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笔者认为，所谓纯粹精神损害，是指作为民事主体的自然人在其民事权利未受侵害情况下的精神利益损害。
在形式上，由于受害人民事权利没有直接受到损害，纯粹精神损害有点类似于间接损害，但纯粹精神损害是侵权行为的直接结果，是一种直接损害，这与间接损害有本质的区别。
在笔者看来，纯粹精神损害具有如下不同于一般精神损害的特点：
1.纯粹精神损害是指自然人民事权利没有受到侵害情况下的精神利益损害。
在通常情况下，精神损害被视为人身或财产权利损害之后果，若未有人身或财产权利损害，则也不存在精神损害的问题。
然而，在纯粹精神损害情况下，行为人尽管没有直接造成受害人民事权利损害的后果，但使去其蒙受了精神利益的损失。
2.受害人精神利益损害的主要表现是遭受精神痛苦或不良情绪，而非生理疼痛。
按照学界通常观点，精神损害是指“受害人主要在人格权或其他权利受到侵害以后，而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及不良情绪”。
[1]但在纯粹精神损害的情况下，受害人人身未受侵害，因此不存在身体上的生理疼痛问题。
即使伴有生理疼痛，也只是精神极度痛苦的加重结果，而非行为的直接后果。
3.纯粹精神损害本质上是精神利益的损害。
关于精神利益，我国学者通常将其与人身利益等同，“精神利益的损失是指自然人和法人的人身利益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害”。
[2]在这个基础上，学者们将精神损害区分为广义的精神损害和狭义的精神损害，“广义说认为，精神损害包括精神痛苦与精神利益的损失。
[3]狭义说认为，精神损害就是指自然人因其人格权受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情绪。
[4]两者之区别，在于广义说承认精神损害包括精神利益损失，而狭义说则不承认。
笔者认为，我国学界将精神利益等同于人身利益的说法是经不起仔细推敲的。
精神利益与人身利益不是同一位阶的概念，两者之间是种属的关系。
既算所有人身利益中均隐含了精神利益这一要素，也不能据此将精神利益与人身利益等同。
比如，某甲打伤某乙，在这一侵权损害中，某乙之损害包括两部分，其一是身体的伤害，其二是精神上的损害，两者都属于人身利益的损害，但精神利益的损害则仅指后者。
同样，将精神痛苦与精神利益损失并列，作为精神损害的两种类型也是经不起推敲的。
精神痛苦本质上是精神利益受到损害产生的后果，精神利益受到侵害是因、精神痛苦是果，两者是前因与后果的关系。
精神是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容和成果的总称。
[5]因此，精神利益是作为生物有机体的自然人基于意志自由进行正常精神活动所具有的独立、免受不正常干扰和非法干涉以及维持正常精神安宁的利益。
精神利益只存在于具有独立精神意志的自然人，而不能适用于法人。
笔者认为,人作为精神的动物，精神之于人类，犹如河水之于河流。
如果说没有河水之河流不是河流，则没有精神的人也很难称之为人。
因此，精神利益是无时无刻不伴随于自然人的一种法益，只要自然人存在，其精神利益必定存在。
权利不过是精神利益托身和表彰的特定形式，即算失去权利这一形式，精神利益照样存在。
与其他法益相比，精神利益的存在形式明显具有多样性。
一般法益的存在形式总是稳定而单一，精神利益则不同，它既可以独立存在,也可以消融于具体权利之中。
当其融合于某项具体权利之时，精神利益就丧失其独立性而成为权利的有机组成部分;
当其非融于权利而独立存在时，它就作为一种单独存在的法益而受到法律的保护。
精神利益的损害由此呈现出如下复杂性特征：
一方面，在存在权利（人身权或具有人格象征意义的财产权）的场合，精神利益内在的蕴含于具体权利之中，若权利受到侵害，则同时也意味着精神利益之损失，受害人可以主张精神损害赔偿。
另一方面，即使没有民事权利，也不妨碍精神利益单独存在。
即使民事权利没有受到侵害，民事主体的精神利益仍有可能受到侵害。
二、纯粹精神损害赔偿面临的理论难题与应对策略
基于纯粹精神损害的特殊性，当在法律上考虑对纯粹精神损害适用赔偿时，面临许多绕不开的难题：
1.损害难于认定。
精神损害本来就是受害人的一种主观感受,当事人精神遭受损害与否，第三人难于判断。
“在附带精神损害赔偿之诉中，原告所受的身体上的损害至少可以说明原告的精神损害不是虚假的，因为身体上的损害而可能伴随有精神上的痛苦也在常理之中。
”[6]然而，在非伴随有人身或财产权利损害的精神损害赔偿之诉中，原告精神利益损害如何证明?
如果要求原告举证，通常情况下原告将陷入举证不能的境地，如果采取有利于受害人的举证规则，则有引发虚假主张之虞，因此这是一个十分棘手的问题。
2.损害赔偿可能过度泛化。
允许受害人在无人身或财产权利损害的情况下提出精神损害赔偿主张，则意味着如果没有特殊的限制措施，则可能任何人在任何情况下都可以向法院提起诉讼。
这极易诱发滥诉、欺诈的恶果，可能形成严重的道德风险。
3.可能出现对行为人不公的后果。
当精神利益蕴含于民事权利之中时，民事主体可以通过对权利的尊重避免产生损害赔偿的后果，然而，行为人可能无论如何谨慎都难以避免对他人纯粹主观性的精神利益造成损害。
如果法律规定纯粹精神损害可以赔偿，则法律的指引、预测功能将大为减弱。
“问题不在于你现在将面临什么主张，而在于你不知道未来将面临什么主张。
”[7]行为人有可能陷入动则得咎的地步，过多的责任将抑制人们进行民事行为的积极性，从而危及市场交易、影响市场繁荣、阻碍社会进步。
4.难以找到进行赔偿的量化标准。
从技术上讲，纯粹精神损害很难用金钱进行衡量，而就功能上看，金钱能否弥补受害人精神损害本身就值得怀疑。
在人身或财产权利遭受侵害的情况下，人身与财产权利遭受侵害的客观情况客观上为衡量精神损害提供了一个标杆，但若当事人没有遭受上述损害，则法官将因找不到任何参照标准而纯陷于主观猜测。
“假如精神利益的损失可以赔偿，这将使法官因为无法确定人格利益的价值（如姓名、名誉、肖像的价值等）而无法计算赔偿的金额;
即使能够计算，也会使受害人获得过高的不应得到的赔偿。
”[8]
5.若允许法院判决被告支付给未遭受实际权利损失的原告精神损害赔偿费，则将赋予法官过大的自由裁量权，很有可能成为司法专横的工具。
除此,我国学者还普遍担心,如果精神利益可以赔偿,将导致人格的商品化现象。
“既然精神利益的损失应当获得赔偿，那么，精神利益就和一般商品一样可以货币计量，可以如一般的商品一样在遭受损害后得到赔偿。
这实际上是对人格价值和尊严的不尊重。
”[9]
正是由于在纯粹精神损害赔偿问题上存在太多困难与挑战，各国普遍采取了谨慎的做法，“纯粹的精神损害通常不能获得赔偿”。
[10]
在《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）出台之前，我国精神损害赔偿制度鲜明的体现了这一态度。
此前，我国调整精神损害赔偿的制度主要是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）。
《民法通则》第120条规定，被害人主张精神损害赔偿，以姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害为前提。
法释[2001]7号和法释[2003]20号规定，在人格权、身份权、具有人格因素的某些财产权受到侵犯的情况下，受害人可以主张精神损害赔偿。
此种立法态度，在世界其他国家也有清晰的体现：
《德国民法典》第823条第1款规定，故意或过失而不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人，有义务向他人赔偿由此而造成的损失。
第253条第1款规定，只有在法律规定的情况下，才能对财产损害以外的损害要求金钱赔偿。
253条第2款规定：
“因损害身体、健康、自由和性的自主权而应当进行损害赔偿的，也可以因财产损害以外的损害而要求公平的金钱赔偿。
”《日本民法典》第710条“一方面，确认了身体、自由等属于现行第709条的权利，与此同时，另一方面，又作出了当权利侵害发生时，不仅可以请求财产损害的赔偿而且也可以请求抚慰金的规定。
”[11]可见，日本民法上精神损害赔偿请求权的行使也是以权利受到侵犯为前提。
故此，在德国和日本法上，只有当权利受到侵犯时，始得主张精神损害赔偿。
其他大陆法系国家如丹麦、意大利、荷兰、瑞士等均有类似的规定。
比如，《意大利民法典》第2059条规定，非财产损失“仅在法律有规定时才给予赔偿。
”“在面临因侵害一般人格权而导致的非财产损失时意大利法院始终存在很大的困难，因为根据民法典第2059条和刑法典第185条第2款的规定也只有当加害行为触犯刑法时（如侮辱和破坏他人住宅安宁）才导致精神损害赔偿责任。
”[12]《瑞士债务法》第49条规定：
人格关系受侵害时，以其侵害情节及加害人过失重大者为限，得请求抚慰金。
“丹麦、芬兰和瑞典法和德国法一样，仅规定了身体受到伤害或非物质性人格权遭受侵害时的精神损害赔偿。
”[13]
而在英美法上，“传统上认为精神上之损害，仅为主要损害的附随损害，若无主要损害，无论该主要损害为人身或财产上之损害，即无法请求精神上之损害赔偿”“若无主要损害，纯粹以精神上损害请求时，传统上法院对此请求均持保留态度。
”[14]“当违法行为的诉因仅仅是精神痛苦或者焦虑，法律是无法评估此种精神痛苦或者焦虑的，也不会试图对之进行救济。
”[15]“当没有对人身、财产、健康或者名誉造成损害时，仅仅因为导致了精神痛苦和悲伤而请求法律救济显得理由不足。
”[16]
在世界各主要国家中，惟法国法没有对纯粹精神损害赔偿做出限制。
《法国民法典》1382条规定：
“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。
”“这一条款包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿。
”[17]但《法国民法典》之所以如此规定，主要是因为其不规定人格权，在立法者看来不存在人格权问题，[18]而不是承认纯粹精神损害的可予赔偿性。
事实上，在审判实践中法国最高法院曾不断尝试进行限缩：
原则上把非财产上的损害限制在人格权和身份权的范畴之内。
[19]
因噎废食的禁止对纯粹精神损害予以赔偿，最大的弊端在于：
在纯粹精神损害的情况下，尽管受害人精神利益遭受损害，法律却无法提供起码的救济。
同样是精神损害，在伴随有权利损害的情况下可以主张赔偿，在单独受到侵害的情况下却不可以主张赔偿，在受害人之间形成明显的不公。
法律的不作为既不能适应现代社会人的发展需求，也与以受害人保护为中心的侵权法定位存在根本性冲突。
如果说对纯粹精神损害的束手无策是法律文明程度不高的体现，则一刀切的禁止对纯粹精神损害予以赔偿只能说是立法懒惰的结果，而理论上不积极的寻求应对之道则是对法律精神的根本背弃：
1.尽管纯粹精神损害通常难以认定，但这只是就整体上而言，并不意味着所有纯粹精神损害均难以认定，也不表示在任何纯粹精神损害情况下，原告都将陷入举证不能的境地。
比如，原告目睹被告的野蛮暴力行为罹患精神疾病，在此情况下，原告的精神损害很容易通过医学手段予以证明。
[20]
2.同样,承认纯粹精神损害赔偿请求权固然可能导致精神损害赔偿的泛化,但若对请求权进行限制，如只承认可证实和明显可推知的纯粹精神损害赔偿请求权,则并不存在泛化的问题，滥诉、欺诈等形成道德风险的担忧也可以排除。
3.责任是法律在行为人与受害者之间进行利益平衡的结果。
如果说要求行为人承担损害赔偿责任可能对其不公，则其一概不承担责任是对受害者的极端不公平。
法律的指引、预测功能至少意味着，对于行为人主观上可预测的纯粹精神损害，由行为人予以赔偿是具有合适性的。
4.所有精神损害都面临难于衡量的问题。
从整体上说，纯粹精神损害赔偿的衡量难度要比其他精神损害大一些，但并不意味着任何纯粹精神损害的衡量难度都比一般精神损害要大。
比如，在震惊损害案件中，遭遇严重精神疾病的受害者之损害就能得到来自医学的证明。
5.在完善相关规则的基础上，允许法院在有证据支持的情况下判决被告承担纯粹精神损害赔偿责任，法官的自由裁量权可以得到很好控制，对司法专横的担忧也就变得没有必要。
至于一些学者关于精神利益赔偿将导致人格商品化现象的担忧，笔者认为是没有道理的。
精神利益赔偿是受害人精神利益受到侵害之后的法律补救手段，是为对受害人精神损害进行抚慰与补救而不得已采取的衡量措施，这与精神利益的商品化是两码事，它恰恰是尊重人格价值和尊严的表现。
相反，以尊重人格价值和尊严为由对精神利益损害不予赔偿，恰恰是对人格价值的不尊重。
正因如此，进入20世纪以后，各国纷纷改变态度，转而在一些具有客观判断可能的纯粹精神损害赔偿请求中支持受害人的主张。
各国主要确立了两种纯粹精神利益损害类型：
三、纯粹精神损害类型一：
可推知的纯粹精神损害
“可推知的纯粹精神损害”主要表现在以死者人格利益为侵害对象和侵权致人死亡两种类型的精神损害赔偿案件中。
㈠以死者人格利益为侵害对象的精神损害赔偿
对于应否承认死者精神损害赔偿，学界曾有争议，大抵可分成肯定说和否定说两种学说。
肯定说主要是上世纪八、九十年代一些学者的主张。
肯定说又可以分为以下四种观点:
1.认为死者可成为权利主体，因此可以享有精神损害赔偿请求权。
[21]2.认为死亡公民是法律设立的“假定的权利主体”，即“形式上的”权利主体。
[22]3.将死者视同生存，认为死者享有准人格权，其人格利益不容侵害。
[23]4.认为民事主体在其诞生前或消灭后，存在着与人身权利相区别的先期法益和延续法益，当这些人身利益受到侵害时，将使其事后取得和已经终止的法律人格造成严重的损害，故法律对其同样予以严密保护。
[24]
否定说认为，死者没有民事权利能力，不能成为民事法律关系的主体，也不能成为精神损害赔偿的主体。
法律上的民事主体以民事权利能力为前提，对死者来说，不存在法律上的人格问题。
主张死者具有权利，从而可以成为权利主体的观点是不成立的。
而将死者视同尚生存的观点仍将死者作为人格损害赔偿的主体，并没有解决丧失民事权利能力的死者为什么还可以继续享有民事权利这样一个在理论上恐怕永远无法说清楚的问题。
人身权延伸的观点强调其保护的是死者死后延续的人身法益，然而，自然人既已死亡，其人格已消灭又何来延续的人格法益?
又有谁来享有此种人身法益?
[25]
从近期的研究来看，否定说已成为学界的共识。
学界一般认为，自然人死亡，民事主体资格消灭，民事权利能力随之终止。
当加害行为以死者为对象时，由于死者并无感知能力，因而也谈不上精神损害。
一个困扰学界多年的问题是，既然死者不具有精神损害赔偿请求权，则死者近亲属的请求权基础是什么?
有学者认为，侵权行为导致受害人死亡的同时，亦导致受害人亲属与受害人之间身份利益遭受损失，由此造成受害人近亲属的身份权遭受侵犯，形成了侵权者与死者近亲属之间的身份权侵权法律关系，“侵权行为导致自然人死亡，是侵犯了死者之近亲属的纯精神权利---身份权（以身份利益为客体的民事权利）”。
[26]笔者认为，此种观点是站不住脚的。
身份权以身份利益为内容，而所谓身份利益则不过是特定民事主体就其相互关系所具有的利益。
因此，身份权归根结底是一种有关社会关系的权利，在多数情况下自然人之间的近亲属关系是一个客观事实，法律上的身份权不过是对这种客观事实的确认与保护。
至少在血亲关系情况下，即算受害人死亡，死者与近亲属之间血浓于水的关系，比如父母子女关系是谁也不能否认的，因此也谈不上身份权的丧失。
很明显，如果使被拐儿童与其生父母脱离关系，这是侵犯身份权;
但若殴打儿童致死，则难以谈得上侵犯了其父母的身份权。
笔者同意如下观点：
民事主体死亡以后，对死者的侵权行为实质上是侵害其近亲属经济或者精神利益的行为。
[27]由于死者与其近亲属之间特殊的人身关系，当他人侵害死者名誉、肖像、姓名、荣誉、隐私时，可确定的推知会给其近亲属精神利益带来严重的损害，因此适用精神损害赔偿制度予以救济。
自然人死亡以后，其人格要素对其仍然生存着的配偶、父母、子女和其他近亲属会发生影响，并构成生者精神利益的重要内容。
对死者的侵权行为并没有侵犯死者近亲属的具体权利，但其对死者所施加的加害行为给其精神利益带来了损害。
就享有精神损害请求权的近亲属而言，是一种纯粹精神损害。
对死者近亲属的精神利益损害，在《侵权责任法》出台之前，我国法律上就已有所规定。
法释[2001]7号第3条规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;
非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;
非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨等。
按照通常的理解，法释[2001]7号第3条“真正的目的，应是保护生者的人格尊严和精神利益。
”[28]然而，《侵权责任法》并没有就此一事项作特别规定。
此种做法是否合理有待观察，对此笔者将在后文进行分析。
㈡侵权致人死亡的精神损害
在侵权致人死亡的案件当中，死者不再是民法上的人，受害人因丧失生命所遭受的精神损害无法救济，赔偿对死者而言已经没有意义。
“在侵权死亡案件中，就死亡而产生的精神损害赔偿权而言，死者无任何法律上的主体地位。
其死亡，不过是引起、、、近亲属精神损害赔偿请求权的一个法律事实。
”[29]
死者近亲属的精神损害赔偿请求权究为其固有权利还是继承所得?
对此，学界甚有争议。
主张系近亲属固有权利的学者认为，精神损害赔偿请求权是专有权利，不可以继承。
“痛苦，纵有之，亦将依附于被害人之主体而存在，并随死亡而消逝。
”[30]主张属继承所得的学者认为，精神损害赔偿功能具有多元性，“对于受害人生前的精神损害赔偿请求权，只要受害人没有放弃权利，应承认其继承人当然继承。
”[31]
在立法和实践中，两种观点都能找到其支持者。
如德国民法原第847条（现253条第2款）尽管没有明确规定精神损害赔偿不具可移转性，但其立法理由书表明了这样的立场。
我国台湾地区民法典规定，慰抚金之请求权，不得让与或继承。
但已依契约承认或已起诺者，不在此限。
[32]而在日本，尽管理论界承认继承肯定说存在理论难点，逻辑上也无法动摇继承否定说的优越地位，但通说和判例仍然采用继承肯定说。
[33]
我国采固有权说，把死者近亲属的精神损害赔偿请求权视为近亲属精神利益损害之后果。
法释[2003]20号规定，精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。
但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
也就是说，在我国，“受害死者的近亲属之所以应当享有精神损害赔偿请求权，是因为亲人的受害死亡给他们带来了精神痛苦，他们经历了人生中亲人生离死别这一最大的痛苦。
这种精神损害赔偿（抚慰）金的请求权是他们自身受害而应当享有的权利，而不是依赖他人权利受害而继承的一种损害赔偿请求权。
、、、，法律设定这一精神损害赔偿制度，救济的也是近亲属的人格或精神利益。
”[34]在固有权理论下，唯有将死者近亲属之损害解释为纯粹精神损害方能做到理论自洽。
㈢对可推知纯粹精神损害的简要分析
分析上述两种类型纯粹精神损害可以发现：
1.在“可推知的纯粹精神损害”中，法律赋予死者近亲属精神损害赔偿请求权之理由，在于其与死者之间存在特殊的关系，对死者的侵害通常会对其精神利益造成损害，使之形成精神痛苦。
为了避免请求权人的泛滥，法律对这种特殊关系进行严格限制，将其限定于近亲属之间的关系。
其他亲密关系，即使是同居恋爱关系，或事实扶养关系都不在特殊关系之列。
当然，这不排除在其遭遇可证实的纯粹精神损害之场合，就其“可证实的精神损害”提起赔偿请求，但这已属于另外的范畴。
当死者近亲属为复数时，死者近亲属是各自享有独立的精神损害赔偿请求权还是共享一个精神损害赔偿请求权?
这是一个实践中必须回答的问题。
从人格独立的角度来看，似以每个近亲属均享有独立的精神损害赔偿请求权为佳。
但这样可能产生就一个侵权行为出现许多精神损害赔偿请求权诉讼的情况，既不利于节省案件处理成本也不利于赔偿义务的确定，还会使同样性质的案件因近亲属人数的不同产生精神损害赔偿额上的巨大差异，故由众近亲属共享一个精神损害赔偿请求权在现阶段似乎更具有可行性。
笔者认为，当近亲属共享一个精神损害赔偿请求权时，对赔偿额的内部分配可以采取协议的方式。
没有或达不成协议的，法律对不同亲等之间赔偿额的分配应有原则规定。
对此，有学者认为应参考死者财产的继承原则，亲等较近者优先。
[35]笔者认为，此种观点值得商榷，近亲属共享一个精神损害赔偿请求权是基于操作便利以及不同案件之间平衡的目的，亲等较远者并非不享有精神损害赔偿请求权，不能因为共享的原因而将其剥夺了。
在“可推知的精神损害”赔偿中，死者近亲属无论亲等，其精神利益均被推定受到损害，只是程度不同而已，这是属于其固有利益的损害，与继承的情况存在根本性不同。
2.在“可推知的纯粹精神损害”中，请求权人精神利益的损害系法律依通常伦理、情感产生规律所推知的结果，是一种损害的推定。
它是以人类正常的伦理为基础，对近亲属之间情感联系的肯认。
少数特殊的情感关系，比如个别近亲属之间形同陌路、甚至互相仇视的情感状况，不在考虑之内。
但笔者认为，依通常法理，既然请求权人的精神利益损害是法律推定的结果，则此时应赋予行为人举证对抗请求权人的权利,即，当行为人有足够的证据证明请求权人精神利益并不会因加害行为遭受损害时，对请求权人的精神损害赔偿主张可不予支持。
3.在“可推知的纯粹精神损害案件”中,请求权人对于精神利益的损害无需举证,只要存在以死者为对象的加害行为、或有致人死亡的侵权行为，即可以行使精神损害赔偿请求权。
4.“可推知的纯粹精神损害”与法定死亡赔偿金都是对于死者近亲属的赔偿，但功能各异。
“可推知的纯粹精神损害”着力解决死者近亲属的精神抚慰问题，死亡赔偿金则重点解决死者近亲属因被害人死亡的财产损害问题。
关于死亡赔偿金的性质，学界尽管存在扶养丧失说和继承丧失说的不同，[36]但对于其是财产赔偿的性质则未有争议。
我国学者对死亡赔偿金的认识曾经存在误区，这在司法解释中有明显反映，法释[2001]7号规定“死亡赔偿金”为死亡精神损害赔偿的基本形式，这在法释[2003]20号得到了纠正。
法释[2003]2
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