合同总论部分(2011年3月修改版)Word文档格式.doc

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四格式条款

格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（《合同法》第39条第2款）。

格式条款主要特征有：

（1）格式条款具有单方事先决定性。

（2）格式条款具有不变性。

（3）格式条款的制定方往往是在经济方面具有绝对的优势地位的一方，使其可以将预定的有利于己方的条款强加于对方。

（一）格式条款的订入限制及其例外

《合同法》第39条第1款

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第6条

1.经营者在订立契约时，按照契约种类以一般可预料的方式向顾客明示格式条款内容。

2.经营者应当向顾客说明格式条款的重要内容，使之知悉。

3.个别约定优先

《合同法》第41条：

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

4.例外

（1）系列交易情形：

a规则性；

b一致性

（2）“既成惯例”

（3）行业常规

（二）格式条款的解释

1.诚实信用原则公正解释。

2.平等对待、统一解释。

3.应当作不利于经营者的解释

4.严格解释原则——即指对于排除或限制法律规定的经营者责任，或者限制顾客权利的格式条款，应当更加严格解释。

（三）格式条款的效力限制

（一）诚实信用原则

一般将下列条款推定为有失公正：

（1）严重不利于顾客的条款；

（2）考虑契约规定的交易形式等因素，使顾客难以预料的条款；

（3）以不能达到契约目的的程度限制契约基本权利的条款。

（二）任意规定

任意规定为判断格式条款有效性的标准

（三）具体的无效事由

下列情形：

（1）免除因经营者、其经理人员或者雇员的故意或者重大过失造成损害而应承担的法律责任的条款；

（2）没有正当的理由，限制经营者的损害赔偿范围或向顾客移转经营者应承担的风险的条款；

（3）免除、限制经营者担保责任，以及加重顾客行使追究经营者担保责任之权利的要件的条款，或者在对于契约标的提供样品或表示质量、性能的情形，免除、限制该保障内容责任的条款。

五合同的分类

（一）典型合同与非典型合同

A典型合同，又称有名合同，指由法律规范并赋予一定名称的合同。

B非典型合同，又称无名合同，指法律未规范、未赋予一定名称的合同。

非典型合同又分为纯粹非典型合同、混合合同以及联立合同。

（1）纯粹非典型合同，指以法律全无规定的事项为内容，即其内容不符合任何典型合同要件的合同。

（2）混合合同，指由数个合同的部分事项混合组成的合同，一种是数个不同典型合同的构成部分混合构成，另一种是属典型合同的部分事项和非典型合同的事项混合构成合同内容。

（3）联立合同，是数个合同之间具有一定结合关系的合同。

（二）双务合同与单务合同——当事人之间有无相应对价的给付义务为标准

双务合同，指合同双方当事人互相负担相应代价债务的合同。

单务合同，指仅由一方当事人负担债务，或者即使是双方均负担债务但不以代价为内容的合同。

（三）有偿合同与无偿合同——当事人是否取得相应代价的财产上利益为标准

有偿合同，指当事人双方互相负担相应代价的财产给付的合同。

无偿合同，指仅由当事人一方的给付，或者即使是当事人双方均给付但该给付间不存在以代价为内容的依存关系的合同。

区分有偿合同与无偿合同的法律意义在于：

（1）责任的轻重不同。

（2）主体要求不同。

（3）解释合同角度不同。

（4）撤销权行使要件不同。

（四）诺成合同与实践合同

诺成合同，指双方当事人意思表示一致即告成立的合同。

实践合同，又称要物合同或践成合同，指当事人的意思表示一致以外，还须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。

（五）要式合同与不要式合同

要式合同，指必须具备法律所规定的形式的合同。

不要式合同，指关于合同采取何种形式由当事人自由选择的合同。

（六）主合同与从合同

当两个以上的合同相互关联，其中一个对另一个有影响或制约时，便有主从之分。

不依赖于其他合同而能独立存在的，为主合同。

以其他合同的存在为前提而成立的，为从合同。

（七）为订约人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同

“为自己订立的合同”，是指订约当事人订立合同是为自己设定权利和义务，使自己直接取得和享有某种利益并承受某种负担的合同。

“为第三人订立的合同”，是指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。

具有如下特征：

（1）第三人非合同的当事人；

（2）合同只能为第三人设定权利，而不得设定义务；

（3）合同生效后，第三人可以接受该合同的权利，也可以拒绝接受该项权利。

（八）预约与本约

预约，指约定将来订立一定合同的合同；

基于该预约而订立的合同，称为“本约”，或称为“本合同”。

预约的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立本合同的义务，而不负履行将来要订立的本合同中的义务。

（九）一时性合同与继续性合同

继续性合同，是指一次性给付并不能完成合同的内容，需要继续不断的履行才能实现合同目的的合同。

一时性合同，是指通过一次给付便可以完成合同，从而实现合同目的的合同。

第十一讲合同的订立

一订立合同的形式

（一）口头形式

口头形式，指合同当事人以对话的意思表示订立合同的形式。

（二）书面形式（《合同法》第11条）

书面形式指，以文字等有形地表现当事人所订立合同内容的合同形式。

在下列两种情形，合同应以书面形式订立：

（《合同法》A.10-2）

（1）法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

（2）当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

（三）其他形式

合同的其他形式，又称为默示形式，指当事人以语言、文字以外的其他手段为意思表示订立合同的形式。

二合同成立的方式

（一）依要约和承诺的方式

（二）依交叉要约的方式

交叉要约，指双方当事人就同一内容各自向对方发出要约的情形。

（三）依意思实现的方式

依意思实现成立的合同，指依要约人的意思表示或习惯，受要约人无需作出承诺，但其实施某种行为可推断为承诺而使合同成立的情形，此时，要约人意思表示并不需要明示。

。

（四）事实上的契约关系论

事实上的契约关系论，其要点为修正传统的合同成立理论，主张无须当事人的意思表示，只根据一定的事实关系承认合同的法律效果。

有以下类型：

（1）依社会性接触的事实上的契约关系；

（２）依加入共同体关系的事实上的契约关系；

（３）依社会性给付义务的事实上的契约关系。

三要约

要约（offer），指一方当事人以缔结合同为目的，向他方所为的单方的、确定的意思表示。

在商业习惯用语上，往往将要约称为发价、报价、发盘、出盘等。

在合同订立过程中，发出要约的当事人称为要约人，接受要约的相对人称为受要约人或受约人。

《合同法》第14条：

（1）内容具体明确；

（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。

（一）构成要件

1.要约必须是特定人作出的意思表示

2.要约必须向相对人发出

3.要约必须以订立合同为目的

4.要约的内容必须具体、确定

（二）要约的生效

要约是一种意思表示，故要约生效时间，依意思表示生效的一般原则来决定。

到达主义与发信主义

发信者

意思决定

发

信

到达

可控制的范围

相对人

了解

效力发生

商法原则

民法原则

（三）要约效力的内容

1.对要约人的拘束力

对要约人的拘束力，又称要约的形式效力，指要约一经生效，要约人即受该要约的约束，不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。

《合同法》第17条、第18条规定要约的撤回与撤销。

撤回与撤销两个概念的区别在于，撤回针对未生效的行为（意思表示），撤销针对已生效的行为（意思表示）。

第17条规定要约撤回，第18条规定要约撤销。

2.要约的实质效力（承诺适格）

要约，一经受要约人的承诺即成立合同。

3.要约的存续期间

要约的存续期间，即受要约人得以承诺的期间，简称承诺期限。

（1）定有存续期间。

（2）未定有存续期间。

（四）要约的失效

《合同法》第20条：

（1）要约被拒绝

（2）要约被撤销

（3）承诺期限届满

（4）要约人对要约内容作出实质性变更

四承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

（一）承诺的构成要件

1.承诺须由受要约人作出

2.承诺须向要约人作出

3.承诺的内容应当与要约的内容一致

4.承诺应当以明示的方式作出

5.承诺须在承诺期限内到达

（二）承诺生效时间

《合同法》第26条第1款规定，承诺通知到达要约人时生效，即采到达主义。

关于承诺期限与承诺的发出及到达的关系，可以考虑以下四种情况：

其一，受要约人在承诺期限内发出承诺并到达要约人的情形；

其二，受要约人在承诺期限内发出承诺，但在通常情况下承诺期限内不能到达要约人的情形；

其三，受要约人逾期发出承诺并逾期到达的情形；

其四，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够在承诺期限内到达，但其他原因导致承诺到达要约人时超过承诺期限的情形。

（三）承诺的撤回

《合同法》第27条规定，承诺可以撤回。

但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

（四）强制承诺

强制承诺，又称“缔约义务”或“强制缔约”，指对于相对人的要约无正当理由不得拒绝承诺。

五合同的成立

（一）合同成立的一般要件

1.存在双方或多方缔约主体。

2.对合同的必要条款达成合意。

（二）合同成立的法律意义

1.合同约束力发生，当事人不得任意变更或解除合同。

2.债权（或期待权）的发生。

3.债权（或期待权）的不可侵犯性。

（三）合同成立的时间

《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。

《合同法》第32条规定：

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

（四）合同的成立地点

《合同法》第34条第1款规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。

在法律有特别规定时，应该首先适用特别规定。

（五）合同成立的特殊情形

（1）未采用书面形式订立的合同

（2）没有签字或者盖章订立的合同

《合同法》第37条规定：

“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

六缔约过失责任

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失，依法应当承担的民事赔偿责任。

《合同法》第42条规定：

“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商；

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（3）有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》第43条规定：

“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

”在此需承担损害赔偿责任即为缔约过失责任。

（一）适用缔约过失责任的具体类型

（一）在准备阶段发生的缔约过失

（二）在有效合同中发生的缔约过失

（三）在无效、可撤销合同中的缔约过失责任

（1）一方当事人无行为能力

（2）意思表示有错误

（3）原始不能

（二）缔约过失责任的要件

缔约过失责任的构成，需要具备以下要件：

（1）缔约人一方违反先合同义务。

（2）缔约相对人受有损失。

（3）违反先合同义务与损失间存在因果关系。

（4）违反先合同义务者有过错，包括故意与过失。

（三）先合同义务

先合同义务，是指缔约双方为缔约合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、保护、通知、恪守信用等，是建立在诚实信用基础上的一种法律义务。

我国合同法上的先合同义务包括：

（1）诚信缔约义务。

（2）告知义务。

（3）保密义务。

（4）其他（警告义务和保护义务）。

（四）缔约过失责任的法律效果

缔约过失责任的方式，主要表现为损害赔偿，包括直接损失和合理的间接损失。

直接损失主要表现为：

（1）缔约费用。

如为订立合同而合理支出的交通费、通讯费、咨询费等；

（2）准备履约中的直接费用损失。

如运费、仓储费、雇工支付的费用。

（3）合同无效或被撤销前的“履约”费用。

（4）受害人支付上述费用的利息损失等。

间接损失一般为丧失与第三人另立合同机会所产生的损失。

第十二讲合同履行中的抗辩权

一同时履行抗辩权

同时履行抗辩权，是指双务合同当事人一方在对方履行义务前，可以拒绝自己为履行债务的权利。

《合同法》第66条规定：

“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（一）同时履行抗辩权的成立要件：



（1）须因同一双务合同互负对价义务；

（2）须对方的债务及自己的债务均已届履行期；

（3）须对方未履行债务或者未提供履行而请求履行。

（二）同时履行抗辩的效力

《合同法》第66条后段：

同时履行抗辩权的行使，仅有延期抗辩的效力，并无否定相对人请求权效力，而是产生一时阻止相对人请求权行使的效力，即在相对人未履行债务或未提出履行债务前，可以拒绝自己债务的履行。

二不安抗辩权

不安抗辩权，是指在双务合同中应先为给付的一方，发现相对人丧失债务履行能力时，在相对人提供适当担保前可以拒绝向相对人履行义务的权利。

（一）不安抗辩权成立的条件

1.双方当事人因同一合同而互负债务

2.后履行方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形

后履行方有可能丧失债务履行能力的情况有以下四种：

（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（3）丧失商业信誉；

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

有先为给付义务的一方当事人，必须证明合同相对人有此类情形的才能享有抗辩权。

3.不安事由危及对方债权的实现

（二）不安抗辩权的行使

1.不安抗辩权的行使无须以诉讼的方式行使，权利人可以直接行使。

2.不安抗辩权人的附随义务。

（1）通知义务

（2）举证义务

（三）不安抗辩权的效力

1.中止履行合同。

2.中止履行后，相对人在合理期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，中止履行合同的一方可以解除合同。

3.对方在合理期限内恢复履行能力或者提供了适当的担保的，不安抗辩权归于消灭。

三先履行抗辩权

先履行抗辩，又称后履行抗辩，是指有先为给付义务的一方当事人未履行合同义务的，已届合同履行期之后应为给付义务的一方，有权在对方履行合同义务前拒绝履行合同义务的权利。

《合同法》第67条：

“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（一）先履行抗辩权的构成要件

1.双方的权利义务关系为双务合同关系，拒绝履行的义务与合同相对人的义务存在对价关系。

2.有先为给付义务的一方未履行合同义务，或者履行合同义务不合约定。

3.后为给付义务的一方义务已届履行期。

4.有先为给付义务的一方有履行能力。

（二）先履行抗辩权行使的效力

先履行抗辩权的行使，只产生一时地阻却相对人请求权行使的效力。

在相对人履行债务前可拒绝履行对价债务，在相对人履行合同义务符合约定之前可以拒绝其相应的履行请求。

第十三讲合同的解除

一概述

合同的解除，是指依享有合同解除权的一方的意思表示，使有效合同关系恢复于合同尚未成立时状态的行为。

解除权在法律性质上属于形成权。

（一）解除与协议解除

解除属于单方法律行为，而协议解除属于双方法律行为；

解除仅适用于财产合同，而合意解除则适用于一切合同。

（二）解除与终止

（1）合同的解除具有溯及力；

而合同的终止则无溯及力。

（三）解除与撤销

（1）适用范围不同：

解除为合同特有的制度，而撤销为不限于合同，而适用于所有法律行为；

（2）发生原因不同：

解除的发生原因有法定原因（债务不履行）和约定原因（当事人之间的约定），而撤销的发生原因仅限于法定原因（无行为能力、意思表示的瑕疵、错误）；

（3）法律效果不同：

解除的效力为发生恢复原状义务，而撤销的效力为发生基于不当得利的返还义务。

（四）解除与撤回

撤回是阻却尚未发生效力的法律行为或意思表示生效，而解除是消灭已经生效的合同溯及地消灭该效力。

二约定解除权

《合同法》第93条规定：

“当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

”此种当事人之间事先在合同中约定为一方或双方保留的解除权，称为约定解除权。

三法定解除权

依法律规定发生的解除权，称为法定解除权。

《合同法》第94条：

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（5）法律规定的其他情形。

”

（一）因不可抗力而发生的解除权

（二）因拒绝履行而发生的解除权

拒绝履行，又称毁约，是指债务人能够履行但向债权人表示不履行。

拒绝履行，包括两种情形，一是“明示”拒绝履行，二是“默示”拒绝履行。

因拒绝履行而发生解除权，需要具备以下两个要件：

（1）合同能够履行且债务人有履行能力，但债务人拒绝履行；

（2）债务人拒绝履行无免责事由。

（三）因迟延履行发生的解除权

迟延履行，指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务。

普通的迟延履行（不定期行为的合同。

《合同法》第94条第3项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，债权人可以解除合同。

即普通的迟延履行而发生解除权，需要具备以下三个要件：

（1）须有债务人的履行迟延；

（2）须有定有合理期限的债权人的催告；

（3）债务人在合理期限内未履行债务。

（四）因根本违约发生的解除权

《合同法》第94条第4项后段规定，“其他违约行为致使不能实现合同目的”为解除条件之一。

其他违约行为包括不完全履行（包括瑕疵履行）、履行不能等。

四解除权的行使

1.合同解除权是合同当事人可以将合同解除的权利，不管是依合同发生的解除权，或者依法律的规定发生，其行使与否完全取决于享有解除权人的自由。

2.解除权性质上属于形成权，不需要对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示即可。

3.解除权为形成权，是以根据单方的意思表示发生法律关系的变动为目的的法律行为，如果对其行使附条件或期限，发生不确定的法律状态，这对相对人非常不利，因此原则上不允许。

但若附以条件或期限，不发生致使相对人受不利益的情形，应当认为可以附以条件或期限。

4.解除权的意思表示不得撤销，但以无行为能力或意思表示的错误或瑕疵为由的，不在此限。

5.当事人的一方或者双方有数人时，解除权应由全体或者对全体当事人行使。

五合同解除的效力 

（一）未履行的债务，终止履行（从合同义务中解脱）

合同解除后，尚未履行的，终止履行。

（二）已经履行的债务，恢复原状

1.恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，使双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。

2.不能认为解除一概具有溯及力或一概发生恢复原状的效力。

3.返还主要包括如下几方面的内容：

（1）标的物的返还。

（2）利息、果实及使用利益。

（3）原物返还不能场合。

（4）投入费用。

（三）解除与损害赔偿请求——合同解除与损害可依并存

六解除权的消灭

（一）一般消灭原因

解除权属于形成权，因此形成权共通的消灭原因，适用于解除权：

1.除斥期间的经过

2.抛弃

3.权利失效

（二）解除权所特有的消灭原因

1.存续期间的经过及催告

2.标的物的毁损或者返还不能

3.违约方的补救

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