司法考试真题解析卷三Word格式文档下载.docx
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B．甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。
乙照办，后查实乙不构成犯罪
C．甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。
乙照办
D．甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。
乙照办，甲取得医疗费和慰问金
胁迫的构成要件
（1）胁迫的构成要件可以从胁迫人和被胁迫人两个方面考察。
就胁迫人而言：
第一，须有胁迫行为的存在；
第二，须有胁迫的故意；
第三，须预告危害属于不正当。
就被胁迫人而言，第一，须因受到胁迫而产生恐惧；
第二，须因恐惧做出意思表示。
选项A、B、C中，甲的行为构成胁迫；
尤其是甲的三个预告危害行为均属于不正当（AB中的行为属于一般的不正当，C中的行为则因违法而不正当），干涉了乙的意思自由。
（2）选项D中，甲的预告危害行为具有正当性（目的、手段的内在关联），无论甲是否举报乙醉酒驾车，乙均需承担赔偿责任。
D
4．甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。
合同没有约定仲裁条款。
关于该合同，下列哪一表述是正确的？
A．如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销
B．如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销
C．无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销
D．无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行
无权代理
（1）本题关键之一是甲的行为究竟构成侠义的无权代理还是表见代理。
表见代理必须满足相对人有理由相信代理人有代理权这一要件。
本题丙公司只是不知情，但是并未达到有理由相信甲有代理权这一条件，因此不构成表见代理。
狭义无权代理中，本人有追认权和拒绝权，相对人有催告权和撤销权。
这种撤销权应在本人追认之前行使，且应以通知方式做出。
本题关键之二是甲作为无权代理人，其以次充好的行为构成欺诈，如果乙公司追认导致合同生效，则该欺诈视为乙公司做出，丙公司享有通过法院或者仲裁机构撤销合同的权利。
（2）选项A和选项B中，如乙公司追认，则合同在乙丙之间生效，丙公司因乙公司之追认行为，丧失了无权代理合同中的撤销权，故A表述错误。
但是恰恰因为乙公司之追认，甲所实施的欺诈行为的后果由乙公司承担，所以丙公司可因乙公司之欺诈行为而行使“形成诉权”，又因为题中提示合同没有约定仲裁条款，因此只能到法院请求撤销，故选项B正确。
（3）选项C中，如果乙公司追认，则丙公司丧失了简单形成权，因此表述错误，选项D则认为本题构成表见代理，表述错误。
B
5．甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。
乙银行未向甲公司主张过债权，直至2013年4月15日，乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。
2013年5月16日，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。
下列哪一选项是正确的？
A．因乙银行转让债权通知了甲公司，故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩
B．甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断
C．丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断
D．丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩
诉讼时效
（1）债权让与情形下，债务人对转让人之抗辩，可以对受让人主张。
甲对乙的债务，已经超过诉讼时效，其可以对受让人丙主张。
因此选项A错误。
（2）债权让与可以发生诉讼时效中断，但是前提是诉讼时效期间没有届满。
如果时效期间没有届满，债权让与情形下，债权让与通知到达债务人时，时效中断。
本题中，甲的债务时效届满，即使债权让与通知达到甲处，也不发生中断效力。
故选项B错误。
（3）债务承担也可发生诉讼时效中断。
前提是诉讼时效期间没有届满和构成原债务人对债务的承认。
本题中，丁公司接管甲公司时，甲公司债务时效已经届满，且无证据表明甲公司构成债务承认。
所以不会发生丁公司债务实效中断问题，故选项C错误。
（4）丁公司承受了甲公司的债务，也就享有了甲公司对丙公司的抗辩权，因而可以主张对丙公司的时效抗辩权。
故选项D正确。
6．甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。
后丙未履行协议。
同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。
9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。
12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。
下列哪一表述是正确的？
A．2012年3月，甲、乙按份共有房屋
B．2012年8月，甲、乙按份共有房屋
C．2012年9月，丁为房屋所有人
D．2012年12月，戊为房屋所有人
物权变动，共有制度
（1）因法律行为导致不动产物权变动的，除法律另有规定外，须经登记始发生物权效力。
故2012年3月甲乙丙三人之约定，因并未进行不动产变更登记，所以不能认定该房屋归甲乙共有，故选项A表述错误。
2012年法院判决丙办理过户手续，但是并未作出确权判决，在丙未办理过户情况下，房屋物权仍未变动。
因法院判决导致物权变动的，自判决生效之日起发生变动效力，选项B表述错误。
（2）因继承导致物权变动的，自继承开始时物权发生变动。
故，2012年9月丙死亡，丁继承开始时，丁成为房屋所有人。
故选项C正确。
（3）丁戊之间的赠与行为虽经公证，但故选项D表错误因未进行过户登记，戊并未拥有房屋所有权，故选项D错误。
C
7．甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。
A．如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭
B．如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司，则丁公司可向丙公司主张该债权
C．甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债权归甲公司所有
D．如乙公司将债权出质的事实通知了丙公司，则丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司享有的抗辩
债权出质
（1）乙公司如果依约清偿贷款，则甲基于保证人身份对乙享有的追偿权等债权消灭，因此，基于甲的债权而存在的质权也消灭。
故选项A表述错误。
（2）债权让与的要件之一即是通知债务人，如果不通知债务人，对债务人不发生效力，债务人可以拒绝受让人的履行请求。
故选项B表述错误。
（3）债权质权属于权利质权，权利质权除去特别规定以外，适用动产质权规定，而选项C中的约定条款属于流质契约，应属无效条款。
故该选项表述错误。
（4）债权出质之基本规则可以遵循债权转让之规则，因此如果符合债权转让之要件后，债务人对受让人（质权人）享有针对转让人（出质人）的抗辩权。
故选项D表述正确。
8．甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。
10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元贷款，但未办理抵押登记。
同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余60万元贷款，办理了抵押登记。
20日后，甲将机器设备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。
丙公司届期不能清偿银行贷款。
A．如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权
B．如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权
C．乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权
D．丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权
一债多抵；
担保物权竞合
（1）甲公司、丙公司与银行的担保关系中，丙公司系债务人，甲公司系第三人身份的抵押人，且存在份额约定，所以如果银行主张全部债权，应按照约定实现抵押权，因此选项AB的表述均错误。
（2）质权与抵押权竞合的情形可以分为两种情况，第一为先设定抵押权，后设定质权，此种情况下，如抵押权未登记，则质权效力优先；
如果抵押权已经登记，则抵押权效力优先。
第二种情况为先设定质权，再设定抵押权，此种情况下，无论抵押权是否登记，均是质权效力优先。
本题即属于第二种情况，故选项C的表述正确，选项D的表述错误。
9．张某遗失的名表被李某拾得。
1年后，李某将该表卖给了王某。
再过1年，王某将该表卖给了郑某。
郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。
A．张某可请求李某返还手表
B．张某可请求王某返还手表
C．张某可请求郑某返还手表
D．张某可请求朱某返还手表
遗失物追回
（1）《物权法》107条规定：
“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。
该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。
权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
”李某拾得手表，属于无权占有，但是因李某将手表卖给王某，其丧失了对手表的占有，无法实现对张某的返还，故选项A表述错误。
王某受让遗失物，不符合善意取得条件，其也是无权占有，但是因其将该表转让给郑某，因此其也丧失占有，无法实现对张某的返还，故选项B表述错误。
（2）郑某将手表交给朱某维修，郑某属于间接占有，朱某属于直接占有。
张某可以向二人主张返还。
但是直接占有属于现实占有，因此CD比较，D是首选。
10．甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期5年。
半年后，甲将该出租房屋出售给丙，但未通知乙。
不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙之间的房屋买卖合同无效。
A．甲出售房屋无须通知乙
B．丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权
C．甲侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的合同有效
D．甲出售房屋应当征得乙的同意
合同效力
（1）甲作为房屋所有权人处分自己的房屋，不必征得承租人同意，但是应通知承租人，以便承租人行使优先购买权，所以选项AD均表述错误。
（2）甲未通知乙，的确侵害了乙的优先购买权，但是甲的这一行为并不影响甲丙之间买卖合同的效力。
因此《城镇房屋租赁合同解释》第21条规定“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。
”故选项C正确。
（4）丙取得房屋所有权系根据有效买卖合同而取得，并非根据善意取得规则而取得，故选项B表述错误。
11．甲有件玉器，欲转让，与乙签订合同，约好10日后交货付款；
第二天，丙见该玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与丙签订合同，丙当即支付了80%的价款，约好3天后交货；
第三天，甲又与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁仅支付了30%的价款。
后乙、丙均要求甲履行合同，诉至法院。
A．应认定丁取得了玉器的所有权
B．应支持丙要求甲交付玉器的请求
C．应支持乙要求甲交付玉器的请求
D．第一份合同有效，第二、三份合同均无效
多重买卖合同中的物权变动、合同效力
（1）《合同法解释二》第15条规定：
出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
本条规定肯定了多重买卖合同的效力，故本题中三个合同均为有效，故选项D错误，不当选。
（2）《买卖合同纠纷解释》第9条规定：
出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：
（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；
（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；
（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。
故本题中，丁受领交付，其获得了玉器所有权，故选项A正确，BC错误。
12．甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成《调解协议书》，由甲、乙分别赔偿丙5万元，甲当即履行。
乙赔了1万元，余下4万元给丙打了欠条。
乙到期后未履行，丙多次催讨未果，遂持《调解协议书》与欠条向法院起诉。
A．本案属侵权之债
B．本案属合同之债
C．如丙获得工伤补偿，乙可主张相应免责
D．丙可要求甲继续赔偿4万元
债的发生原因
（1）甲乙与丙发生交通事故，如果丙此时起诉主张损害赔偿，则属于侵权之债。
但是本题中甲乙与丙达成了调解协议，乙未履行该协议而导致丙的起诉，因此乙丙之间此时构成的是合同之债。
故选项A表述错误，B表述正确。
（2）乙赔偿5万元系调解协议内容，与丙是否获得工伤补偿没有关系。
选项C表述错误。
（3）甲乙与丙构成按份之债，丙无权再要求甲继续赔偿。
故选项D表述错误。
答案B
13．方某将一行李遗忘在出租车上，立即发布寻物启事，言明愿以2000元现金酬谢返还行李者。
出租车司机李某发现该行李及获悉寻物启事后即与方某联系。
现方某拒绝支付2000元给李某。
A．方某享有所有物返还请求权，李某有义务返还该行李，故方某可不支付2000元酬金
B．如果方某不支付2000元酬金，李某可行使留置权拒绝返还该行李
C．如果方某未曾发布寻物启事，则其可不支付任何报酬或费用
D．既然方某发布了寻物启事，则其必须支付酬金
悬赏广告的性质
（1）《合同法解释二》第3条规定：
悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。
但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
据此规定，选项A表述错误，选项D表述正确。
（2）选项B表述错误，因为即使方某不支付2000元酬金，李某也不具备行使留置权的条件。
留置权成立条件之一就是债权人合法占有债务人动产，而李某拾得遗失物的占有并非合法占有。
选项C表述错误，因为即使方某未发布寻物启事，其可以不支付报酬，但是拾得人归还遗失物产生的必要费用应由其支付。
14．甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。
后甲违约，给乙造成损失15万元。
A．甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失
B．甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失
C．甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元
D．甲应向乙赔偿损失15万元及其利息
违约责任
按照《合同法》和《合同法解释二》的规定，违约金数额低于损失或者过分高于损失，可以请求增加或者减少。
其中，如果数额高于损失的30%，可以认定为过分高于损失。
本题中，约定违约金数额为18万元，乙的实际损失为15万元，尚未达到过分高于损失的程度，法院不宜判决减少违约金。
因此，甲应该按照约定向乙支付违约金18万元。
因乙的损失额并未超过违约金数额，所以甲也不必再支付其他费用或者赔偿损失，故选项A表述准确。
其它选项错误
15．李某用100元从甲商场购买一只电热壶，使用时因漏电致李某手臂灼伤，花去医药费500元。
经查该电热壶是乙厂生产的。
A．李某可直接起诉乙厂要求其赔偿500元损失
B．根据合同相对性原理，李某只能要求甲商场赔偿500元损失
C．如李某起诉甲商场，则甲商场的赔偿范围以100元为限
D．李某只能要求甲商场更换电热壶，500元损失则只能要求乙厂承担
加害给付；
产品责任
（1）本题中，商场的行为构成加害给付，按照《合同法》122条规定，李某可以起诉商场要求其承担违约责任，也可以根据其他法律规定要求其承担侵权责任，所以选项CD错误。
（2）产品责任中，生产者和销售者对于受害人承担无过错责任，因此李某可以选择生产者要求其承担损害赔偿责任；
也可以选择销售者承担损害赔偿责任。
所以选项A正确，B错误。
16．甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。
技术转让合同履行完毕后，经查该技术秘密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的，但乙公司对此并不知情，且支付了合理对价。
A．技术转让合同有效，但甲公司应向丙公司承担侵权责任
B．技术转让合同无效，甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任
C．乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合理的使用费
D．乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，但不能要求甲公司赔偿其因此受到的损失
技术合同效力
（1）合同法229条规定：
非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
本题中，甲乙技术转让合同侵害了丙公司的技术成果，应属无效合同。
所以选项A错误。
此外，《技术合同纠纷》解释第12条规定：
根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。
因此，作为善意受让人乙的义务是向丙支付使用费，而并非与甲对丙承担连带责任。
故选项B错误，C正确。
（2）甲乙之间合同无效源于甲的过错，因此：
第一，甲应按照《技术合同解释》第13条第3款规定向乙返还对价（不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。
使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还），第二，甲还应按照《合同法》第58条规定赔偿因合同无效给乙造成的损失。
17．甲的画作《梦》于1960年发表。
1961年3月4日甲去世。
甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》，且未署甲名。
2012年9月1日，乙向法院起诉。
A．《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前，不受该法保护
B．乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护
C．乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为
D．乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为
著作权的保护
（1）本题所涉作品虽然创作和发表产生于我国《著作权法》生效之前，但是直至《著作权法》生效，作者的著作权并未消灭，在《著作权法》生效之后，应受到该法保护。
所以选项A的表述错误。
（2）本题涉及两项著作权内容，即署名权和信息网络传播权。
前者为人身权，无保护期限之限制。
《著作权纠纷解释》第28条规定：
“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。
权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；
侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
”由于丙网站侵害署名权的行为一直持续，故选项B对诉讼时效的表述错误，选项C对署名权保护的表述错误。
后者为财产权，有保护期限之限制，具体期限为作者终生和作者死亡后50年，截止到作者死亡后第50年的12月31日。
截止到乙起诉时，甲已死亡超过50年，因此甲对作品的信息网络传播权不再受到法律保护。
选项D表述正确。
18．甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。
乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中，发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。
乙公司的下列哪一做法不合法？
A．在该专利技术基础上继续开发新技术
B．诉请法院判决该专利无效
C．请求专利复审委员会宣告该专利无效
D．无偿使用该技术
专利权授予条件专利无效
（1）《专利法》第22条第5款规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
甲公司专利内容既然为现有技术，即是指申请日前其技术在国内外为公众所知悉。
因此他人也就可以无偿使用。
故选项D做法合法，同时在该技术基础上继续开发新技术也并不违法，所以选项A的做法也合法。
（2）《专利法》第45条规定：
自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
第46条第2款规定：
对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
因此，专利无效程序中，当事人必须先进行行政程序，不服才可才可采司法救济。
因此选项C做法合法，选项B做法不合法。
答案:
19．甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。
下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权？
A．乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标
B．丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输
C．丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒出售
D．戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库
侵犯商标权的行为类型
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