我国传统法律文化对现代法制的影响及现代化.docx
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我国传统法律文化对现代法制的影响及现代化
我国传统法律文化对现代法制的影响及现代化
第34卷第4期
2011年8月
石家庄经济学院
JournalofShijiazhuangUniversityofEconomics
Vo1.34NO.4
Aug.2011
我国传统法律文化对现代法制的影响及现代化
李文娟,谢鸿昆
（山东农业大学文法学院,山东泰安271018）
摘要:
我国传统法律文化是我国数千年法律实践活动及其成果的总称,其基本特点是礼法结
合,皇权至上,重刑轻民和无讼息争.这种文化对现代法制有诸多影响:
一方面,它弥补了法律
调节的不足,节省诉讼资源,完善现代法制,促进法制建设;另一方面,它腐蚀人们的权利观,
制约现代法制进程,消解现代法制精神,阻碍现代法制平等观念的确立.因此,我国传统法律文
化必须现代化,以促进现代法制建设,而这种现代化的条件正在于法律文化的历史延续性,本土
性,可塑性.礼法结合,判例成文法化,消除等级观念等则是传统法律文化现代化的主要途径.
关键词:
传统法律文化;现代法制;现代化
中图分类号:
D929文献标识码:
A文章编号:
1007—6875（2011）04—0126—05
一
传统法律文化及其基本特点
（一）传统法律文化的概念
文化是一个多义性的概念,这种多义性已经被
中外文化研究者所认同.法律文化作为文化概念的
子概念也因文化概念的多义性而被赋予不同的含
义.对法律文化的研究始于20世纪60—70年代的
美国,前苏联和El本,到20世纪80年代国内的学
术界才逐渐开始这一领域的研究.法律文化尤其是
传统法律文化对现代法制的进程有着重要的影响,
因此也就成了学术界关注的热点.
经过三十多年的研究,国内学术界对法律文化
的定义一直未能达成共识,不同的学者从不同的角
度赋予法律文化不同的含义.有的学者认为,法律
文化是人类文化的组成部分之一,它是社会上层建
筑中有关法律,法律思想,法律制度,法律设施等
一
系列法律活动及其成果的总和.它是以往人类法
律活动的凝结物,也是现实法律实践的一种状态和
完善程度;有的学者认为,法律文化是法律意识
形态以及与法律意识形态相适应的法律规范,法律
制度及法律组织机构和法律设施等总和;还有的
学者认为,法律文化是指一个民族在长期的共同生
活过程中所认同的,相对稳定的,与法和法律现象
有关的制度,意识和传统学说的总体.这些学者
对于法律文化的理解主要从意识形态和法律实践层
面来理解.笔者认为法律文化作为人类文化系统不
可分割的一部分必然具有文化的一般特点,被社会
普遍认同并接受.此外,法律文化也具有自身独特
的文化特点,是社会意识,社会制度和规范及社会
心理中有关法的那一部分文化.而"传统"是用
来界定人类经验的发展历程,它面对的是现代,是
指具有一定传承性,稳定性和普遍性的价值体系.
因此,中国"传统法律文化"是指以自然经济为
基础,以人治为核心,具有普遍性的社会意识,社
会制度和规范及社会心理中关于法的那部分形成的
一
个文化体系.
（二）传统法律文化的基本特点
在人类社会发展的历史上,自阶级划分至国家
的形成,不同地域,不同时代,不同民族的人们总
是将自己民族文化中最鲜明的部分融人到法律制度
之中,由此形成了人类社会五彩缤纷的法律文化体
系.传统法律文化源自中国古代封建王朝的法律制
度,其基本特点在春秋以后逐步成型,不断发展.
这一时期法律文化的主要特点主要有:
第一,礼法结合.在汉朝时期经历了以法家学
说的"霸道"与儒家学说的"王道"之争,儒家
学说的代表人物董仲舒提出"罢黜百家,独尊儒
术"的主张被汉武帝接受之后,儒家学说逐步占
据了统治地位.从汉朝中期开始了法律儒家化的过
程,到唐朝时期《唐律疏议》的制定完成标志着
中国古代的道德与法律的融合过程,即我们所说的
"礼法结合"的过程基本完成.中国传统社会的
"法律道德化,道德法律化"的特征,在隋唐法律
中得到了充分的体现.在唐朝时期"依礼制律",
收稿日期:
2011—05—18
作者简介:
李文娟（1987一）,女,山东东营人,山东农业大学硕士研究生,主要研究方向为马克思主义法学理论与实践研究.
李文娟等:
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将礼的精神与律的形式完美的结合在一起,很多法
律条文直接渊源于礼的规范,礼成为维护统治阶级
的统治的强有力的工具.
第二,皇权至上.中国的传统法律文化可追溯
到夏商周时期,那时的生产水平低下,统治者为了
更好的统治宣扬"君权神授"和"代天行罚"的
神治思想,而确立了皇权的地位.而随着封建社会
的建立,中央集权的加强,皇权成为了至高无上的
存在,固有"普天之下莫非王土,率土之滨莫非
王臣"和"君要臣死,臣不得不死"等体现皇权
至上的思想存在.封建社会自然经济下,个人缺乏
独立自主性,个人在宗法等级制度下,既渺小又微
不足道,只有服从于他所属的集团才有生存的价
值.因此在家国同构的封建社会中,个人所依附
的最终只有皇权.
第三,重刑轻民.法律制度与经济的发展程度
密切相关,封建社会以自给自足的自然经济为主,
加之封建统治者为稳固自身的统治采取重农抑商的
政策,因此商业的发展严重滞后于农业的发展.以
权力为核心的政治制度也在很大程度上压制了经济
制度的发展,反映在法律制度上则是民事类法律发
展严重滞后.封建统治者为了维护自身的封建统治
加强刑罚的处罚力度,无论从罪名,刑名还是刑法
原则与刑事政策来看,各朝各代对于危害皇权的犯
罪处罚远远高于其他犯罪行为.
第四,无讼息争.中国传统法律文化与儒家文
化之间是水乳交融的关系,而儒家的思想则重和
谐,重义轻利,故"无讼"则成为儒家思想的题
中之义.在封建自给自足的自然经济的影响下,封
建社会家族本位,宗法观念深入人心,一个大的家
庭之间确立的是和谐无争的生活准则,如果发生争
执则寄希望于家族内部的教化调解.此外,封建官
吏不仅是案件的裁判者同时是伦理纲常的宣传者,
他们也通过道德教化去解决法律纠纷.无讼成为人
们追求的理想的社会的目标.
二,传统法律文化对现代法制的影响
（一）传统法律文化对现代法制的积极影响
缺乏世代相传的民族法律文化心理的支持与认
同,无论现行社会秩序受到现行法律规则的怎样强
化,它也是脆弱的不稳固的,..因此在现代法制的
发展过程中我们必须重视传统法律文化的影响.传
统的法律文化体现了我们民族在传统社会中最鲜明
的民族特性,这些特性在国人心中依旧有一定的影
响力,其中包含的优秀成分,在我国现代发法制的
发展过程中需要继承和发扬.
第一,崇尚道德,德刑并用的思想弥补了法律
调节的不足.中国古代社会一直重视道德的教化作
用,而将刑罚作为道德教化的辅助手段,在道德教
化不能发挥作用的时候才诉诸于刑罚,使道德与法
律并重成为调整社会的规范.早在西周时期就有
"以德配天,明德慎刑"的法律思想,而到了汉
代,汉武帝时期"独尊儒术"将法律与儒家思想
紧密结合,至唐代道德与法律的结合更为紧密,
"德礼为政教之本,刑罚为政教之用"的思想成为
当时的主要法律思想之一.中国古代社会的"礼
法兼治"的社会治理模式对现代和谐社会的构建
仍有积极的意义.在大力提倡法制建设的现代条件
之下,只有进一步发挥法律之外的道德调节方式才
能使社会在多元复杂的治理模式之下,仍然保持稳
定的秩序.法律只是作为硬性的调节方式来发挥作
用,而道德则是内在的调节方式,重视道德的调节
作用能够使社会形成良好的人际关系,减少内耗,
也能更好的促进现代法制建设.
第二,调解和息讼的实施节省了诉讼资源,增
加了社会稳定.中国古代社会推崇儒家思想,儒家
主张"天人合一"追求人际关系之间的和谐相处,
因此古人便以兴讼为耻,认为兴讼是道德败坏的表
现,大多数的纠纷便以调解的方式解决.或许也正
是基于此,在古代社会法律资源较少的情况下,社
会仍然能够稳定的发展.当今社会利益多元化,人
们之间的矛盾和冲突复杂化,如果所有的矛盾都通
过诉讼的方式解决,一方面会增加社会的成本,另
一
方面也会增加社会的不稳定的因素.传统法律文
化中注重调解和息讼的意识在当今社会仍具有积极
的意义,在社会纠纷发生时,调动社会各阶层的积
极的力量,通过调解解决一些民事案件和轻微的刑
事案件,不仅能够节约诉讼资源而且能够更好的维
护社会的稳定.
第三,法治与吏治相结合使现代法制更加完
善.现代法制建设不仅仅需要法律制度的完善,而
且也需要司法的公平,执法的严谨,做到有法可
依,有法必依,执法必严,违法必究,在法律面前
人人平等,不允许有超越法律的特权存在.虽然在
建国后我国曾经一度推崇特权,更喊出"砸烂公
检法"的口号,但随着现代法制建设进程的加快,
这种负面影响已经被消除.中国古代社会法家的法
治思想也为我们现代法制进程提供了有益的启示,
虽然当时的法治思想与现代的法治思想相去甚远,
但是法家的思想家要求法律的普遍适用性,在法律
?
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面前一视同仁的思想对现代法制建设具有积极的意
义.韩非子说:
"法不阿贵,绳不挠曲……刑过不
避大臣,赏善不遗匹夫."（《韩非子?
有度》）同
时,古代社会还注重对官吏的管理考核,为避免
"徒法不足以自行"的弊病,古代社会对于官吏进
行严格的考核,形成了一系列的官吏考核制度,这
种法治与吏治相结合的维护统治的方式是值得我们
借鉴的.
第四,民本思想的发展,促进法制建设更好的
适应社会发展的需要.传统法律文化中形成的以儒
家文化中的"仁"为核心的"民本"思想,儒家
宣扬"仁者爱人"的观点,要求统治者"为政以
德"发挥表率作用.中国古代的盛世王朝都强调
民贵君轻的思想,认为民是国家之本,民心向背是
国家和君主的安危之所系.民本主义思想经过历代
思想家的发扬最终形成了具有中国特色的民本主义
传统.传统法律文化中的民本思想对于现代法制有
重要的影响,要求在现代法制的发展过程中,在立
法,司法,执法上都要时刻关注群众的利益,尊重
人民的主体地位.
（二）传统法律文化对现代法制的消极影响
任何文化的发展都被打上那个时代的烙印,传
统法律文化也不例外,它在封建社会中诞生为封建
统治者服务.然而随着时代的发展,传统法律文化
中的许多思想已经不适应社会的发展需要了,因此
我们要对其进行加以辨别,批判的继承.
第一,"重义轻利"的思想腐蚀人们的权利
观,阻碍现代法制权利观推行.在中国封建君主专
制统治下,传统的中国人都是作为义务人而不是权
利人存在的.孑L子有"小人喻于利,君子喻于义"
的思想主张,人们记住的是伦理纲常和义务,而不
是法律和自己应享受的权利,这样就导致了整个时
代对于个人权利和利益的漠视.人们不能有效的保
护自己的私有财产,个人的人格受到随意践踏.受
到自己自足的小农意识的影响,人们思想中没有利
益概念,加之儒家道德的尊崇地位,使得人们追求
对权利和正当利益追求的观念便受到严重的抑制.
然而现代法制建设的目的就是要充分保障个人的权
利,防止公权力对私权利的肆意侵蚀,因此要达成
这一目标必须将传统法律文化中的重义轻利的思想
抛出,否则现代法制建设进程必将受阻.
第二,重人治轻法治的思想使现代法制的推行
受阻.现代法制建设的目标之一是确立法律至高无
上的权威,让公民树立起法律意识,能够预测到自
己行为的后果,反对任何超越法律的特权存在.然
而中国传统法律文化中的"重人治轻法治"的思
想却成为实现之一目标的阻碍.白赢政统一天下之
后,君主便成为法律的代言人,成为真理的象征,
为加强封建专制统治的需要,皇帝一般大权独揽,
专断独裁,其权利和地位神圣不可侵犯.而儒家思
想契合了统治者的需要,孑L子主张以贤人治国,国
家统治的好坏完全在于君主是否贤明,将个人的力
量推至极高的地位,贬低法律的作用,这就为个人
随心所欲大开方便之门.然而在现代法制现代化的
今天,这种思想依然在普通群众之中大量存在,这
就严重阻碍了现代法制发展的进程.
第,"法律工具主义"理念不利于现代法制
精神的确立.在中国古代社会,法律不是作为一种
制度的灵魂出现而是作为一种丁具出现,是道德的
辅助手段,刑罚是手段而道德教化才是目的.古代
社会人排斥法律,认为法律是道德沦丧的产物,而
在"德主刑辅"的模式下,只有那些犯罪等破坏
社会秩序的行为才与法律有关.这样法律就成为统
治者推行礼教的丁具,而失去了其真正存在的价值
和意义.现代法制建设的最终目的是实现法治社
会,法律是法治社会的灵魂.要实现这一目标就要
破处"法律工具主义"的思想窠臼,消除传统法
律文化对现代法制的消极影响.
第四,等级制度森严的思想阻碍现代法制平等
观念的确立.现代法制建设要求做到法律面前人人
平等,不能因人设法,更不能同罪不同罚.然而传
统法律文化中的等级观念和等级制度异常森严,存
各朝代的法律制度中都有明显反映.如汉代的贵族
官僚有罪先请原则,"先请"使得贵族官僚犯法不
与百姓同罪同罚,这种观念虽与法家的"刑无等
级"的观念相悖,却符合儒家肯定等级伦理的
"礼"的观念.而随着儒家宗法等级观念对法律的
渗透,贵族制度的特权公开在法律制度中,曹魏时
期的"八议"制度和北魏的"官当"制度后来被隋
朝沿用,而唐朝的"七出","i不去"则维护夫权
的优越地位.权利,自由这些观念在古代人心中是
陌生的,而现今社会仍有赎刑,等级等观念,这
都是传统法律文化所遗留的腐蚀人们思想的毒瘤.
三,传统法律的现代化
文化本身的发展具有一定的延续性,法律文化
亦有其自身的传承性,现代法制的进程不能抛却传
统法律文化,因为法律文化"不仅是历史的存在
的过去,而且是历史存在的现在,它在一定历史时
代可以达到高峰,也影响着后世的制度模式,风格
李文娟等:
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和习俗.因此,具有不可被排除和消灭的顽强生命
力".现代法制的发展如果没有传统法律文化的
支撑,一方面会导致现代法制推行受阻,公众在接
受现代法制的过程中会有心理排斥,另一方面在现
代法制体系未建立起来而传统法律文化不能发挥作
用时,会导致社会混乱影响社会稳定.因此要维护
社会的稳定,促进依法治国的进程,就必须使现代
法制建设与传统法律文化相结合.正是因为传统法
律文化与现代法制之间的相容特性,使得传统法律
文化能够进行现代化的改造,适应现代法制发展的
需要.传统法律文化现代化就是指传统法律文化在
发展的过程中,通过不断的修正其自身的特点和民
族文化的特性,而与现代法制先进的法律制度和法
制观念发展相一致的过程.
（一）传统法律文化现代化的条件
第一,法律文化的历史延续性.一般认为中国
古代的法律制度经过漫长时期的不断充实,积累和
进步,到唐朝时期基本成熟,作为中华法系的母法
而出现.虽然随着中国社会的发展进入近代社会以
来中华法系在西方近,现代法律制度和法制观念的
冲击下已经解体,但是其几千年来传承下来的精神
却远远没有消失,人们的思想观念和法律意识仍然
受到传统法律文化的影响,正是这种历史相继的传
统使得传统法律文化能够接受现代化的改造.
第二,传统法律文化的本土性.法制不是万能
的,法律的调节范围是有限度的,在法律调节不到
的地方需要道德的约束.我国传统法律制度很多来
自民间的习俗,其中有很多在法律的发用发挥不到
的地方仍然起着调节社会的作用.传统法律的特征
之一是"礼法结合"这种以礼制推动法制的情形
能够在很大程度上缓解道德与法律对立的紧张局
面,也能够弥补法律的僵硬性,使得现代法制进程
能够更好的推进.
第三,传统法律文化的可塑性.传统法律文化
诞生于自给自足的封建社会,植根于古代的农业经
济,是当时社会政治,经济和文化发展的产物,其
内容必然与现代法制建设的内容相去甚远.然而法
律文化不是一成不变的,随着时代的发展,其能够
随着时代的变化使自身不断的改变适应新时代的要
求,否则便会失去其生命力并在历史的长河中不断
消亡.
（二）传统法律文化现代化的方式
第一,转变重"礼"观念,使"礼法结合"
与依法治国和以德治国相适应.中国封建社会强调
"礼法结合","依礼制律",法律成为实现"礼"
的工具.儒家强调"礼"的作用,而"礼"在很
大程度上是指道德,古代帝王为稳定自己的统治十
分重视道德的教化作用.他们一般都是将道德与法
治相结合,但是法律只是作为实现道德教化的目的
工具性不可避免的使古代的统治陷入"人治"的
窠臼.在现代法制过程中,法律这种外在的调控手
段需要道德的辅助,法律和道德作为调整社会秩序
的两只手,缺少任何一只或过分强调任何一只的作
用都是不明智的,只有法律和道德这两只手同时发
挥作用社会才能安定.我们今天强调以德治国不是
如传统法律中将法律看做实现道德的工具,更没有
把道德太高的意思,而是二者并重,既不重视法律
轻视道德,也不重视道德轻视法律.现代法律的制
定也没有超出人们道德的理解范畴,甚至某些法律
条文就是为维护传统道德而出现的.现代法制过程
当然要抛除传统法律文化中的"礼"治一统天下
的局面,但是却要重视道德对于现代法制进程的促
进作用,继承和发扬传统法律中的积极因素,维护
社会的稳定和发展.
第二,调整"无讼息争"理念,消除"息争"
中的"官威"及久拖不决的陋习,使"无讼"的
方式与现代审判中的调解制度相适应.我们现在所
倡导的和谐社会与古代社会中所追求的没有纷争的
和谐社会在某些方面有一定的相似之处.在古代社
会受宗法观念的影响及官吏的为追求自己的政绩,
多数案件都是通过调解得到解决.而在无讼的观念
的支配之下,法律的首要目的不是明辨是非,查明
冤屈,而是为了息讼相互拖延.这种观念影响至
今,在很多偏僻的地方,人们依旧将诉讼看作是一
件可耻的事情,有了矛盾不是求助法律而是私了,
甚至通过武力解决,这样不仅不能解决问题,反而
会使矛盾激化.现代法制社会要求人们重视法律,
将矛盾和纠纷纳入到法律程序中解决,但是我国人
口众多,专门法院较少,而且如果所有的纠纷都起
诉的话一方面会浪费司法资源,另一方面也会造成
纠纷持久得不到解决而影响社会的稳定.因此一部
分案件就需要通过调解解决,使双方在相互协商中
将矛盾化解,虽然这种调解也是要达到"息争"
的目的,但是不同于古代社会中的为达"无讼"
的目的久拖不决,甚至以官威压民让民众敢怒不敢
言的状况.在审判中注重调解一方面能够保障公民
的合法权益,另一方面也有利于维护社会的稳定,
这也是传统法律文化现代化的重要的途径.
第三,改变成文法与判例法结合的"混合法"
制度,将判例纳入到成文法体系中,逐步完善现代
?
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成文法制度.我国是成文法国家,法律审判按照既
定的法律条文和法律解释.成文法的制定有助于社
会的稳定,能够被人们更好的接受,人们在审判之
前能够根据现有的法律条文预测到自己的法律后
果,这样一方面能够给人们以稳定的预期,另一方
面也能够在一定程度上抑制腐败,防止冤假错案的
发生,能够更好的推进法制的进程.而我国传统法
律是以成文法和判例法相结合的混合法律制度,这
种法律制度固然能弥补成文法不及时的法律漏洞,
在法律没有规定时以类举的方式解决法律纠纷,但
是在古代社会中因为判例的隐蔽性,使得官吏在审
判案件时徇私舞弊,往往导致冤假错案的发生.因
此在现代法制的发展初期,在人们还没有形成完善
的法律意识时,传统法律文化现代化的过程中要让
"混合法"回归到成文法制度,促进我国现代法制
能够更好更快的发展.
第四,消除等级观念,逐步树立权利本位,主
体意识.在古代社会中等级制度森严,等级观念深
入人心,集体本位主义使得权力集中化,个人权利
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意识淡漠.然而现代法制却要求人们掌能够作为自
己而存在,权利是法律的核心,没有对权利的追求
就不会有对法律的崇拜,那么现代法制的进程就很
难推进.因此要推进现代法制的进程就必须克服等
级观念,通过宣传,教育等方式帮助公民树立权利
意识主体意识,培养法律的至高无上的精神.
四,结语
改革开放三十年来我国的经济,政治和文化建
设都取得了长足发展,法治观念日益深入人心,而
作为法治建设最重要的部分的法制建设进程也不断
加快.当然,现代法制建设是一个长期而复杂的系
统工程,我们必须把握未来法制的发展趋势并从传
统法律文化中汲取民族文化的精髓加以淬炼,以使
现代法制的发展更好的适应社会的发展需要.我们
相信,我们传统法律文化在经过现代化的洗礼后定
能在现代法制的发展过程中找到更广阔的天地,让
自身能够更好的适应现代化的需要,促进现代法制
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TheInfluenceofTraditionalChineseLegalCultureto
ModernLegalSystemandtheWayforModernization
LIWen—juan,XIEHong—kun
（ShandongAgriculturalUniversity,Taian,Shandong271018）
Abstract:
China~traditionallegalcuhureisthegeneraltermforthousandsofyearsofChineselegalpractice.Its
basiccharacteristicsarethecombinationofdecorumandlaw,supremeimperialpower,attachingimportanceto
criminallawbutneglectingcivillaw,andeliminatingdisputeswithoutsuit.Therearemanyinfluenceofsucheul—
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