全国研究生暑期学校知识产权班学术讲座的回顾与反思.docx

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学术的讲坛交流的平台友谊的盛会

———记2011年全国研究生暑期学校知识产权学习班

中南财经政法大学邱继勇

而我们一切探索的终点

将是到达我们出发的地方

———T.S.艾略特

一、学习篇

7月10日上午，曹新明教授为广大学员奉献了一场题为《公共领域与知识产权》的精彩报告。

坦率地讲，这不是一个新问题，但却是一个令学界至今仍然值得为之探索的难问题。

曹教授首先从“法律人”商标案入手，很巧妙地将同学们引入这一话题。

曹教授的讲座内容十分经典，但我不想再重复曹老师的讲课，只就个人对曹老师讲课后的感想谈谈看法。

公有领域与私有领域的划分为我们认识知识产权提供了一种新的视角。

如何确定知识产权私权的边界，确实是一个颇受争议的问题。

知识产权不同于一般的有形财产权，比如房子，我们只要不僭越已被权利人或占有人已经明示享有排他权的物理空间，按照我们的习惯或常识，避免侵权或不侵权都不是难事。

然而，知识产权客体的非物质性使得其权利的边界模糊或难以清晰地被界定清楚。

知识产品的公共产品属性，以及与这一特点明显背离的私有产品属性，使得我们在认识知识产权时充满犹疑，莫衷一是。

知识产权的公共产品属性即是其易逝性和共享性以及某种程度的非竞争性和非排他性；但与之截然相反的是，自其诞生时起其又具有自然的排他性和竞争性。

这完全是一个悖论或伪命题，国内许多学者已经意识到这一问题。

但我们不得不承认换一种思路或许是一种有益的思路或出路。

公有领域与私有领域的划分就是这种努力的尝试。

不论是版权领域的公有创作元素的自由利用，还是商标领域的对商标公有意义上的使用，以及专利领域对公有技术的再开发与无偿利用，都是这一划分带给我们的独特效益和福利。

知识产权法哲学中的自然权利学说、财产权人格学说、经济激励说等都只能在某种程度上解释知识产权的正当性，但都留下了不可拯救的致命伤。

兹举一例：

静夜思

唐.李白

床前明月光，疑是地上霜。

举头望明月，低头思故乡。

静夜思

当代.邱继勇

举头不敢望，低头不能想。

疑是中秋月，化作满天霜。

两首《静夜思》，我们不能肯定后一首诗不是在吸收前一首诗的有益营养而自行完全独创的作品。

根据“实质相似+接触”原则，我们可以明确后一首诗的作者接触过前一作品或接触前一作品的盖然性相当高，因此两作品是否构成实质相似就成为了关键。

运用自然权利学说，我们得绕很多弯子来确定是否侵权（我们此时暂且假定李白的《静夜思》还在版权保护期内），在费时耗力地证明了后一首诗的作者付出了自己独有的劳动后，他才能对自己的劳动享有所有权，同时还得证明这一权利的取得还留有别人再劳动取得相同或相似所有权的足够机会和可能。

财产权人格学说的核心是作品凝聚和体现了作者的人格，每个人对自己的人格享有不受他人侵占或侵害的权利。

如果按照这种思路，我们几乎无法确定后部作品是否构成对前部作品的侵权，换言之，人格权的不确定性几乎不能为我们提供解决纷争的有效办法，充其量只能是教科书中的一种点缀或装饰品。

经济激励说更是无法自圆其说，因为很明显，后一作品的创作初衷就是源于一种偶然的创作冲动或好玩，与经济动力无关。

但是，运用公有领域与私有领域的区分法，我们很容易判断：

月亮、霜、愁眠之人等都只是出于公有领域的素材，“每逢佳节倍思亲”的思想更是处于公有领域、不受版权法保护的非版权对象，两首诗的表达方式并不雷同，因此，后一首诗如若公开发表并不构成对前一首诗的侵权。

从以上分析，我们可以得出这一理论相比在当今学界已经泛滥成灾的各种法哲学理论，“公有领域与私有领域划分法”在界定版权边界上似乎具有某种优越性。

这一方法与“思想表现二分法”并不相同。

诚如有学者早已指出的那样，“思想表现二分法”这一原理适用的前提是思想与表达是可以相互分离的。

然而，事实上作品的思想与表达恰如血与肉一样是不可分割的。

既然无法分离，法律又如何做到只保护思想的表达而不保护思想呢？

很显然，公有领域与私有领域的划分就不存在这样的困惑。

曹教授在国内大力倡导“权利弱化与利益分享理论”也是基于他对各种法哲学理论进行综合考察后进行的审慎选择。

我们今天跟着他一起重新认识、学习了“公有领域与知识产权”后，再结合“权利弱化与利益分享理论”进行深入思考，我们就可以看出二者的相通之处，那就是如何通过一种更合理的机制明确私权的边界和合理垄断程度，从而在制定相关法政策和处理实际问题时持一种审慎的态度，给日益扩张、刚性、僵化的知识产权制度留下缓冲的适度空间，不至于因为赋予权利人独占垄断权而伤害公共利益、妨碍公共政策的实施和不合理限制人们的行动自由。

无疑，曹教授的努力是值得学界和司法界的尊重和重视的，他的相关理论研究成果也必然对司法实务产生积极影响。

7月10日下午，许超司长就“著作权的第三次修改问题”进行了详细、全面的讲解。

在许司长讲授的诸多方面的问题中，我对《侵权责任法》第23条与《信息网络传播权条例》第20—24条之间的法律关系产生浓厚兴趣。

从法律文本的角度，《侵权责任法》第23条是对网络版权侵权行为的一般规制，对形形色色的网络版权侵权行为采取了一刀切的方式，这样就与《信息网络传播条例》对不同对象采取的区别对待的做法形成了鲜明的对照。

从法律位阶上看，《侵权责任法》是一般民事法律，其效力明显高于仅仅为行政法规的《信息网络传播权保护条例》；从立法时间来看，《侵权责任法》是新法，《信息网络传播权保护条例》是旧法；从法律规范上看，《侵权责任法》的规定是一般的原则性规定，而《信息网络传播权保护条例》是具体的规则性规定。

那么，以上所列举的一些特点，会对二者的司法适用产生何种影响呢？

许超教授认为，根据法律高于行政法规、新法优于旧法的法律适用原则，应该优先适用《侵权责任法》的规定。

从道理上讲，这似乎是无可争议的。

但从实际执法的社会效果来看，以这种方式来进行的司法适用未必是公平的和合乎司法效率的。

因此，我本人认为根据基本法律有明确规定的就适用基本法律，基本法律无具体规定的就适用特别法的具体规定的原则，在《侵权责任法》只是一般原则规制的情况下，就不能排除《信息网络传播条例》相关条款的适用。

它们之间的法律关系可以概括为一般原则规定条件下的具体规则规制。

二、管理篇

2011年全国暑期学校知识产权班是一个大家庭，共有100多名学员，如何在班主任和老师的带领下，为全体学员服好务，是摆在我面前的一大课题。

感谢中南财经政法大学知识产权研究中心的老师对我的信任，让我担任班长一职，这既是对我的最大鞭策，也是对我的最大鼓励。

现将关于本人对于班级管理的成败得失做一汇报，以期对下一届的班级管理工作有所助益。

俗话说，兵熊熊一个，将熊熊一窝。

可见，班长在班级管理中的作用。

我认为做好以下工作是关键：

第一，熟悉同学，加强交流。

从我个人的体会来说，我觉得对于一个刚刚成立起来的临时班集体，作为班长，首当其冲的事情是迅速并尽可能的熟悉每一个同学的个性、特长、知识背景等综合素质情况。

只有这样，在与每一个同学打交道的时候，就能与其找到交流的共鸣点，减少隔膜，增进友谊，从而有助于促进班级管理工作。

比如，迅速记住每一个同学的姓名并在见面时能自然地直呼其名，虽然是小事，但却让被呼出姓名的同学很感动，他觉得你很关注他（她），并随之产生认同感，从而很自然的增进了彼此的感情，在以后与之打交道的过程中，不论是布置班级任务，还是私下自由交流，都能达到“交流、交心、交情”的良好效果。

其次，踏实办事，赢得信任。

因为班集体刚刚成立，班集体成员彼此不熟悉，且大多数成员都是外校的，对校园环境尚且都不熟悉，更遑论协调同学之间的关系了。

因此，在这种背景下，当好班长的首要环节就是做好示范，做好具体工作，而不是指手画脚，更不能当自以为自己高人一筹、遥控指挥的“甩手掌柜”。

正所谓：

“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。

”再次，知人善任，适时帮扶。

班委会已然在各个同学见面之前就定好了，虽然这些同学都很优秀，但由于同学之间都不熟悉，导致工作时放不开手脚，或者由于其他某种原因导致工作不主动、不积极，而这些因素凑合起来，就会使得班集体工作出现部分工作进展顺利，部分工作略显被动。

为此，我经过反复思考后，决定找各个部门负责人私下交流、沟通，给他们提神鼓气。

比如在跟学术部负责人张昉同学交流后，与他达成了共识，此后，他工作积极肯干，并极力协调各小组之间的关系，使得简报制作工作有条不紊地进行，基本实现了预期的效果。

而生活部长因为是女生且是外校的，有点怯场，不愿抛头露面，使得这一工作显得被动，以至于课程过半，很多同学还不认识她。

当然，这也与广大同学大事小事必找班长，不愿找分管的班干部有一定关系。

第四，适度放手，加强督办。

在班级各项工作中，我一方面让副班长放手管理班级事务，还紧盯分管班务的班干部，充分发挥了班级骨干的先锋模范作用。

如在组织班级文娱活动方面，我首先向班委会提议集体组织一次文娱活动，规模要大，参与度要尽可能的高，形式不拘一格，内容丰富多彩，既丰富大家的课余生活，又提供机会给广大学生增进了解、培育友谊。

在与班委会成员沟通并达成共识的基础上，我及时发动班干部动员全班同学积极参与，并放手让文体委员杨坤同学施展主持才能，使得文娱晚会如期举行，取得了很好的效果，获得同学们的一致好评。

在组织、布置班级成员进行学术交流活动中，班干部带头挑大梁，如第一组组长、来自澳门大学的陈志杰身先士卒，用流利的英文给大家介绍了他在文化创意产业方面的一些思考，受到与会老师的高度评价，也在全体同学当中引起很大震动，产生了良好的示范效应。

当然，在某些方面，仍需改进，比如，放手不够，生怕放手让别人干事情时出纰漏等等，在某些地方给人事必躬亲的印象。

其实，一些具体的事派同学去做，总有点不好意思，说不出口，因此，在以后遇到类似的场合，还是应当遵循“有所为、有所不为”的辩证法，争取把工作做得更好。

最后，发扬民主，群策群力。

有些工作，如果硬性安排，可能会引起同学们的反感；反之，让同学们自己出谋划策，在大家意见基本一致的情况下，班长等主要班干部适时进行集中调控，往往会事半功倍。

如在评选优秀学员这一敏感问题上，如果不经过民主推选候选人这一公开透明的程序，很难想象将会导致怎样的结局。

事实上，本次评选结果公布后，大家对公布的正式名单无一异议，体现了高度的民主和高明的集中。

经过事后暗中摸底调查，没有发现有同学表达不满或发牢骚。

毕竟，优秀学员太多，而优秀学员名额确实有限。

比如第六组组长肖维同学在与我谈心时表示，做事是组长的职责，是应该的，获奖并不是目的，让小组的每一个成员对我的工作表示满意就是真正的获奖。

肖维组长、李建星副组长等班干部在推荐候选人时向该组同学明确表示，评选优秀学员，组长不在推选之列，这充分体现了广大班干部无私奉献、不计得失的良好风范。

三、友谊篇

这次暑期学校不仅使广大学员从本次活动中收获了知识，而且收获了珍贵的友谊。

不论是在日常生活的只言片语、举手投足之中，还是在集体活动的相互交流、彼此默契的相扶相助之下，同学们都很珍惜这样的机会，真正把暑期学校既当成是学习的讲坛，也把她视作友谊的盛会。

难怪短短12天的暑期学校结束后，有同学感言，时间过得真快，在文泓楼前与同学们话别时难舍难分；难怪有同学打电话告诉我，虽说有聚必有散，但同学们走了，我的心里空落落的，充满了失落感；难怪有许多同学刚上火车就迫不及待地发短信给我，表达依依不舍之情，如澳门大学的陈志杰、中山大学的陈贤凯、电子科技大学的韦永志、南开大学的纪璐、金松、华侨大学的肖艳等多名同学就通过给我的手机发短信方式致谢，还有的同学一回到家就在我的QQ上留言，如厦门大学的钟宇等同学，令人感动，令人回味，令人难舍！

还有的同学甚至建言，可否在下届举办更多的课外活动，因为还有那么多的俊男靓女还没来得及进一步认识就匆匆而别，留下了许多遗憾，如吉林大学的博士陈朝晖同学就感叹刚认识一位中南财经政法大学的美女，还没来得及深入交往，就被被迫离别，何其心伤！

总之，这里充满了美妙的瞬间，这里满载了友谊的花香，这里演绎了无数的感动，这里更是酿造了醇美的人生！

真诚感谢中南财经政法大学知识产权研究中心的各位老师，感谢我们尊敬的吴校长，感谢曹老师、赵老师、胡老师、黄老师、肖老师、何老师、王老师、吕老师、姜老师、梅老师等诸位前辈，正是你们的辛勤劳动，才使得知识产权暑期学校连续三年成功举办，成为了中南财经政法大学的一张最亮丽、最炫美、最夺目的名片，吸引全国各地众多学子来这里聚会、学习、交流，你们严谨治学的精神、诲人不倦的风格和无私奉献的品德永远为2011年全国研究生知识产权暑期学校的全体学员所景仰、所铭记、所感动！

是为记。

2011年7月21日

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