民事证据法论 雷万来.docx
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民事证据法论雷万来
民事证据法论（自序）
【分类】民事证据法论
【作者】雷万来
【出处】民事证据法论
【页号】1-3
公平与适当固为司法的鹄的，而审判之结果为国民所信服，亦为民事审判所追求之最高理想。
民事诉讼制度之所以舍弃古典之法定证据主义，改采自由心证主义，其目的无非使法院挣脱法定证据主义之束缚，得就各个事实予以客观的认定。
但在此前提下，若无适当客观的保障，审判之结果仍难获得一般国民的信赖。
因此，在自由心证主义之前提下，如何使当事人获得适当的保障，为历来实务界、学术界追求目标之一。
法院心证正确的获得，则有赖于辩论资料的充实。
在当事人主义及辩论主义的前提下，辩论资料以当事人自己提出为原则。
由于诉讼事件的结构之不同，诉讼资料及证据资料常偏在于不负主张责任之一造当事人，或存在于第三人，致使负举证责任之一造当事人，无从主张或举证。
法院若据此以不能获得心证，而以举证责任分配的原理，予该负主张或举证责任之当事人败诉的判决。
非但裁判无以实现实体的正义，而且有违当事人主义的原则。
因此，予当事人公平的获得诉讼资料、证据资料、充实辩论资料，乃法院达成公正的审判之前提要件。
在当事人或第三人所开示证据资料内，涉及当事人秘密权者不在少数，此属于人格权之一种的秘密权究应如何保护？
虽属利益衡量的问题，在程序法上似宜有更明确的规定。
以有限的诉讼资料及认识能力，判断过去历史事实之存否，诚非容易之事。
因此，法院于认
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定事实之际，事实之存否呈现真伪不明情事之发生，应非绝无仅有。
在法院不得以事实不明拒绝审判之前提下，如此以之为判决，仍然造成一造当事人之不利益。
此不利益究应由何造当事人承担？
即举证责任分配之问题，在民事诉讼制度中其重要性，恰如吾人之脊椎骨（Rückgrat）。
尤以最近因高度科技衍生之新类型的诉讼事件，举证责任究应如何分配始称公允，亦为法界注目焦点之一。
为求审判结果之公允及广受国民之信赖，似乎以自由心证之客观化为较便捷之途径。
但极度的客观化之结果，势将使法院“主观的确信”，退出自由心证之领域。
因此，在寻求自由心证客观化之同时，除须订出证明度及证明点外，亦须明确的标出法院“主观的确信”之地位。
自由心证客观化之结果，固然得以减少事实存否不明情事之发生至最低限度，但并不能据此降低举证责任问题之重要性。
盖诸凡法院证据之调查，阐明权之实施；当事人之事实主张，自认之效力等，悉以此为依归之故也。
审判之结果固须公允而适当，而审理之迅速亦为不可或缺要因之一。
法院若能就当事人所提，杂然并陈之各种事实，迅速的按照与要证事实之关系，理出主要事项，间接事实，并决定所需之证据，似乎亦是达成上述目标方法之一。
因此，笔者爰依我国学者之高见，及法院之判例，并参酌德、日学说及判例。
以法律适用之过程，划清法律问题与事实问题之界限，据此设定举证责任问题之范围。
在认定事实方面，尝试依贝氏定律计算证明点，以为自由心证之阶梯。
并试就实体法规范，析出举证责任规范，据此规范探讨较为简捷之举证责任分配原则。
同时就新的诉讼
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事件，提出因应之 议。
因鉴于笔者才疏学浅，构思及内容或有不妥之处，敬祈诉讼法学先进不吝指教。
中华民国八十六年九月
雷万来谨识于
中兴大学法律系
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民事证据法论（目录）
【分类】民事证据法论
【作者】雷万来
【出处】民事证据法论
第一章 绪论…………………………………………………………一
第一节 问题之所在………………………………………………一
第二节 本文之基本构想…………………………………………六
第三节 叙述之顺序………………………………………………九
第二章 民事证据法的意义与基础概念…………………………一一
第一节 问题之所在……………………………………………一一
第二节 证据法的意义…………………………………………一二
第三节 证据法的基础概念……………………………………一七
第四节 裁判的过程与证明之对象……………………………二三
第五节 结语……………………………………………………四一
第三章 民事诉讼之证据的收集与秘密之保护…………………五一
第一节 问题之所在……………………………………………五一
第二节 美国之证据收集制度与秘密的保护…………………五二
第三节 德国的证据收集及秘密保护制度……………………六二
第四节 我国之诉讼资料的收集及秘密保护的制度…………六九
第五节 结语……………………………………………………七四
第四章 自由心证之客观化………………………………………八三
第一节 问题之所在……………………………………………八三
第二节 自由心证与证明度……………………………………八七
第三节 主观的确信说…………………………………………九二
第四节 客观的盖然性说………………………………………九六
第五节 推论之确实性与结果之确实性的理念………………七四
第六节 结语……………………………………………………七四
第五章 举证责任之概念………………………………………一三七
第一节 问题之所在…………………………………………一三七
第二节 举证责任概念之形成及演进过程…………………一四○
第三节 有关举证责任概念之学说及探讨…………………一四二
第四节 主张责任与举证责任之关连性……………………一六五
第五节 客观的举证责任在具体诉讼中之功能……………一七○
第六节 美国法制下之举证责任概念………………………一七三
第七节 结语…………………………………………………一七六
第六章 举证责任分配理论之探讨……………………………一九七
第一节 问题之所在…………………………………………一九七
第二节 德国民法典制定前后之举证责任理论……………一九九
第三节 美国法制下举证责任分配之原则…………………二○一
第四节 对历来各学说之疑义………………………………二○六
第五节 结语…………………………………………………二二九
第七章 举证责任规范理论之刍义……………………………二四一
第一节 问题之所在…………………………………………二四一
第二节 举证责任规范之存在及其功能……………………二四三
第三节 举证责任规范之内容及其根据……………………二四八
第四节 结语…………………………………………………二六一
第八章 间接反证与表现证明之本质…………………………二七一
第一节 问题之所在…………………………………………二七一
第二节 间接反证……………………………………………二七二
第三节 表现证明……………………………………………二八○
第四节 间接证明与表现证明之区别………………………二九○
第五节 结语…………………………………………………二九二
第九章 结论……………………………………………………三○一
第一节 我国民事诉讼法修订草案之证据开示制度的发展性与秘
密保护之不足………………………………………………………三○一
第二节 自由心证客观化之可能性…………………………三○三
第三节 举证责任概念及分配原则…………………………三○八
第四节 各种减轻举证责任方式之探讨……………………三一一
第五节 有关整理事实关系之管见…………………………三一五
附录
（一）本文所引用主要的外国法条译文…………………三一九
附录
（二）参考文献……………………………………………三三五
附录（三）外文资料略语表……………………………………三五○
第一章 绪论
【分类】民事证据法论
【作者】雷万来
【出处】民事证据法论
【页号】1-10
第一节 问题之所在
民事诉讼之目的在于解决私权之纷争，解决私权之纷争必须适用国家制定之私法法规（注一）。
因此法院之审判，乃法的判断之一种。
即当事人一旦发生私权之纷争，请求法院为一定之判决（法律效果）时，固须就发生该法律效果之构成要件事实提出主张。
而法院所做之法律判断，亦须以该确定之事实为前提。
为使审判之结果更趋合理，更广受一般国民所认同。
法院为法律之判断时，通常皆依三段论法，即以法规为大前提，具体确定之事实为小前提，以推论法规效果之有无为结论的法则，作为法律判断之程式。
法律原即客观存在，而且为法院依职权所应知之事项，其适用则为法之评价的问题。
但为前述三段论法要素之一，即小前提之具体事实，在采辩论主义之前提下，固有待当事人之主张（注二），而该等事实皆为过去的历史事实，应如何正确的认定诚非易事。
依民事诉讼法第二二二条之规定，法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证以判定事实之真伪。
足见事实之认定，全凭法院之自由心证。
而心证则以证据调查之结果（依实施证据调查所得之证据资料），及全辩论意旨所得之事实（证据原因）为其内容。
尚且法
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院对于上述资料之斟酌，亦全依自由心证予以裁量（即证据价值之自由评价）。
简言之，法院认定事实之过程，实即依其自由评价之证据，以推定事实之存否的过程。
在实务上以直接证据证明主要事实之情事究属少数，而以间接事实推定主要事实者最为常见。
法院于推定事实之际，为获得更趋合理之结果，除须选择采取合理的经验法则外，同时亦须以此推定事实之或然率，与认定该事实所须之证明度相比对，再度的评价。
以免因误认事实，导致误判之结果。
在当事人主义及辩论主义的前提下，不但法构成要件之事实有待当事人自行主张，而且为使法院就该事实之存否获得心证，当事人尚须提出证据证明该事实之存否。
当事人为使法院获得确切的心证，固然须提供足够的证据资料。
就审判之公正性而言，亦唯有在充实的证据资料下，进行言词辩论所做之判断始能获得当事人的信服。
然而在现实的社会生活形态里，负主张及举证责任之当事人，欠缺诉讼资料及证据资料，而该须资料却存在于不负主张及举证责任之他造当事人，或其他之第三人。
在此情形，若未予当事人收集诉讼资料及证据资料的机会，迳依主张及举证责任分配的原理予以判决，不但丧失实现实体正义之应有责任，而且忽略了当事人为民事诉讼主体的地位。
因此，提升当事人收集诉讼资料及证据资料，修正证据存在之不公平性，实现武器平等原则，实体真实的发现，以及赋予当事人协商争点的机会，应为当今民事审判制度重要课题之一。
而在证据开示及审理过程中，难免暴露当事人或他人之秘密。
秘密之保护原系包含在人格权之一部分，如何在满足辩论的内容下，又能兼顾当事人秘密的保护，在制度上似应予以慎重的考量。
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虽然事实之认定，悉依法院之自由心证，然而其过程仍需受论理的法则及经验法则所拘束。
易言之，事实之认定，除必须依据合法调查所得之基础资料外，仍须以合理之概念所选取之经验法则为其媒介作用。
就整个法律判断过程而言，法院于认定事实之际，必须就所有的证据资料，评估其证据价值，并判断证据资料之内容。
并且须认定此事实，与实体法规定之要件事实间有何关连性。
前者纯为事实认定之问题，后者则为法的评价之问题。
虽然问题之属性不同，但其评估及判断皆须藉经验法则之适用。
然依据证据以经验法则判定事实，纯为法院自由心证之问题，为使当事人能获得更大的保障，判决更为合理，自由心证的客观化，乃当今重要之课题。
但究应如何客观化？
极端的客观化之结果是否将剥夺法院心证之能力？
两者间如何取舍始称合理？
非无疑问。
吾人之知识及判断能力原即有限，而法院所认定之事实，却又悉数为过去的历史事实。
因此在具体诉讼中，既使证据已获得充份的开示，而且当事人已尽其举证之能事证明有关事实，而法院仍无法获得确实的心证之情事，仍有存在的可能性。
在法院不得以法律未规定，或事实真伪不明而拒绝审判之前提下，当事实真伪不明时法院仍须审判，然而该判决之内容势必不利于一造当事人。
此不利益之归属，即一般通称之举证责任问题。
就一般常理而言，必先问该项不利益应归于何方当事人（即举证责任分配问题）？
其次才有何以须由其负担此不利益（举证责任概念之问题）？
但在理论之叙述则洽呈相反。
依现行通说皆以事实之真伪不明时，因法院不能适用法律，该项法律之效果固无从发生。
因此为避免因法律之
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不适用，而生不利益之当事人，就该项要件事实负举证之责。
而若将各个法律要件事实，皆责成主张权利之一造负举证责任，其结果无异在审判前已否定其权利。
因此将实体法中有关权利之规定，分为权利根据规定、权利障碍规定及权利消灭规定（注三），作为区分举证责任之基准。
然而事实之真伪不明，事实上与事实之确定的不存在，应有所差别。
规范说虽为区别此一不同，主张除实体法之外，另有举证责任规范之存在。
即当事实真伪不明时，由该规定指示法院不适用该法规（注四）。
然而规范说所介入之举证规范概念，在实质意义上颇值得怀疑。
因即使无此概念，在法规不适用之大前提下，其结果并无不同。
其次，权利障碍规定与权利根据规定，在实体法上如何划分之问题。
在实体法中常有同一规定，但价值却是正负相反之情形。
例如契约之订定、当事人成年究竟为权利发生之规定，抑或是障碍规定？
究难统一的、概括的划分。
而最近发生新类型之诉讼事件，例如公害、交通事故、医疗事故等，若固守规范说之分配原则，为被害人之原告、将因故意过失、因果关系之无法之举证，而受败诉之判决。
法院据此所为之判决，是否有违衡平之原则？
再者规范说将主张责任，主观的举证责任之范围，完全与客观的举证责任相重叠，则不负客观的举证责任之一造当事人，就其所知之事件内容，故意沉默不语。
是否将造成迟延诉讼程序之结果？
非无疑问。
此类问题究属自由心证之问题？
或属于举证责任之问题？
非无疑问。
为解决上述各种难题，规范论者，亦有以间接反证之理论以为调剂者。
但间接反证之概念并不一致，其适用范围是否得及于实体法中，一切的概括的规定（例如“其他重大事由”）及因果
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关系？
亦有原则上采规范说之分配法则，但在积极的债权侵害、侵权行为等，涉及举证困难、证据距离等问题时，则依证据距离、举证之难易、法规之立法意旨在盖然性之原则及保护社会之原则等作为分配之依据（即举证责任转换）（注五）。
以上修正规范说之见解，以原则、例外之二分法解决上述诉讼上难解之问题，似乎相当恰当，然而区分原则、例外又以何物为标准？
亦缺乏明确之基准。
反规范说则主张立法者若明白的表示举证责任之分配时，固依立法者之意思，但此类规定究属少数（注六）。
因此举证责任之分配，除依上项原则外，须先探讨立法意旨，再依证据距离、举证之难易、盖然性予以分配，但仍不得违背诚信原则。
即当依立法意旨分配有违诚信原则时，则优先适用诚信原则（注七）。
并主张当事人于诉讼中，就自己主张之事实有迅速的提出责任，而且当事人因负担诉讼上追诉之义务，因此亦有提出对相对人有利的证据之义务（注八）。
反规范说就使举证责任规范，完全自实体法规独自构成另一体系而言，不失为进步之构想。
然而当事人之文书提出义务，是否得归入举证责任问题之领域，已有待斟酌，更进而责成不负客观的举证责任之当事人，负担主张责任及主观的举证责任，是否已违背辩论主义之精神？
不无疑问。
再说反规范说之举证责任分配，除实体法明示规定者外，悉依利益衡量为其准据，而且以诚信原则为其总依归。
所谓利益衡量，诚信原则究为抽象的概念，无法作明确的区分，其结果是否将影响及法的安定性之问题？
最后，由近代因应各种特殊诉讼，如前述之公害诉讼、医疗诉讼、交通事故等，衍生之表现证明，暂时推定之概念，其本质究竟为举证责任之转换，或系自由心证之问题，亦有待探讨。
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明，暂时推定之概念，其本质究竟为举证责任之转换，或系自由心证之问题，亦有待探讨。
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第二节 本文之基本构想
法院之审判，不外法律之判断与事实之认定。
其结果通常皆以准否当事人所主张之一定事实，所导出之效果发生与否之形态表现之。
而其依据者，又必须是抽象的法规范。
因此法院之审判过程，乃抽象法律具体化之过程。
设抽象法规范为N，规范之要件事实为T，规范效果为R，则抽象法规之假设命题，若以此符号表示即为：
N:
（T→R）
设具体形成之法规范为n，具体事实为s，具体之效果为r，则法院所形成之具体法规范（即判决主文所宣示者）若以符号表示即：
n:
（s→r）
具体法规范之合法的形成，在解释上必须具体的规范包含于抽象法规范，即N-＞n，而且具体的事实必须包含于抽象规范之要件事实，即T→s。
从上述法院之法的具体化过程中，何者为事实问题至为了然。
法院之认定事实，须依全辩论意旨，证据调查的获得之心证。
在自由心证主义之前提下，任何证据都得充为证据资料。
为求审判之公正而接近于事实，扩大证据开示的范围应为今后的方针。
比较证据开示制度高度发达之美国，食施以来之得失，以及以实体法资料请求权作为基础的德国制度，其施实之成果及学说判例之动向，我国民事诉讼法修订草案，就有关诉讼资料、证据资
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料收集上，有何待补充之处？
在证收集过程中，如何保障当事人及第三人的密秘权？
美、德之制似可作为我国之参考。
在采自由心证之现行制度下，事实之认定全凭法院之自由心证。
虽然法院之自由心证，须受经验法则之拘束，但经验法则之选取，仍然属于法院心证之范围。
为使法院认定之事实更趋向确实性，使当事人获得更多的保障，自由心证之客观化乃不二之法门。
为使心证达到客观化，当然认定事实以高度盖然率为基准最为理想。
就诉讼之过程而言，心证常在当事人之攻防活动中逐渐的形成（即因新事象之加入而影响心证之结果）。
此盖然率之计算，恰合于贝氏定律（注九）。
若纯依此盖然率之公式，计算事实发生之频率，不但可能剥夺法院主观的判断之功能，而且与民事诉讼法二二二条之规定不合。
更有甚者依贝氏定律，常因新事象之加入而使盖然率发生变化。
针对当事人无休止之功防，诉讼终止之时机将遥遥无期。
贝氏定律之适用，固然是自由心证客观化最理想之法则，但其潜在的问题究应如何克服？
即自由心证客观化，应选择如何之途径始称允当，亦为当前之重要问题。
就法之具体化过程而言，一造当事人之所以因事实真伪不明，而受到不利益之判决。
决非法院不适用法律之结果。
应系举证责任规范拟制该事实之存否，法院依该拟制而为判决之结果。
在法之安定及辩论主义之大前提下，当事人的主张责任、主观的举证责任，仍以客观的举证责任之范围为范围为宜。
然而当事人故意妨碍相对人之举证活动，固为诚信原则所不许，但此民事诉讼法之发生，究属自由心证之问题？
或主观的举证责任之问题？
（注十）似亦有探讨之必要。
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就比较法之立场而言，美国之诉讼制度虽与大陆法系之我国、德国及日本有所不同。
但仍然有证据提出责任与说服责任之分，前者相当于我国之主观的举证责任，后者相当于我国之客观的举证责任，由于制度之不同，虽然在Pre-trial过程中，当事人必须尽其证据提出之责任，而且证据提出之责任在当事人间呈移动之现象。
但证据之说服责任则固定不动（注十一）。
在举证责任分配方面，美国已从考量
（1）政策、
（2）公平、（3）证据的保持及证据距离、（4）盖然性、（5）经验法则、（6）便宜、（7）现状的变更等决定因素，浓缩到三个即Policy（政策）、Problaility（盖然性）、PossessionofProof（证据之咻持）。
而规范说之修正论者，以及反规范说时亦提出相同的概念，作为举证责任分配的判别基准。
上述美国法制，直接的移植我国是否妥当？
非无疑问。
本文从法之适用过程，导出举证责任规范存在之必要性。
并自德、日之立法沿革，探讨当时立法者对举证责任规范之观点，及订定各实体法时，如何表现举证责任分配之意思。
经上述之探讨后，导出实体法有关举证责任之规定，似得分为一般的原则规定（即拟制该项事实之不存在）、及特别规定（即拟制该事实存在）。
并在分析实体法规定中，发现各有关规定，其基本的构想（即立法意旨），已包含危险领域、证据保持、证据距离、公平性、法的政策、盖然性等理念。
因此依若将之举证责任规范之举证责任分配，依原则规定与例外规定之二分法，是否更合于一般民事诉讼概念上的公平正义，而且法之安定性更能获得保障？
由于法律用语常以抽象的概念，当事人所提之事实必须包含于法所规定之要件事实（即T-＞s），否则法院仍无从形成具体的法规范（此概念与骆永家教授之抽象的举证责任概念，似乎相
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似）（注十二）。
就该事件不负客观的举证责任之当事人，为使法院排除适用，一般的抽象要件包含该具体事实之经验法则，因此须适用间接反证（其程度如本证）。
但决非举证责任之转换。
而表现证明系因一定事项之经过，而认定间接事实与具体事实间之关连性，最常见用之于证明因果关系上。
表现证明之一定事象的经过，而认定因果关系之存在，应属依定型化之经验法则，定事实关系（即s）之存在与否之问题，非举证责任之转换。
第三节 叙述之顺序
有关第一节所生之诸疑点，基于第二节之观点，本文首先于第二章先就法院审判的过程中，标定抽象的法律具体化的过程，并叙述证据法之基本理念。
第三章，则就证据的开示及秘密的保护为中心，比较美国与德国的现况，并说明我国民事诉讼法修订草案第一稿的进步性，以及不足之处。
第四章，叙述各国之法制，确保心证客观化历程中，判例及学说所作之尝试。
以及极端的客观化后，法院主观的心证之位置。
第五章，首先从法的适用过程，规划出举证责任问题之领域，并导出举证责任规范存在之必要性。
第六章，介绍各种举证责任分配之学说，及与美国举证责任观念之类似性。
第七章从实体法之立法者，立法当初所考量之事由，导出举证责任规范之原则规定与例外规定，并证明其合乎公平性及时代性。
第八章，以法的适用过程及前述之举证责任规范概念、分析间接反证、表现证明在法的适用领域内，所处之位置。
第九章，总结本文之观念，并提示审判过程中建议事项。
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注一：
姚瑞光教授著“民事诉讼法论”一页。
注二：
姚瑞光教授著前揭书三三九页。
注三：
Rosenberg,Bewieslast 仓田卓次译，一一三页—一一五页，骆永家教授著民事举证责任论。
八五—八七页。
注四：
仓田卓次译前揭书九○页。
注五：
村上博己著，“证明责任の分配论再说（上）”判例タイムズ，四八三号一四页。
注六：
石田穰著，证据法の再构成，一一六页。
注七：
石田穰著，前揭书，一五○页。
注八：
石田穰著，前揭书，八二页，八九—九○页。
注九：
此乃英国十八世纪长老会牧师TomasBayes1702～1761所创之盖然率论。
注十：
此观我民事诉讼法第三四五条，“得认”之规定得以推知此乃属法院裁量之范围。
注十一：
Thayer,APreliminaryTreatiseonEvidence,377-379（1898）
注十二：
骆永家教授著，民事举证责任论，一○六页。
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第二章 民事证据法的意义与基础概念
【分类】民事证据法论
【作者】雷万来
【出处】民事证据法论
【页号】11-49
第一节 问题之所在
吾人于日常中，对特定事实之认识，通常都须借一定的证据之存在，作为判断的基础。
为使他人对特定事实之存否，与自己有相同之认识，尤其他人就自己所提之事实存疑时，更须以自己认为足资他人信赖的证据，证明其主张事实的真正。
法院
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