是要达致一个人民需要但又不惧怕的万能政府。
“在一方面要政府的机器是万能，无论什么事都可以做；
又在他一方面要人民的工程师也有大力量，可以管理万能的机器。
”孙中山认为，人民有选举、罢免、创制、复决四大直接民权，政府有行政、立法、司法、考试、监察五权。
“用人民的四个政权来管理政府的五个治权，那才算是一个完全的民权政治机关。
有了这样的政治机关，人民和政府的力量才可以彼此平衡。
”“有了这九个权，彼此保持平衡，民权问题才算是真解决，政治才算是有轨道。
”11]权与能的平衡，政府的治权能为人民的政权所控制，民权才有了保障，全民政治才有实现的可能。
（三）五权分立论
五权分立论，是指政府的五个治权（即行政、立法、司法、考试、监察）相互分立，各司其职。
这是孙中山先生五权宪法中对政府权力形式的安排。
史料表明，孙中山先生至少在1904年就有了五权分立的思想。
12]1906年11月，孙中山将五权分立观公诸于世。
他指出，“希望在中国实施的共和政治，是除立法、司法、行政三权外还有考试权和纠察权的五权分立的共和政治。
”“我期望在我们的共和政治中复活这些优良制度（指考选制和纠察制——引者注），分立五权，创立各国至今所未有的政治学说，创建破天荒的政体，以使各机关能充分发挥它们的效能。
”13]12月，在东京《民报》创刊周年庆祝大会的演说中，孙中山再次提出要在中国实行五权分立这一“破天荒的政体”。
14]1914年7月，在孙中山手书的《中华革命党总章》中提出，在中华革命党总部之内，应当设立行政院、立法院、司法院、监察院和考试院，五院独立平行，“使人人得以资其经验，备为五权宪法之张本”。
15]要说明的是，在“权能区分论”形成之前，所谓的五权分立实际上是以代议政治为基础的，议会是国家权力机关，人民仅享有间接民权。
一直到“权能区分论”形成之后，代议政治为全民政治所取代，五权演变为治权性质，而为人民之四大直接民权所制约。
16]
孙中山何以要在三权之外，增设考试、监察二权呢？
17]孙中山认为，“美国官吏有由选举得来的，有由委任得来的。
从前本无考试的制度，所以无论是选举、是委任，皆有很大的流弊。
”国会之中愚蠢无知之人参杂其间，政党分肥，政治腐败散漫。
后来英国首先仿行考选制度，美国也渐取法，大凡下级官吏，必要考试合格，方得委任。
自此，政治上方有起色。
但是它只能用于下级官吏，并且考选之权仍然在行政部之下，虽稍有补救，也是不完全的。
“所以将来中华民国宪法，必要设独立机关，专掌考选权。
大小官吏必须考试，定了他的资格，无论那官吏是由选举的抑或由委任的，必须合格之人，方得有效。
这法可以除却盲从滥举及任用私人的流弊。
”18]在孙中山看来，“当议员或官吏的人，必定是要有才有德，或者有什么能干，才是胜任愉快的。
”只有通过考试，才能断定他们是合格的。
19]至于监察权，孙中山认为，中国自古即有御史监察制度，然而御史台不过君主的奴仆。
“就是现在立宪各国，没有不是立法机关兼有监督的权限，那权限虽然有强有弱，总是不能独立，因此生出无数弊病。
比方美国纠察权归议院掌握，往往擅用此权，挟制行政机关，使他不得不俯首总命，因此常常成为议院专制。
”“照正理上说，裁判人民的机关已经独立，裁判官吏的机关却仍在别的机关之下，这也是论理上说不去的，故此这机关也要独立。
”20]监察权不仅要监察议会，还要专门监督国家政治，其目的在于“纠正其所犯错误，并解决今天共和政治的不足处”。
21]孙中山认为，“要集合中外的精华，防止一切的流弊，便要采用外国的行政权、立法权、司法权，加入中国的考试权和监察权，连成一个很好的完璧，造成一个五权分立的政府。
象这样的政府，才是世界上最完全、最良善的政府。
国家有了这样的纯良政府，才可以做到民有、民治、民享的国家。
”22]
（四）五权关系论
五权分立论，是指政府五个治权之间分工负责，互相合作配合，而不能互相掣肘制衡。
这是孙中山五权宪法与西方三权宪法的一个重大不同之处。
有学者认为，孙中山五权宪法方案由西方三权分立原则发展而来，其中所包含的分权色彩显而易见，其设想包含着机构分立、互相制约、防止专权的精神。
23]还有学者认为，孙中山否认三权分立模式，是由于这种分权体制下权力配置的不平衡导致了权力制约上的不平衡。
因此，孙中山并未否定分权所导致的各部门之间的制约关系及其意义。
24]笔者以为，孙中山的五权关系是分工而非分权，是合作而非制衡。
孙中山认为，“政府替人民做事，要有五个权，就是要有五种工作，要分成五个门径去做工。
”由不同的机关去行使不同的国家权力，这是任何国家都存在的，与分权并无多大瓜葛。
孙中山认为，“五权宪法是根据三民主义的思想，用来组织国家的。
好像一个蜂窝一样。
全窝内的觅食、采花、看门等任务，都要所有的蜜蜂分别担任，各司其事……。
建设一个国家，好像是做成一个蜂窝，在窝内的蜜蜂，不许有损人利己的事，必要井井有条，彼此毫不冲突。
”25]孙中山并不主张以权力制约权力，并不主张“给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段”，让各种权力之间“彼此有所牵制”26]。
在孙中山先生的五权宪法中，政府五权地位平等，分立之中仍相联属，不致孤立，无伤于统一。
孙中山对政府权力的防范一方面寄希于官吏的政治道德——承袭中国古代“贤人政治观”的一种表现，27]另一方面依赖于人民的四大直接民权的控制。
换言之，孙中山主张的是贤能官吏的自我约束和以权利制约权力。
由此可见，“孙中山先生创立五权宪法的初衷——五权相维而不抗衡。
”28]五权宪法实际上只是借鉴了西方三权的表现形式而没有采纳其间的分权制衡。
之所以如此，还是在于孙中山先生试图建构一个万能的政府为人民谋幸福。
三、现实中的孙中山五权宪法
孙中山的五权宪法思想，是其长期的主张，也得到了大力的宣传。
但在孙中山先生生前并没有在宪法层面上得到落实。
1924年1月，中国国民党第一次全国代表大会在广州召开。
大会发表的宣言观点，“民权运动之方式，规定于宪法，以孙先生所创立之五权分立为之原则，即立法、司法、行政、考试、监察五权分立是已。
”29]其后，《国民政府建国大纲》第1条明确规定，“国民政府本革命之三民主义、五权宪法，以建设中华民国。
”30]这就为国民党取得胜利后贯彻执行五权宪法思想提供了保证。
在孙中山先生逝世后，五权宪法思想逐步得到落实。
1928年国民党中央常务会议通过了《训政纲领》、《中华民国国民政府组织法》，确定了训政时期的五院制度，把政权托付给国民党的最高权力机关，把治权托付给国民政府。
1931年6月1日，南京国民政府正式公布施行《中华民国训政时期约法》，孙中山先生五权宪法思想第一次在宪法层面得到了某种程度的落实。
该约法以《国民政府建国大纲》为依据，以《训政纲领》等为蓝本，规定国民党行使中央统治权，国民政府行使五种治权，并训导四种政权的行使，规定在中央政府的组织上实行五权制度。
在训政时期一开始即行五权政府的形式，与《建国大纲》第19条31]不甚吻合，使得五权政府一开始就处于党治之下。
有学者认为，“关于国民政府之职权，虽试行五权制，似仍为一权主义。
盖国民政府之发布分类，发布命令，必经国务会议议决，是五院职权内之事项，仍须经国务会议为最终之决定，则显非五权分立主义。
”32]但是，实际上“国民政府会议的设立对五院分工配合的关系并未有所改变。
因为按照规定，它所要议决和解决的是院与院之间不能解决之事项，而且公布分类，发布命令，须由国民政府主席及主管院长署名行之。
所以，国民政府会议的设立与五院制并不冲突，它并没有违背孙中山的五院制构想。
”33]当然，训政时期约法在党治等方面与孙中山先生其他的宪法思想还是有诸多貌似神离之处的。
由于国民党实行了一党专制，舍弃了孙中山训政构想中的民主、革命性因素，所谓的五院制也失去了它应有的意义。
1936年5月5日，南京国民政府公布了《中华民国宪法草案》，史称“五五宪草”。
五五宪草以三民主义为依归，在政制上实行国民大会制、五院制，政权由国民大会行使，治权归诸总统及五院。
国民大会由民选产生，行使创制、复决、选举和罢免四权，修改宪法等权力。
但又规定国民大会的常会每三年由总统召集一次，且会期仅仅为一个月。
有学者认为，国民大会得以行使政权的机会非常之少，如何能发挥其权力机关的作用？
这是与孙中山“人民有权”“政府有能”相结合的思想相背离的。
34]笔者认为，五五宪草的这种安排与孙中山五权宪法思想并无多大出入。
孙中山主张权能区分和国民大会制，就是要摆脱国会的牵制，以免妨害政府的能。
有人甚至主张国民大会应设置常设机构。
对此，罗斯科·
庞德认为，“余以为此种制度易使少数人流为独裁者。
宪草对于国民大会之召集，既有多方面之规定，实毋庸采此制度。
国民大会设立之目的，在使其过问国家之大事。
政府之一般事项，实无由其管理之必要也。
”35]另外，总统职权过大，与三权宪法的总统制相仿。
总统有发布紧急命令之权，但应经行政会议的决议与立法院的追认。
对于这种命令经立法院否定后的效力如何，并无明文规定。
立法、监察两院院长由国民大会选举，行政、司法、考试三院院长由总统任命。
司法院有权解释宪法和法律，并宣布与宪法相抵触的法律无效。
这样，五院之间也有了一些以权力制约权力的制衡色彩，与五权关系论有所出入。
平心论之，五五宪草是中华民国几部宪法或宪法性文件中贯彻孙中山五权宪法思想较好的一部（虽然它还只是草案）。
但其中也有一些地方与五权宪法略有不同，对五权宪法思想作出了细微的改变。
1946年1月，政治协商会议召开，会议确定了对“五五宪草”的修改原则。
关于国民大会，以全国国民行使四权，名之为“国民大会”；
总统暂由县级、省级及中央会议合组的选举机关产生，对国民大会的创制权和复决权的行使，另以法律确定；
确定立法院为国家最高立法机关，其职权相当于西方民主国家的议会；
行政院对立法院负责，行政院院长由总统提名，经立法院同意任命之；
如立法院全体不信任时，行政院院长或辞职或提请总统解散立法院。
另外，还有与监察院、司法院、考试院相关的规定。
政治协商会议所希望的中国宪法是与五五宪草、也与孙中山五权宪法思想有很大差别的宪法，其基本内涵是国会制、内阁制和省治制。
36]这实际上是西方三权分立宪法体制的翻版。
这一宪草修改原则最终被国民党的中全会所通过的决议进行重大修改。
1946年11月，国民大会在南京开幕，并于12月25日通过了《中华民国宪法》，并由国民政府1947年元旦公布。
这一部宪法是中华民国的最后一部宪法，其序言宣称，“中华民国国民大会受全体国民之托付，依据孙中山先生创立中华民国之遗教，为巩固国权，保障民权……制定本宪法……。
”37]该宪法在某种程度上是贯彻了五权宪法思想的。
该宪法第25条规定，“国民大会依本宪法之规定，代表全国国民行使政权。
”其职权包括选举、罢免总统和副总统、修改宪法、复决立法院所提之宪法修正案。
但是关于创制、复决两权，除修宪和复决修宪提案规定外，要待全国有半数之县市曾经行使创制、复决两项政权时，由国民大会制定办法并行使之（第27条）。
这些某种程度上体现了权能区分论。
在中央政府机关也实行了五院制，体现了五权分立论。
但是，在五权关系上，该宪法却与孙中山先生五权宪法思想有较大不同。
在行政院与立法院的关系上，该宪法规定，“行政院院长由总统提名，经立法院同意任命之。
”38]再结合该宪法第56条有关规定39]来看，颇有内阁制的色彩，与五院制自然不合。
行政院院长须经立法院同意任命，使得立法院有了政权机关的性质。
该宪法还规定，“行政院依左列规定，对立法院负责：
一、行政院有向立法院提出施政方针及施政报告之责。
立法委员在开会时，有向行政院院长及行政院各部会首长质询之权。
二、立法院对于行政院之重要政策不赞同时，得以决议移请行政院变更之。
行政院对于立法院之决议，得经总统之核可，移请立法院复议。
复议时，如经出席立法委员三分之二维持原决议，行政院院长应即接受该决议或辞职。
三、行政院对于立法院决议之法律案，预算案，条约案，如认为有窒碍难行时，得经总统之核可，于该决议案送达行政院十日内，移请立法院复议。
复议时，如经出席立法委员三分之二维持原案，行政院院长应即接受该决议或辞职。
”40]这一条款一望而知更富有内阁制的色彩，并且严重地违反了五权宪法的精神。
在五权宪法思想中，五院平等并列，而这里行政院对立法院负责，两院之间有了高下之分，自不合于平等关系。
该规定中的复议制度，无异于立法院操有控制行政院之权，甚至可以迫使行政院改组，而行政院并无对付立法院之法，只能受制于立法院。
这与五权关系论以及万能政府的思想相去甚远。
41]在司法院与其它机关的关系上，该宪法规定，“司法院设院长副院长各一人，由总统提名，经监察院同意任命之。
”42]“司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。
”43]这样司法院也有了制约立法院、总统及行政院的手段。
在现实运作之中，监察权与考试权在现实运作中实际是乏力的，有人形象地将监察院比作“纸老虎”，将考试院比作“睡美人”。
在五院之上，还有一个总统。
在该宪法中，总统是很大权力的。
总统为国家元首，享有军事统率权。
总统经行政院院长或行政院院长及有关部会首长的副署依法公布法律、发布命令。
总统享有外交权，依宪法规定行使缔结条约及宣战媾和之权。
总统享有部分司法权，依法行使大赦，特赦，减刑及复权之权。
总统享有人事任免权，依法任免文武官员。
总统依法授与荣典。
总统依法宣布戒严，但须经立法院之通过或追认。
立法院认为必要时，得决议移请总统解严。
总统享有紧急命令权，总统于立法院休会期间，得经行政院会议之决议，依紧急命令法，发布紧急命令，为必要之处置，但须于发布命令后一个月内提交立法院追认。
如立法院不同意时，该紧急命令立即失效。
总统对于院与院间之争执，除宪法有规定者外，得召集有关各院院长会商解决之。
44]总统权力过大，容易使原来的五权关系失去平衡。
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