刑法诉讼建立中国的法律规范审查制度一.doc

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建立中国的法律规范审查制度一

　　提要：

修宪首先必须解决的问题是宪法实施机制的缺位，而宪法的实施离不开普遍意义上的法律规范审查制度。

本文强调全国人大立法以下的法律规范的合宪性与合法性必须受到充分重视，并建议建立起有效的法律规范审查制度。

文章比较与评价了现行宪法框架下几种可能的制度选择，并探讨了法律规范审查机构的结构性要求。

　　一、引言-现实主义的修宪原则

　　中国宪法再次面临修正。

但和以前三次修宪一样，宪法实施机制问题再次未能进入这次修宪的议事日程。

这是一个自1982年宪法制定时就已提出但一直悬而未决的“老问题”。

笔者认为，这个问题20多年来一直没有解决，并不意味着它不能在中国的宪法体制下获得解决，更不意味着它不需要解决。

事实上，法学界近年来已经普遍意识到解决这个问题的迫切需要。

只要这个问题不解决，那么宪法条文所表达的理想和社会现实之间就必然存在着巨大的脱节，因而无论宪法条文在经过不断修正之后变得如何完美，它的实际意义都将受到根本限制。

因此，中国需要并完全能够建立一种合理的宪法实施机制，已经成为法学界普遍分享的共识。

　　既然如此，宪法实施这个“老问题”为什么一直得不到解决?

一个显然的原因是法学界、政府部门和普通公民只是在近年来才真正关注这个问题，因而对一些基本理论问题的看法尚未取得共识，甚至对宪法实施的必要性和可行性仍存在一定的误解。

虽然这个原因是重要的，但笔者并不认为它并不是唯一因素。

另一个重要原因是学者还没有提出一套政府部门（尤其是全国人大本身）可以接受的制度设计方案。

到目前为止，宪法学界内谈论得比较多的是以美国为代表的针对议会立法的“违宪审查”制度，而不少政府部门的工作和研究人员却认为这种制度未必符合中国的“国情”，也未见得是中国社会目前最迫切需要解决的制度问题。

　　本文从现实主义的修宪理论出发，为宪法实施机制提出一种可操作的思路。

首先应当明确的是，修宪的目的不仅是使得宪法条文更完善，而且更重要的是使得宪法文字和精神得以更好地贯彻到现实生活当中。

事实上，宪法条文越完美，宪法和现实的距离就越大，因而越难以获得实施，也越容易成为一个华而不实的“花架子”。

如果宪法不能获得实施，那么无论如何完美的规定都是没有意义的;反过来，如果宪法获得了有效的实施，那么无论什么宪法缺陷都可以在解释和实施过程中被发现并纠正。

因此，修宪过程必须首先抛弃形式主义，并将更多的注意力转移到宪法规范的实际效力。

在这个意义上，修宪应该从完善宪法规则的实施机制开始，且这个问题不解决，那么修宪的根本任务就没有完成。

其次，现实主义的指导思想同时也要求修宪遵循渐进主义的原则：

实质性的修宪进程应该沿着实施阻力最小的路径，力求所设计的方案既符合社会需要，又切实可行。

因此，修宪者应当避免出台任何与社会现实脱节太大的措施;否则，即使设计了宪法实施机制，宪法实施仍将面临重重困难。

在这个意义上，与其出台一个雷声大、雨点小的“制度”，还不如踏踏实实做一点目前力所能及的事情。

　　建立在这个思路之上，本文建议从一个更广的视角考虑宪法实施问题，将宪法监督的对象深入到层次更低的众多法律规范，同时将考虑范围扩展到一般的法律规范审查。

以前，宪法学者一般只限于关注立法行为的合宪性审查，行政法学者则只限于关注行政行为的合法性或合理性审查。

但既然宪法和行政法同为公法的两个分支，它们所考虑的问题之性质是共同的。

事实上，中国目前不只是缺乏以宪法为依据的司法审查，更重要的是缺乏普遍意义上的法律规范审查制度。

其后果是不同层次的法律规范冲突（即“立法打架”）现象相当严重，从而损害了整个国家的宪法和法律秩序的统一与完整。

既然实施中的宪法必然是国家法律体系的一部分，宪法的实施不可能脱离法律规范审查制度在整体上之建立。

在实行宪政之前，中国首先必须完善法治。

只有充分保障众多行政立法和规范符合法律，谈论法律本身的合宪性才有意义;否则，即使建立了所谓的“违宪审查”制度，也只是徒有虚名的表面文章，并不能从根本上改善中国宪政与法治的实际状况。

因此，在实现最高意义上的宪法审查制度之前，中国还需要走完一段相当长的法治路。

在这个意义上，目前把全部注意力集中在人大立法的合宪性确实未必是明智之举。

更切实可行和更迫切需要的方案是首先建立一般意义上的法律规范审查制度，以充分保证法律以下的所有法律规范的合宪性与合法性。

　　笔者认为，法律规范审查制度的建立不仅是迫切需要的，而且在中国的现行宪法框架内是完全可行的。

事实上，中国面临着众多的制度模式选择，且不同的制度选择在目前的宪法框架下都有不同程度的可行性。

本文将对几种可能的制度选择作出粗略的评价，并将比较详细地探讨不同制度模式的共同要求：

建立结构合理的法律规范审查机构。

　　二、法律规范审查-概念与意义

　　1.法律规范审查的种类

　　简言之，“法律规范审查”（reviewoflegalnorms）就是指依据上位法对下级法律规范的审查。

法律规范审查是一个含义广泛的概念。

按照审查主体、审查依据和审查对象，法律规范审查可以分为不同种类。

审查依据包括宪法、议会（如全国人大及其常委会）制定的法律、行政机构或地方政府所制定的法规或规章等，审查对象则包括宪法以下的所有法律规范。

组合起来，存在着许多种类的法律规范审查。

按照审查依据和审查对象，大致可分为3种类型的法律规范审查：

（1）法律的合宪性;

（2）法律以下的法律规范的合法性，包括行政法规、地方性法规、规章以及规章以下的规范性文件的合法性，这里是指广义上的下位法符合上位法的法律等级秩序;（3）法律以下的法律规范的合宪性。

　　第一类是传统意义上的宪法问题，也就是马伯里诉麦迪逊之后所发展的司法审查制度。

[3]法律规范审查的最高等级是依据宪法对法律的合宪性审查，因为宪法的最高效力当然是体现在它对于议会立法的控制。

“违宪审查”制度在学术界已经谈论得很多，但根据上述现实主义思路，本文并不主张一定要马上建立这样的制度，而只是提出一点“低调”得多的修宪建议。

　　第二类是标准的行政法问题（抽象行政行为的司法审查）。

在一个理性的法律体系中，不仅所有层次的法律规范都需要服从最高的法律-宪法，而且所有的下位法都必须服从上位法。

值得强调的是，法治是宪政的起点;在普通法治都不完善的国家，宪政必然是徒有虚名。

在保证立法符合宪法之前，首先必须保证所有的法律规范符合宪法和立法，从而在共和国范围内形成一个理性、统一与和谐的法律体系。

在这个意义上，法治是宪政之路上一个不可超越的必经阶段。

法律规范审查制度的目的和功能就是保证实现一种理性与统一的法律秩序，使宪法真正成为法律帝国中的王冠。

　　第三类则是介于传统意义上的宪法和行政法之间的宪政问题，也是本文讨论的重点。

事实上，侵犯公民权利最严重、最频繁也最隐蔽的并不是全国人大及其常委会的立法，而是大大小小的“文件”、“规定”、“指示”、“批复”。

况且，由于中国法律的文字本身相当宽泛，一般都可以通过灵活解释使之符合宪法，从而回避立法的合宪性问题。

[4]因此，正如某些学者指出，中国的当务之急并不是实现美国形式的司法审查制度-尽管它确实是宪政的最高和最后阶段，而是使得宪法的效力贯透整个法律体系，尤其是数量最多、等级最低、透明度最差的行政规定。

　　2.谁来审查法律规范?

宪政和法治的制度保障

　　按照审查主体划分，法律规范审查可以分为司法审查（judicialreview）和非司法性质的审查，主要包括立法审查（legislativereview）和行政审查（administrativereview，在中国一般被称为“行政复议”）。

由于法律规范审查在法治国家一般是通过司法机构进行的，因而通常也作为广义上的“司法审查”。

[5]

　　法治对于社会和经济发展的重要意义是众所周知的。

法治的重要性之一是在于它为人的社会活动及其所引发的争端之解决提供了统一的规则，从而使人类能够在安全、稳定、可预测的生存环境中理性地计划自己的活动。

然而，法律的统一性并不是从天上掉下来的馅饼，而是必须通过制度保障才能实现的目标。

在法治不完善的国家里，不仅社会和政府行为经常和法律相抵触而得不到及时的纠正，而且法律规范本身也不统一。

如果不能得到及时协调，法律规范之间的冲突必将损害法律体系的“理性”，[6]并给人类活动带来不确定性和不可预测性。

　　法律规范的冲突是自然产生的。

在民主国家，议会是最高立法主体;法律代表着公共利益。

然而，由于现代工业社会产生了大量复杂的社会问题，因而要求大量的立法调控，使得立法机构应接不暇，并迫使现代立法实践向两个方面发展。

第一，不堪重负的现代立法机构不得不把大量立法事务委托给负责实施有关立法项目的行政机构处理，行政机构所制定的规章或细则在数量上远远超过议会制定的法律。

由于部门利益等因素的影响，行政机构可能以扭曲立法原意的方式制定规章，从而导致规章和立法或其它规章相冲突。

第二，市场经济所产生的社会多元化和地区的不平衡发展使得传统的中央集权制度不能适应社会需要，中央政府因而不得不把部分立法权下放到地方政府，允许因地制宜满足地方需要。

但地方保护主义将导致地方政府制定出损害全国利益或周边利益的规章，从而使地方规定和代表更高利益的国家立法相冲突。

当然，不是所有的国家干预都是合理的;由于地方政府对地方问题更为熟悉，地方自治原则要求中央政府的干预必须限于必要范围内。

[7]然而，某些全国性质的事务确实要求中央的统一规定，况且地方问题的解决无论如何不能以损害国家法律的统一为代价。

总之，地方规定和中央的法律或法规是否冲突、地方主义（localism）是否正当、中央政府是否超越了自己的权限-这些是任何国家都需要通过制度化途径解决的法律解释问题。

　　法律规范冲突必须获得公正的解决。

法治的基本原则要求，任何人不得做自己案件的法官，因而解决法律冲突的机构必须保持客观中立。

由于人都是理性自私的，审查法律规范的机构或官员不能对结果有任何利害关系或先入为主的成见。

这表明负责审查的官员必须在人事、财务、职责履行的方式等方面独立于制定这些规范的机构。

譬如由全国人大常委会的某个机构来审查人大立法和地方政府规章之间的冲突，就未必能保证客观公正，因为从属于全国人大的官员自然倾向于维护人大本身的立法规定;这样，即使全国立法不适当地干预了地方事务，这种审查制度也不能有效纠正错误。

法治国家之所以通常把它们交给独立的法院或专门成立司法性质的机构来处理，正是因为法院或司法性质的机构和法律规定的争议没有直接关系，且一般能保障制度上的独立性和中立性。

由于立法机构和行政机构都可能卷入法律规范的冲突，最简单也是最有效的办法就是由法院或特定的其它独立机构统一处理法律冲突问题。

　　三、中国现行法律规范审查机制中存在的问题

　　中国目前并没有解决法律冲突的有效制度。

尽管1999年的修宪将“法治国家”写入宪法，中国目前离这个目标还有着相当大的差距。

不仅违反宪法的规定和事例时有发生，而且缺乏一个有效的制度来解决不同法律规范之间的冲突，从而导致“立法打架”的普遍存在。

由于缺乏必要的司法参与，《立法法》所设计的立法与行政审查机制并不能有效解决这个问题。

如果修宪不能带来有效的制度创新，中国的法律规范将不能形成一个和谐统一的体系，也将难以满足WTO对法律规范的统一性和透明度要求。

　　1.宪政法院的缺失

　　首先，中国不存在专门解决宪法争议的法院。

在美国等其它一些普通法国家，具有一般管辖权的普通法院有权审查宪法和其它法律规范之间的冲突;在德国、法国和意大利等大陆法国家，专门法院（宪政法院）或其它司法性质的机构对于处理这类争议具有专门管辖权。

中国的法院没有权力解决宪法和人大立法及其它法律规范的冲突。

1982年宪法第62条规定，全国人大“监督宪法的实施”，“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”;第67条规定，全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”，“解释法律”，“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，并“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。

因此，中国宪法将法律规范审查的权力主要赋予全国人大及其常委会，而不是司法机构。

但由于种种原因，全国人大及其常委会几乎从未行使过这些宪法赋予的职权。

　　2.现行司法审查的局限性

　　其次，中国法院没有权力解决抽象行政行为之间以及和更高法律规范之间的冲突。

1990年的《行政诉讼法》把法院的审查范围限制在“具体行政行为”，因而法院无权审查任何类型的抽象行政行为的合法性。

由于法规是法官在审判过程中必须适用的法律“依据”（第52条），因而显然不受制于司法审查;如果法院认为行政或地方性法规可能和法律相冲突，法院只能通过最高法院请求国务院作出解释。

这种处理方法至少因为两个原因而显然不能令人满意：

第一，如果这类争议数量很多，国务院有权解决这类冲突的部门必然应接不暇，解决不了普遍存在的立法打架现象;第二，更重要的是，由国务院解释自己制定的行政法规是否合法的做法违背了法治的基本原则，即当事人不得做自己案件的法官。

　　由于法官在审判过程中只需要“参照”部门或地方政府规章，（《行政诉讼法》第53条）因而如果法院认为规章违反了法律或法规，那么一般认为法官可以在个案中不适用规章。

但基于以下原因，这种处理方式的效果并不理想：

第一，“参照”这个词的含义相当模糊，在行政法学界也有争议，因而并不清楚它究竟是指法院必须参照、可以参照还是在认为其违法时不得参照，从而造成各地法院在处理规章合法性问题上不统一，甚至公然承认违法规章的法律约束力，损害国家法律体系的完整和统一。

第二，即使法院拒绝适用违法或违宪的规章，法院判决的效力也只是限于诉讼当事人，因而没有参加诉讼但利益受到违法规章类似损害的公民无法获得救济，从而造成法律结果的不平等，而平等原则要求类似的情况应该获得类似的处理，公民的合法权益不应该完全取决于是否参与诉讼。

对于规章以下的规范性文件的合法性，尽管行政诉讼法并没有明确规定处理办法，但一般认为它们在合法性问题上应该获得和规章同样的处理，因而存在着类似的局限性。

　　3.立法与行政审查的局限性

　　1994年出台的《行政复议法》授权复议机构在具体行政行为的审查中连带审查相关的“规章以下的命令、决定”，从而部分解决了规范性文件的合法性审查问题。

但这种解决方法还是很有限：

第一，由于行政诉讼法授权公民直接向法院提起行政诉讼，因而并不是每一个涉及到规范性文件合法性的问题都一定会受到有关机构的处理;第二，更重要的是，复议机构一般是作出具体行政行为的机构的上级，因而经常也是有关规范性文件的制定者，而由复议机构解释自己制定的文件也同样违反了上述法治基本原则;第三，法规和规章本身的合法性或合宪性仍然不能在复议中受到任何审查。

　　最后，《立法法》根据现行宪法的框架设计了相当复杂的法律规范监督制度。

概言之，根据第88条的规定，上位法的制定机构有权撤消它认为和上位法相抵触的下位法，例如全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规以及同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章，上级人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章等。

为了便于上级审查，第89条规定了法规和规章的备案制度。

另外，有关政府机构和公民或法人可以向全国人大常委会申请审查和宪法或法律相抵触的法规。

由公民提出的审查要求将“由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。

（第90条）

　　《立法法》所规定的立法审查制度存在着以下几方面不足。

第一，它没有涉及到规章以下的规范性文件，因而大量被认为不是“法律”但实际上和法律同样具有约束力的规范没有受到有效控制，因而不能保证其文字和精神符合包括宪法在内的上位法。

第二，公民也不能申请审查规章的合宪性与合法性，且对审查法规的申请必须经过全国人大常委会法工委的筛选，并只有在被认为“必要时”才能受到有关专门委员会的审查。

第三，最重要的是，所有的审查都不是在诉讼背景下进行的，因而除了出现有关政府机构或公民请求审查法规之外，有关机构并没有法律义务审查其有权审查的法律规范，从而导致大部分法律规范实际上没有受到有效审查，且即使受到审查，《立法法》也没有规定具体的审查程序，因而未必能保证审查的客观、公正和专业水平。