从盗窃到侵占许霆案的法理与规范分析一.docx
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从盗窃到侵占许霆案的法理与规范分析一
从盗窃到侵占：
许霆案的法理与规范分析
（一）
一、引言：
许霆案中的法治信息与专业要求
2006年4月21日，被告人许霆来到广州市某银行的ATM取款机取款。
取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款，反复操作多次。
后经警方查实，许霆在明知银行卡内只有170多元的情况下，先后取款171笔，合计17.5万元。
事后携赃款潜逃，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空。
广州市中院审理后认为，许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
①许霆案的一审判决结果令天下哗然，“遗憾的是，巨大的震撼力带给我们的不是对法律的肃然起敬，而是蜂起的争论和质疑。
”②很多法学家也不得其解，许章润等法律人认为许霆的行为不构成盗窃罪。
③民众更倍感困惑，“九成网友及多数专家一样，认为对许霆处以无期徒刑显属过重。
”④也许是基于上述原因，2008年3月31日，广州中院重审时虽仍认定许霆犯盗窃罪（盗窃金融机构），但将无期徒刑改为有期徒刑五年、并处罚金二万元。
2008年5月22日，广东省高院作出终审裁定，驳回许霆的上诉，维持原判。
重审判决结果部分地符合了国民的期待，但在不改变罪名的情况下，通过引用刑法典第63条第2款来降低量刑，不仅没有解决全部问题，反而会引发63条第2款是否赋予了法院如此大的量刑裁量权、日后遇到类似案例是否都需要经最高人民法院核准等争议。
笔者认为，直接认定为侵占罪，既符合该行为的法律性质，又可实现公正量刑，且不会产生其他负作用。
对许霆案的分析可以从法理和规范两个层面展开：
本文的前半部分着重分析许霆案中的抽象法理问题，笔者以引发巨大争议的一审判决（定盗窃罪判无期徒刑）为契机来讨论许霆案中的法治问题，通过解读个案背后的刑法理念而为将来的法官抉择提供观念性指导；本文的后半部分着重分析许霆案中的犯罪构成问题，笔者着眼于两次判决的共同点（均定盗窃罪）来探讨许霆案中的罪名认定问题，为日后准确对类似行为定性提供规范学上的帮助。
在评价主体上，许霆案是法官判断与国民判断的交锋，本文关注法治社会的价值立场。
本来，法官做出与国民意见相左的判断乃司空见惯之事，这符合司法独立的内在逻辑，对很多专业问题，民众欠缺深邃的思考，往往在偏见、狂热之中表达意见。
但是，盗窃罪是人类社会最传统、最原始的犯罪之一，涉及社会的最基本规则。
在根基性的社会价值判断上，法官与国民激烈交锋，并不多见。
这种对抗所传达的信息，已超越了简单的专业术语之争（如金融机构、窃取的刑法含义），而悄然跃升至“谁拥有底线价值和规则的判断权”的法治命题，更涉及法条主义司法体制中实质正义的处境。
在评价标准上，许霆案是形式正义与实质正义的交锋，本文关注刑法规范的解释标准。
在颇有市场的观念中，一审判决无可厚非，立法上的不合理只能通过修法解决。
单从犯罪构成看，认定许霆盗窃金融机构，并非完全失当，判处无期徒刑更是法律的明文规定。
但是，这种“只见法条、不见法理”的形式判断，忽视了更高的实质正义。
每一个具体刑法条文，都蕴含着实质正义的要求。
我始终坚信，如果认为个案不公正是维护罪刑法定原则的必要代价，不在刑事个案中奋力追求实质正义，那么，罪刑法定原则就是一种随风飘荡的纸面正义；如果不对刑法作实质解释，制定刑法的人类就无异于作茧自缚。
在评价结论上，许霆案是盗窃要件与侵占要件的交锋，本文关注实行行为的司法判断。
坊间判断许霆案时的最大误区是：
跟着感觉走，没有抓住实行行为的核心。
对许霆案的分析多是一种笼统而模糊的直觉判断，缺乏手术刀般的解剖式分析，其结果是陷入了“谁也无法说服谁”的混乱局面，让观者惑、论者急。
欲在犯罪构成上得出准确结论，必须抽丝剥茧：
在犯罪构成四要件中，许霆的主观、客体、主体三方面都无大争议，定性就只能取决于客观方面；许霆案的结果无疑义，所以，定性唯一可以依赖的因素就是实行行为，在许霆案中我们忽视了刑法常识——根据行为判断罪名；许霆实施了两个积极行为——插真卡输密码、从出款口拿钱，如果看清这两个行为的性质，许霆案就“柳暗花明又一村”。
二、许霆案偏差的根源：
形式犯罪论固有的罪名优于刑事责任的思维⑤
（一）许霆案中的两种思维：
刑法学思维已偏离了民众思维
对许霆案判决的争议，是两种思维方式（民众常识与专业判断）的典型冲突。
民众关注许霆案的核心是量刑，并不关心定性为盗窃罪准确与否，而是感觉刑事责任太重——“随后爆发的舆论潮也集中在量刑上”，⑥民众是“先看量刑、再看罪名”。
相反，刑法职业人把本案的重心放在罪名认定上，是先认定许霆的行为属于盗窃金融机构，这样，按照法条只能处以无期徒刑。
法官的思路是“先定性、再量刑”；有刑法学者也默认了许霆案的判决，阮齐林教授就认为：
“（一审）法院的定罪是完全没问题的。
”⑦这种专业判断的思路是：
定性为盗窃罪更符合犯罪构成理论。
至于量刑是否过重，属于立法层面上的问题，与个案无关。
换言之，民众重视的是刑事责任准确（因为刑事责任太重，所以认定为盗窃罪不妥）、法律人重视的是罪名正确（因为成立盗窃罪，只能判处无期徒刑）。
这其中蕴含的问题是大陆法系刑法理论固有的缺陷：
重定性、轻量刑，不能为了量刑公正而变换罪名；重视罪名的形式判断，忽视刑事责任的实质判断。
我认为，刑事责任才是具有实质意义的刑法结论，也是被告人和民众关注的核心；如果根据犯罪构成判断出的罪名会使量刑明显失衡，就应适度变换罪名以实现量刑公正，让罪名为公正的刑事责任让路，不能把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心。
就许霆案而言，如果认定为盗窃罪会使量刑明显过重，那么，应允许法官通过实质解释、选择其他罪名（如侵占罪），实现刑法的终极目的——公正量刑。
笔者的思路偏离了大陆法系“先定性、再量刑”的刑法公理，触及了理论的禁区，这里只稍作阐述。
（二）把判断刑事责任的手段当成刑法核心是大陆法系犯罪论的缺陷
大陆法系刑法学的通病是：
立法上重视犯罪构成的设计，追求法条的扩张、严密、细化，较少推敲不同行为的法定刑是否轻重相称；司法中强调具体犯罪构成适用上的严密性，忽视刑事责任程度的严格性；理论上推崇犯罪论、轻视刑罚论。
这种刑法思维导致的直接后果是，司法者常把定性和犯罪构成之认定（而不是刑事责任程度），当成司法工作的核心。
从职业入门开始，司法者就形成了思维定式，在统一司法资格考试中，命题者常以区分此罪与彼罪、未遂与中止、牵连犯与想象竞合犯等“定性问题”设题，如果考生将一个诈骗的案例定性为盗窃罪则不得分；司法考试不测试量刑水准，也不据此检验考生是否具有正常的法意识和公正观。
我想，负责任的司法能力考试中，最有社会意义的正义准则在于考生能判断出行为人应该负什么程度的刑事责任，至于符合此罪还是他罪的犯罪构成，无非是法学家引导考生进入其话语控制体系的诱饵。
与不能准确区分盗窃与诈骗罪，但量刑公正的法官相比，一个能够区分诈骗罪与盗窃罪，但量刑畸轻畸重的法官，对社会正义的破坏性更大。
⑧
我认为，在以经验主义和习惯法为根基的刑法学中，对罪犯、受害人、社会公众而言，最根本的问题是：
到底对罪犯进行了什么程度的评价（刑罚量）、而非适用了什么犯罪构成（罪名）。
除了法学家之外，无人关注行为的定性即罪名正确与否，国民只是根据案情实质地直接判断出被告人应当承担的刑罚量。
普通人不会因为大义灭亲的父亲被定性为杀人罪，但被判处了1年有期徒刑而感到激愤，即便这样的处罚缺乏明确的分则条文依据；任何正常人都会因为某黑社会老大未被执行死刑而倍感失望，即便他被定性为杀人罪等10个罪数罪并罚。
（三）预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路
我认为，判断刑事责任是刑法的核心，这绝不能因形式犯罪论的标准而让步。
相反，犯罪构成的形式内容，是方便人们以符号方式进行认知的需要，为实现实质公正，其界限均可突破。
首先，只能通过刑事责任的有无和程度认识行为的实质，是刑法的基本逻辑。
在法律上，判断一个行为是否是犯罪，其标准是对之是否规定了刑事责任，即“应受刑罚惩罚性”才是犯罪的本质特征；⑨在价值多元化的时代，判断一个行为的危害性程度，最合理的标准是该行为所对应的法定刑；判断一个罪犯的恶性与受社会否定性评价的程度，最可取的依据是该罪犯被处以何种刑罚、多重的刑罚，“不论这些危害行为的其他特征如何，凡被判同样刑罚的就可归于一类。
这是一个逻辑过程。
如果两种犯罪受到同样程度的反击，那么，无论其形式有何不同，均应被视为侵害了政治集团判定为具有同等意义的社会价值。
”⑩例如，不能说杀人犯的主观恶性和受到否定性评价的程度就高于盗窃犯。
与因盗窃银行而被判处无期徒刑的盗窃犯相比，因大义灭亲被判3年有期徒刑的杀人犯的主观恶性就轻得多。
一言蔽之，根据行为所对应的刑事责任轻重，才能准确评价出该行为的根本属性和危害程度；刑事责任也是刑法评价的核心和说明行为实质内容的根本特征。
其次，“犯罪论定性，刑罚论定量；先定性，后定量”推导不出正确定性（罪名）是刑法的实质。
对行为定性包括两个层面：
行为是否成立犯罪、行为构成何种犯罪。
犯罪构成的首要任务是认定某行为是否构成犯罪，这当然居于首要的地位。
但是，在行为已经成立犯罪的情况下，对属于何罪的行为性质之认定，却不是刑法的核心任务，在人类学家马林诺夫斯基看来，“如盗窃、逃学、破门而入，等等——对行为的描述丝毫也不能反映侵害者在违法行为中表现出来的特征。
当似乎必须给这种类型的行为贴上标签时，也必须意识到，就任何一般意义而言，给侵犯行为命名根本不可能揭示出行为的任何决定性要素。
”（11）
最后，正确认定罪名、判断具体犯罪构成的形式差异性只有手段性意义，最终目的是以恰当的方式和形式评价犯罪的危害性、服务于刑事责任的量定。
刑法是解决行为人刑事责任有无和大小的法律，其他所有中间过程，都服务于这一终极目的。
我国立法者在刑法分则中设计了各种犯罪构成，司法解释把犯罪构成不断细化、分解，扩充犯罪构成的个数，立法者和最高司法机关所做的这一切努力，都是为了在一个对法官持不信任态度的当下国情中更好地评价犯罪危害性、进而决定罪犯的刑事责任，避免刑罚适用中的恣意裁量权。
当明白了定性与定量的关系之后，如果发现根据既有理论得出了显失公正的刑事责任结论时，就必须放弃形式犯罪论的严格性，实现实质（即刑事责任）公正。
（四）弱化罪名的重要性：
许霆案判决的信服力来自于公正量刑
1.弱化许霆案罪名的重要性。
在我看来，刑法理论尤其犯罪论的特殊性恰在于要不遗余力地获得个案公正，犯罪论解决的是和平状态中对个人而言最严厉的责任，刑法不是过程最精确、而是结论最精确的科学。
为了得出公正的、对个人具有最严重影响性的精确刑事责任结论，形式犯罪论理当为实质可罚性让路。
牺牲了即便是千年一遇的个案公正，犯罪论也应面带愧色。
就许霆案而言，无论是法官认定为侵占罪、诈骗罪还是盗窃罪，只要最终的刑罚量控制在3年左右，相信除了忠诚于犯罪构成形式理论的法学家们，多数民众不会去斟酌罪名妥当与否，更能信服判决结果。
如果认定为盗窃罪并判处3年有期徒刑于法无据，那么，就可以认定为侵占罪，名正言顺地实现公正量刑。
需要指出，我的这一思路也有限制。
为了防止这一思路被滥用，加重被告人的刑事责任，应采用有利于被告人的原则，以符合罪刑法定原则的价值取向。
只有正常定性后发现量刑明显过重时，才能够通过实质解释而变换罪名；如果正常定性后发现量刑过轻时，就不能变换罪名。
2.许霆案的量刑标准——轻于信用卡诈骗罪。
我反复强调量刑公正，但这似乎是个见仁见智的问题。
在探讨定性问题之前，本文有责任给出公正的量刑标准。
我们应该在个罪比较中看待许霆行为的危害程度，例如，庚使用伪造的信用卡骗取17万元，根据我国刑法第196条，“使用伪造的信用卡的”属于信用卡诈骗罪。
根据司法解释，信用卡诈骗罪数额巨大的（17万属于数额巨大），处5年以上10年以下有期徒刑。
在这一过程中，庚有伪造、使用假卡、使机器出错等侵害行为。
与信用卡诈骗罪相比，许霆的占有故意与客观结果相同，但许霆行为的侵害性与违法程度更低，他使用的是真实银行卡、无伪造行为、没有主动让机器出错，却要按照更重的盗窃罪定性、判处无期徒刑，这违反了罪刑均衡的原则。
因此，许霆案的量刑应当低于同数额的信用卡诈骗罪，应该在5年以下、起码要低于10年，我们所选择的罪名必须考虑这一量刑范围。
许霆案不仅可以通过适度变换罪名来克服量刑失当的问题，而且，认真审查许案，其量刑失当恰来源于定性错误。
在下文，我将从法理和规范两个层面论证，许霆的行为不成立盗窃罪。
三、价值判断中谁主沉浮：
回归法的正当性来审视官民分歧
（一）对于源头规范，民众的判断就是上帝的裁断
1.对于刑事判决中法官与民众的分歧，应区别对待。
首先，政治性犯罪、伦理性犯罪（如淫秽犯罪）等“超个人法益”型犯罪和法定犯，国家立法更具前瞻性、目的性，不可能谋求与国民观念完全一致。
在立法上，国家意志往往对设置法条起决定性作用。
因意识形态的差异，各国立法也千姿百态。
在司法中，对于这些犯罪，国民与法官的判断有所出入，不足为怪。
不过，稍加解释，多数国民也能够理解打击这些犯罪的无奈性和必要性。
其次，盗窃、杀人罪等原始、自然犯罪，与个人利益、人类生活休戚相关，国家立法和司法必须赢得国民的价值认同感。
盗窃罪等法条，是最原始和最传统的社会规范，“在中国刑法史中，最古老的罪名当属奸淫、盗窃和杀人。
”（12）法国总检察长皮埃尔·特律什和巴黎第一大学教授戴尔玛斯－玛蒂也表达了同样观点：
“在刑法典中，有些条文每天都在适用，因为这些条文适用于大量的普通犯罪，如盗窃、暴力等等。
”（13）从盗窃、杀人罪等刑法规范中，流淌出人类的各种法律观念，“历史研究告诉我们，刑罚史的起始点与人类社会共同生活的起始点是一致的。
……我们将刑法视为法律发展的最初和最原始的层次，将不法视为法及风俗的杠杆，无疑是正确的。
”（14）盗窃等罪名承载着人类最核心的伦理规范和价值观念，作为刑法的核心，盗窃罪等刑法规范因人类社会的共同性而超越了国家政治理念，在此我们可以细品帕多瓦尼的名言：
“除了国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征方面的差别最不敏感的法律科学。
”（15）只要生之于人类社会，就必然受到大致相同的核心规则约束，它们不以立法者的意志为转移，更遑论法官。
2.人类赋予了盗窃罪等源头规范以约定俗成的含义。
在几千年的文化积累中，盗窃、杀人等源头规范已经根深蒂固地成为人类所信奉的“圣经”准则。
由于价值的共通和文化的传承，人类有了稳定的延续性；也因文化价值的差异，人类又分出不同的民族、国度。
换言之，历史文化和价值观念，是人类社会的生命线。
这其中最稳定的文化价值，又是作为伦理规范核心的刑法规范，而盗窃罪等源头规范所代表的价值更是刑法制度的核心。
君不见，几千年来的不同国度中，世事俱变，而有关盗窃、杀人罪的规范及其价值却未曾发生本质变化。
不夸张地说，人类文化和社会制度，就是被有关盗窃、杀人罪这些源头规范串起来的。
生活在社会中的个体，因文化的浸染而具备了法意识，即便他不懂刑法条文，也自然知道“盗窃”的含义与可罚性。
刑法更不需要去严格界定什么是盗窃、杀人，包括我国在内的各国刑法对于杀人、盗窃的界定都很简单，但这不妨碍人们对盗窃、杀人罪的准确理解。
刘邦人关时约法三章：
“杀人者死，伤人及盗抵罪。
”无需繁琐的宣告，对“杀人及盗”的含义，国民自然心知肚明。
借用考夫曼的理论，这些规则的含义属于“日常语言上的给定”，“社会共同生活的规则，并不是透过法律来告诉国家的人民。
人民学会这些规则，是在日常生活的沟通里，并且在相互间操作。
市民对于合法与不法的想象并不是在法律语言的范畴内进行，他是透过日常语言而被给定的。
”（16）通俗地讲，人们通过日常生活、经由文化习俗形成了最基本的法意识和价值观，据此，在观念中对杀人与盗窃行为可罚性有所认识，这一过程，基本与刑法条文无关。
因此，对这些深深嵌在文化、价值观念中的源头规范，对那些以日常生活为发生背景的原始重罪，国民判断不可能集体出错。
（17）因为，作为文化价值观念之载体的国民，本身就是判断源头规范含义的主体。
若国民需要借刑法条文咬文嚼字地来解释盗窃罪的含义，是一种“骑马找马”的荒唐逻辑；如果法官、教科书的结论与国民尖锐对立，必须及时修正这种“立场无价值”的判断。
盗窃、杀人罪等规范必须保持含义的连续性和稳定性，“法律规范如同其他社会规范一样，是选择的产物。
它同样要承受建立在各自社会公规的指导原则对其连续性的考验。
”（18）否则，迷信法条和法理，削足适履式地判案，对此等源头规范做出偏离公意的解释，是人为切断刑法的历史稳定性，是把刑法从民族习俗、人类文化的根基中拔离出来，否认刑法的文化规范性。
当人人需要手捧刑法典来确认盗窃、杀人的含义时，刑法就已经脱离了孕育她生命的土壤，这是国家刑法的自杀。
3.许霆案中的民意没有偏激因素。
首先，许霆案件中的民意基本是理性的。
如果国民基于非理性因素而表达判断，例如在贪污案件中表达出的痛恨性情绪，那么，民众判断的合理性就应该大打折扣。
许霆案涉及的法外因素很少，多数国民是根据类似情况的诱惑性而判断可非难性，“我们都怀有‘可能是下一个许霆’的惶恐感。
芸芸众生，谁没有人性弱点，面对银行ATM机出现故障，一般人很难心如止水。
”（19）这其中并没有涉及政治性、伦理性、狂热性的因素，仅是因为这一行为不符合多数国民观念中对盗窃罪的预设形象。
其次，如果民众是呼吁严厉处罚，如常见的死刑迷信情节，则要谨慎看待民意。
出于可以理解的原因，民众对于犯罪现象的仇恨感总是容易被汇集在某个具体罪犯身上，而且，作为世界潮流的刑法轻缓化动向，多少都违背当下的国民意愿。
但是，许霆案中的民意是要求从轻处理，不存在重刑化的倾向。
因此，在许霆案中，适度遵从理性的民意就是唯一选择。
（二）欲令法律制度获得正当性，需使基本规则为民众认可
1.在基本规则上顺从民意，可以获取更大的“法效力性”和“法正当性”。
刑事责任是和平秩序中最严厉的措施，要维持刑罚的严厉性，需要极大的法力量源泉。
虽然表面上来自于国家权力，但“国民的欲求”（西原春夫语）、国民的支持才是刑法力量的实质源泉。
某些法定犯、政治犯的立法虽然不完全符合民众意愿，却能够长久维持，其原因就是，在杀人、盗窃罪等基本规则中，刑法反映了国民欲求、吻合了国民判断、获得了民众支持，据此产生的国民认同感使刑法获得了力量源泉，而这种力量源泉附带地使政治犯等立法也获得效力保证。
通俗地讲，因为在事关最基本的规则、与个人生活最密切的领域中（盗窃、杀人），刑法体现了国民的欲求，作为交换，（部分）国民也接受了某些与其欲求相反的规则，这是国民“忍小谋大”、认可“刑法总体上还是好的”。
换言之，对于最基本的规则、与人类生活最密切的制度，国家必须吻合于民意，这样，在其他次要领域中就可以适度制定一些暂时“违反”民意的规则，且在整体性上能被国民忍受，这是权力的必要技巧。
一言蔽之，国家设定盗窃、杀人罪这些最传统规则，解释其含义时，必须被人们认可。
“设定关于法共同体的规范，其目的在于根据全体成员的共同意志维持法共同体的秩序。
其内容为共同体的成员一般都能够遵守的规范。
也就是说，规范的内容对于一般的共同体成员来讲，都能够接受，并作为当为命题的内容而被命令。
规范的本质的性格就是这种当为命题。
”（20）在涉及最基本社会规范时，国家若完全偏离了民众的判断，不仅会引发被告人与民众对“盗窃罪法条”的质疑和抵触，还会潜在地弱化刑法的力量后盾、消解法秩序的效力源泉，最终使法秩序的正当性因国民不服而被动摇。
2.基本规则型法条应让路于民。
许霆案中的盗窃罪涉及最基本的价值观念，国家必须顺从民意、“忍小谋大”，以换得人们对其他国家制度的支持。
推行法治必然会遇到阻力，但是，国家必须防止在重大社会价值、基本行为规则上与国民正面交锋；如果在最基本价值问题上，民众都无法把握法治的脉搏，守法民众对刑法产生的，不是信服感，而是恐惧感。
在现代社会，有些传统的观念需要改变，盗窃罪也有一些新形式，盗窃罪的含义也应与时俱进。
但是，国家主导规范含义变迁时要谋求“和平演变”，以重刑来强行推行这种演变时，会剥夺国民的法主体意识，形成巨大的民间阻力，导致“欲速则不达”的尴尬。
即使需要改变国民观念，也要循序渐进，突兀地以革命式的判决去推行制度，虽然能够很快地确立规范，却是建立了没有土壤的浮萍式规则——易建也易塌。
四、从危害性看系轻罪重罚：
寻找决定财产罪法定刑的根据
（一）财产罪的社会危害性不取决于法益侵害和主观罪过
在进入犯罪构成判断之前，必须先在社会危害性的层面上，审视许霆行为是否达到了重罪型盗窃罪的可罚程度。
传统理论或偏重于客观危害（法益）、或倚重于主观恶性（罪过），来考察行为的社会危害性。
但是，决定行为社会危害性的因素很多，仅从这两个方面难以解释个罪间法定刑的差异。
决定行为的社会危害性、即某种犯罪的可罚根据，有诸多因素，这里当然无法一一探讨。
但是，就财产犯罪而言，法益损害和主观罪过既不是决定社会危害性的因素，也不是决定法定刑的因素。
笔者拟通过比较盗窃罪、故意毁坏财物罪、诈骗罪、侵占罪而说明问题。
从法益侵害角度看，故意毁坏财物罪的危害性最重，毁坏罪使财产法益彻底丧失，损害无法挽回；侵占罪与盗窃罪相同，仅是财物的拥有者发生了变化。
从主观罪过角度看，故意毁坏财物罪的主观恶性最重，它让任何人都无法使用该财物，系损人不利己；盗窃罪和侵占罪相同，都是以非法占有为目的，是损人利己；与损人利己相比，损人不利己更违背了人性，更具有社会无价值性。
换言之，如果从法益侵害和主观罪过的角度看，故意毁坏财物罪的法定刑应该最高，侵占罪和盗窃罪的法定刑应当相同。
但是，立法上，盗窃罪的法定刑却最高，远远高于侵占罪和故意毁坏财物罪。
在很多国家的刑法中，盗窃罪的法定刑重于毁弃财物罪，毁弃财物罪的法定刑重于侵占罪。
如在日本刑法中，盗窃罪的最高刑是10年惩役；而毁弃罪的最高刑是5年惩役；侵占自己占有的他人财物的最高刑是5年惩役；侵占遗失物等的最高刑是1年惩役。
在中国，盗窃罪的最高刑为死刑；故意毁坏财物罪的最高刑是7年；侵占罪的最高刑是5年。
显然，就财产犯罪而言，立法者考量行为的社会危害性、设置法定刑时，起决定性作用的不是法益侵害和主观罪过，而是其他因素。
刑法学者有义务解读出这些其他因素，进而使司法者明确：
许霆行为的社会危害性远低于同数额的盗窃罪，按照盗窃罪处罚是轻罪重罚。
（二）决定财产罪法定刑的因素：
受害预测性、侵害程度、依赖刑法程度
我认为，仅就上述提及的财产罪而言，立法者考量社会危害性、设置法定刑时主要考虑了国民的受害预测性、行为的侵害程度、损害需依赖刑法救济的程度。
1.国民受害预测性背后的报复欲影响了法定刑。
对于个人性法益的犯罪，立法基本是当下国民欲求的反映。
盗窃罪法定刑更重的原因在于，与故意毁坏财物罪和侵占罪相比，盗窃罪发生的概率更高、破案率更低、更难防范，国民具有更强烈的受害预测性，由此产生的对盗窃罪的报复欲更强。
首先，国民总是要求刑法最先解决常发型犯罪，立法者自然明白“抓大放小”的立法效益问题。
因此，发案率就成为设置法定刑的重要指标，盗窃罪是最常发的犯罪类型，高发案率使盗窃罪的法定刑提高。
其次，用经济学的观念来看，如欲收到同样效果，惩罚的力度应该与破案率成反比。
这虽然不合理——是把对全体盗窃犯的仇恨发泄到某个具体的盗窃犯身上，但是，我们无法否认，这种“成本—收益理论”在立法上有所反映。
盗窃罪的破案率最低，就需要更重的法定刑。
最后，与侵占、诈骗罪等相比，盗窃罪最难防范，国民对刑法的欲求必然增大。
在盗窃案中，起决定作用的是罪犯，虽然受害人能够进行一些防范，但最终对盗窃成功起决定性作用的是罪犯的行为。
无论国民怎么防范，受害预测性都会存在。
相反，许霆获财行为的发生概率极低，如网民戏言——“尚不及中500万彩票的概率”。
许霆案也不存在破案率低的问题，许霆没有隐瞒自己的身份。
许霆案也不存在难防范的问题，银行只要认真履行注意义务，很难再次受损，其他银行的受害概率也微乎其微；这种行为是否能够再次发生，起决定作用的是银行，而不是取款人。
总之，许霆案与盗窃罪完全不同，国民基本没有受害预测性，报复欲也很低，其社会
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