建设工程内部承包合同纠纷.docx
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建设工程内部承包合同纠纷
建设工程内部承包合同纠纷
篇一：
建筑施工企业内部承包经营合同纠纷案
建筑施工企业内部承包经营合同纠纷案
【案例】
上诉人（原审被告）：
大屯煤电公司建筑安装工程公司，
被上诉人（原审原告）：
祝某。
一、一审诉辩主张和事实认定
上诉人大屯煤电建筑安装工程公司（以下简称建安公司）为与被上诉人祝某建筑工程项目管理经营合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（1996）苏民初字第1号民事判决，向最高法院提起上诉。
最高法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：
1994年9月，大屯煤电公司为解决职工住房，决定建设十一村住宅小区，该小区建筑面积158000平方米，包括住宅、商业网点、配套小学及幼教等设施，大屯煤电公司将全部工程以承包责任书形式交给其下属法人单位建安公司负责全过程建设，要求小区总工期26个月，从1994年11月开始到1996年底全部竣工，同时在责任书中希望建安公司全力以赴，充分利用现代管理手段和施工方法，保质保量完成任务。
建安公司接受任务后，为了增强企业活力，建立内部竞争机制，决定于1994年10月15日在公司内部进行招投标。
祝某组织了7人承包小组，参与了投标。
经建安公司对内部5个投标小组进行审查评议，祝某小组中标。
中标后，从1994年10月20日开始，祝某即着手进行十一村工程的前期三通一平工作。
1995年1月2日，十一村工程举行开工典礼。
1995年1月23日，建安公司作为甲方与祝某作为乙方签订了《十一村工程模拟租赁、项目管理、经营承包合同书》。
合同约定：
甲方将十一村工程实行项目管理，模拟租赁给祝某（乙方）承包组经营承包，以项目经理为主要负责者，实行集体承包，个人负责模拟租赁经营承包。
项目经理对内对企业负责，对外代表企业对建设单位负责。
同时实行包死基数、确保增值，自主经营，超收归已的“国有民营”自我经营机制。
合同期限从合同签订之日起，到十一村工程交工时止。
从合同生效之日起，乙方为十一村工程项目经理，具有建安公司法定代表人代理人资格，公司法定代表人对项目经理颁发代理人证书。
合同还约定，乙方对合同履行交纳保证金10万元，现金由甲方专款存入银行，双方无正当理由均不得随意变更或解除合同。
合同签订后，建安公司法定代表人未给祝某颁发代理人证书，祝某也未向公司交纳10万元风险押金。
1995年1月27日，祝某在工地内打完两眼水井后，因工程设计图纸送外地修改，十一村工程即暂时停工。
1995年3月20日，建安公司下文正式聘用王某为腾飞新村（即原十一村）项目部经理。
1995年5月，祝某以建安公司撕毁合同等为由，向法院起诉，要求继续履行合同并赔偿经济损失20万元。
否则，赔偿经济损失1000万元，并承担案件诉讼费。
二、一审判决理由和判决结果
一审法院认为，建安公司与祝某于1995年1月23日签订的合同系双方真实意思表示，合同内容体现了双方平等的经济利益，合同合法有效。
建安公司在认为祝某无力继续履行合同时，以行政任命方式任命他人为项目部经理，致使祝某无法履行合同，其行为违反了合同的约定，依法应承担民事责任。
鉴于十一村小区工程建设状况及双方当事人履行合同的实际
情况，原合同已无法继续履行。
据此判决：
建安公司赔偿祝某直接经济损失4349元，间接经济损失20万元，经济补偿2500元。
案件受理费60010元由建安公司承担5612．74元，祝某承担54397．26元。
三、二审诉辩主张
建安公司不服一审判决，向最高法院上诉称：
合同系与祝某七人承包小组签订，祝某无诉讼主体资格，合同书实质是企业内部经营责任书，并非通常法律上所指的合同，双方不具有平等主体关系，祝某也未受损失，一审判决是错误的，要求二审法院依法改判。
祝某答辩称：
建安公司与他本人作为乙方签订的合同，签订合同时经过招投标程序，合同书中已确认他是项目经理，其诉讼主体合格，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，但是对诉讼费的判决不公，要求继续履行合同并由上诉人承担民事赔偿责任。
四、二审判决理由和判决结果
最高法院认为，上诉人建安公司与被上诉人祝某于1995年1月23日签订的《十一村工程模拟租赁、项目管理、经营承包合同书》，系双方经过平等协商的真实意思表示，符合有关法律、法规的规定，应当认定有效。
64上诉人提出合同不是平等主体之间签订的合同，其理由不能成立。
上诉人建安公司在合同签订之后，以祝某无力继续履行合同为由，未经双方协商解除原合同，即与他人另行签订内容相同的合同并履行，致使双方所订合同无法继续履行，依法应承担违约的民事责任，被上诉人要求赔偿损失的请求应予支持。
一审法院判决由建安公司赔偿祝某经济损失是正确的，依法应予维持。
鉴于双方所订合同实际已无法继续履行，被上诉人请求继续履行合同不予支持。
根据《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60100元，由建安公司负担。
【评析】
本案是建筑施工企业（承包商）内部承包经营合同纠纷。
从理论上讲，个人也是民事主体，其所作出的民事行为只要内容真实、合法有效，就应当确认其效力；如果企业内部承包经营合同得不到法律的保护，势必造成目前大量存在的承包经营法律关系的混乱，不利于改革的发展。
编者认为本案判决保护经营承包者的合法权益是适当的。
1991年8月13日最高人民法院在《关于企业经营者依企业承包经营合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复》中指出：
“根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，承包经营合同的发包方是人民政府指定的有关部门，承包方是实行承包经营的企业。
企业经营者通过公开招标或者国家规定的其它方式确定之后，即成为企业的厂长（经理）、企业的法定代表人，对企业全面负责。
企业经营者因政府有关部门免去或变更其厂长（经理）职务而向人民法院起诉，要求继续担任厂长（经理）的，属于人事任免争议，人民法院不予受理；企业经营者为请求兑现承包经营合同规定的收入而向人民法院起诉的，属于合同纠纷，人民法院应予受理。
”本案承包人的诉讼请求是否可以理解为
要求继续担任项目经理，从而是人事任免争议呢？
我们认为，本案承包人与被承包人的纠纷首先是一个承包工程项目的合同纠纷，担任项目经理只是合同的一部分。
因此不能将该纠纷单纯地看成是人事任免争议。
无论该司法解释的制定背景如何，对于企业内部当事人之间签定的内容真实、合法有效的合同应当得到尊重。
如果任意撕毁合同而不承担任何责任，那将对我们建立市场经济体制将是十分不利的。
篇二：
建筑企业内部承包纠纷的法律实务探析
建筑企业“内部承包”纠纷的法律实务探析
一，建筑企业“内部承包”的形式。
（一），项目部承包。
项目部承包是指，建筑企业将承建的工程设立项目管理机构（项目部），项目部经理以个人名义与建筑企业签订项目部承包合同，具体负责工程施工，并向建筑企业交纳管理费的行为。
实践中，项目部承包通常约定企业仅提供施工所需的资质、营业执照、企业印章等“资质资源”，按工程结算价格的一定比例收取管理费，工程由项目经理（承包人）以企业名义组织人员施工，独立经营，自负盈亏。
有的项目部承包后，企业还给项目部配备项目部公章及财务章，用于该工程的经营。
（二），分公司承包。
分公司承包是指，建筑企业设立分公司，将分公司发包给承包人，并提供承接工程所需的资质、营业执照等，承包人以企业名义承接工程、以分公司名义组织施工，企业按工程结算价格的一定比例或固定金额收取管理费的行为。
分公司承包与项目部承包的实质基本相同，区别在于：
1，项目部为特定工程设立，工程完工则撤销，成立时间较短；分公司并非为特定工程项目设立，成立时间较长。
2，项目部没有营业执照，分公司一般在工商部门备案，领取营业执照。
3，项目部一般按工程结算价格交纳管理费，分公司多按固定金额交纳管理费，或承接到工程后按工程结算价格的一定比例交纳管理费。
（三），挂靠。
挂靠，是指建筑企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事工程承揽、施工活动的行为。
允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使用被挂靠企业名义从事经营活动的人为挂靠人。
①“挂靠”并不是法律概念，挂靠施工的实质就是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为，即最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款②所规定的行为。
实践中，还有两种内部承包形式：
分包和转包。
根据《建设工程质量管理条例》
第78条第3款的规定，转包是指，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
根据《合同法》第272条的规定，建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，总承包人不退出承包关系，其与第三人就
第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同③。
如果这两种行为中的“第三人”系企业内部单位或个人，表现形式多为以上三种形式所包涵，不单独阐述。
二，内部承包的法律评价。
（一），我国对内部承包的规定及其法律特征。
企业内部承包经营是企业经营自主权范畴，是经营自主权的分解。
根据1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条的规定及国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，企业内部承包,是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。
作为一种内部经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不为法律和行政法规所禁止。
内部承包的法律特征是：
1，承包人是建筑企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系；2，合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务；3，就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；4，在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有；5，承包人独立核算，自负盈亏。
④
（二），三种内部承包形式的法律特征。
比较上述第一点中三种内部承包形式，其共同特征是：
1，承包人均无资质或资质较低，内部承包是为了获得建筑企业的“资质资源”；2，企业不提供承包资产，由承包人自带资产；3，不管承包人工程施工情况如何，企业均收取管理费，但不介入工程施工的具体操作；4，承包人对外均以企业或企业分支机构名义独立开展工作，自负盈亏，不具备独立法人资格；5，承包人多为“包工头”，不是（）企业职工。
（三），合法的内部承包与非法的“内部承包”的认定。
基于建筑成果事关人民生命财产安全，国家对建筑企业在内部承包问题上的经营自主权作了特殊限制，《建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建设工程质量管理条例》等，均禁止借内部承包之名行转包或出借资质（挂靠）之实。
合法的内部承包与借内部承包之名行转包或出借资质之实的非法“内部承包”认定，主要通过：
1，企业与承包人之间有无产权关系，即承包人的资产是否为企业所有；2，承包人与承包人及工程主要管理人员有无人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；3，承包人任用的工人与企业之间有无合法的劳动合同和社会保险关系；4，承包人与企业之间有无统一的财务管理。
其中第1、2点是认定的关键。
如果承包资产为企业所有，承包人系企业员工、受企业管理，则是合法的内部承包，否则即为借“内部承包”行转包或出借资质之实的行为。
根据上述认定标准可以看出，第一点所述的三种“内部承包”行为实为转包或出借资质的违法行为，这就为日后产生纠纷及纠纷处理埋下隐患。
三，三种“内部承包”行为产生的纠纷的处理实务分析。
一般而言，在“内部承包”经营中，产生的纠纷主要有以下几种：
1，与工程发包方间因履行施工合同所生纠纷；2，与第三人因履行材料购销合同等所生纠纷；3，与雇佣人员因劳务费给付、人身损害所生纠纷；4，企业与承包人因履行“承包合同”所生纠纷。
前3种纠纷为承包关系中的对外纠纷，第4种纠纷为承包关系中的对内纠纷。
（一），与工程发包方间因履行施工合同所生纠纷处理实务。
施工合同效力问题。
虽然内部承包只涉及建筑企业与承包人，并不涉及到建筑企业与发包人的法律关系，但因为违法的“内部承包”行为扰乱建筑市场的竞争秩序，是导致工程质量安全事故的重要原因，因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第4条规定：
“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
”
工程款请求主体问题。
施工合同无效，建筑工程验收合格，请求支付工程款的，请求权由谁行使？
即原告适格主体是谁？
司法解释第2条、第3条均规定“承包人”有权要求支付工程款，这里的“承包人”是建筑企业还是违法承包人即实际施工人？
有观点认为是建筑企业，违法承包人可通过代位权方式请求。
⑤笔者认为是实际施工人，也就是违法承包人。
承包人是个人的以个人名义，是合伙的全体合伙人共同名义，是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉，是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。
该请求权的法律基础是《合同法》第58的规定，即合同无效后因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
由于建设工程施工过程中，承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程之中，无法返还，只能折价补偿，该请求支付工程款的权利实际为折价补偿权。
因此，其权利人应是劳务及建筑材料的提供者，即实际施工人，也就是违法承包人。
司法解释中第4条、第25条、第26条均有“实际施工人”概念的表述，《司法解释的理解与适用》（黄松有主编，第218页）对“实际施工人”的理解是：
无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他签订工程施工合同的承包，这实际上与第2条、第3条中的“承包人”内涵是一致的，为什么没有在请求支付工程款的条款中表述呢？
这是笔者的一个疑惑。
施工合同无效后，工程款是参照施工合同约定计价，还是参照国家定额计价？
由于当前建筑市场属于“卖方市场”，约定的计价标准一般在国家定额下浮，基于“违法者不能因违法获利”的原则，应参照施工合同约定计价方式确定工程款。
司法解释第3条、第16条对此有明确规定。
责任承担问题。
责任有两方面：
一是对工程质量责任承担，二是对法律惩罚责任承担。
建筑法律法规的核心就是确保工程质量，对质量问题采取严格的追究方式，只要参与到工程建设中，每个环节的参与者都要对质量问题负起责任。
司法解释第25条规定：
“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
”这里仅对诉讼主体作了规定，但未对责任承担作出规定，根据《合同法》267条、第272条、《建筑法》第29条、55条以及《建设工程质量管理条例》第27条之规定，由总承包人、分包人和实际施工人对质量问题承担连带责任。
法律惩罚责任承担主要是收缴非法所得。
对于违法承包人来讲，只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的利润。
但
实际操作中，承包人按工程合同约定得到的工程款中利润有多大？
如何判定？
如果没有发生纠纷、法院不介入又如何实施惩罚？
建筑企业因“内部承包合同”向承包人收取的管理费是不是属于法院收缴之列？
笔者认为不属于，理由是：
虽然企业与承包人的行为违反了国家禁止性规定，企业收取的管理费从性质上讲也是非法所得，但因施工行为的“非法所得”与承包行为的“非法所得”产生的法律关系是不一样的，根据一案一诉的原则，在工程质量纠纷中并不对内部承包合同作出判决，也谈不上收缴问题。
（二），与第三人因履行材料购销合同等所生纠纷处理实务。
合同效力问题。
承包人在施工中不可避免的要与第三人特别是材料商签订购销合同，这类合同的效力就成为解决纠纷的首先考虑问题。
大多数观点认为，并不因违法的内部承包而导致与第三人签订的合同无效。
理由是：
1，虽然承包人与第三人之间的交易行为与建筑工程本身有事实上的牵连，但从法律上讲，它毕竞是承包人与第三人之间通过合意实施的新的交易行为，是一个独立的合同，正如不能以杀人者以刀杀人，从而认定刀具买卖合同无效一样（管制刀具除外）。
2，认定合同是否有效，只能依据《合同法》第52条的规定，即审查合同是否损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，是否以合法形式掩盖非法目的，是否违反法律、行政法规的强制性规定等，只要不属于上述情形，就应当认定合同有效。
从实践中看，承包人与第三人之间的交易多为普通的买卖、租赁等纠纷，不属于合同法第52条规定的情形。
3，在审查合同是否损害社会公共利益时，要考虑第三人的注意义务。
按照交易习惯，第三人一般不能也无法审查承包人行为的目的和动机，如果赋予其过高的注意义务，或者会加大当事人的缔约成本，违背合同法鼓励交易的立法宗旨。
⑥笔者也赞同合同有效的观点。
责任承担问题。
这里的责任主要是由谁向第三人承担材料款的支付义务。
笔者认为，如果构成表见代理，由企业承担，如果不构成表见代理，应由承包人自行承担，无论是否构成表见代理，建筑企业与承包人均不承担连带清偿责任。
篇三：
建设工程内部承包与挂靠法律实务
建设工程内部承包与挂靠法律实务
鲜文
早在江苏、浙江等地一些拥有资质资源的施工企业，有这样的操作模式颇具借鉴意义：
企业将确有实力且讲诚信的资本或项目的所有人纳入旗下，组建分公司，通过签订内部承包合同这种开放的体制模式，最大限度且合法有效地整合、运用社会资源，以求得企业自身的发展壮大，在这种模式推动下施工企业取得了长足进步。
但在实践中往往演变成《建筑法》所禁止的施工挂靠行为，为了逃避法律责任，往往采取规避法律规范的做法，甚至有施工企业名为内部承包实为挂靠施工，实践中，企业内部承包合同与施工挂靠行为较难区分，笔者试图从法律层面对这两种方式做一粗浅分析。
一、内部承包的法律特征及本质属性
1、内部承包的法律特征
企业内部承包并不是一个标准的法律术语，在我国现行法律法规中，对企业内部承包问题一直没有系统性的专门规定，内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止，因此内部承包模式表现出了很强大的生命力。
最高法院关于内部承包的答复以及劳动部门的一些请示答复也曾经对内部承包有所涉及，劳动部办公厅曾于1993年12月27日发布《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》。
函复阐明：
企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同。
但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。
职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。
但这仅仅是内部承包合同与劳动争议的区分标准，并没有对内部承包做一明确的定义，有些方面可以肯定，第一，内部承包合同主体上承包方必须是内部人员，即施工企业内部职工；第二，内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是承包人需要向施工企业交纳管理费。
交纳的管理费与承包事项相对应，所谓承包事项，即承包的内容不是劳动权利义务关系所指向的劳动权利事项。
笔者认为，这一点成为区别劳动合同的一个重要特征。
第三，内部承包合同的承包人在经济上可能独立核算，自负盈亏。
因此，从上述三个方面来看内部承包的定义，所谓内部承包合同是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。
2、内部承包的本质属性
就内部承包的本质属性而言，它本质是企业的一种经营模式，但有两个方面要
看到，一是内部承包合同对内属性，二是内部承包合同的对外属性。
（1）承包合同的对内属性
所谓内部承包的对内属性是指在内部承包合同中施工企业与承包人的法律关系。
首先必须要解决的一个问题，当承包人与施工企业发生纠纷，内部承包合同是不是受合同法调整？
对待这一问题在司法实践上也有争议，但多数人认为，内部承包合同发生纠纷一般受合同法的调整，但是涉及承包人与施工企业的属于劳动法调整的争议事项时，受劳动法的调整。
认为受合同法调整的理由是：
（1）虽然内部承包合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个内部承包合同的内容。
内部承包合同的内容亦充分显示了合同法意义上合同所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。
（2）内部承包合同明显体现了对价原则。
企业许可内部承包人使用其资质是为了获得管理费，而承包者支付管理费是为了获得企业资质的使用许可，从而取得内部承包的收益。
司法实践中也是基于上述原则来处理承包合同纠纷。
另外，对于内部承包合同而言，绝大多数的承包合同均表现施工企业允许承包人使用其资质，承包人支付管理费，同时承包人在工程项目的具体实施上获取了更大的独立自主权，如成立项目部或者分公司、独立对外签订合同、财务上独立核算等，这些依据承包合同产生的一系列法律行为上，它的效力如何？
法律责任又如何划分？
这就牵涉到第二个问题，即承包合同的对外属性。
（2）承包合同的对外属性
就目前来看，内部承包合同的承包人大部分是公司项目经理实行承包责任制，成立项目部或者分公司独立工程项目事务，项目经理承包责任制前提下，第一个问题对外签定的合同引起的法律后果是施工企业承担责任还是项目经理个人承担责任？
弄请这个问题前，笔者认为，有必要对项目经理的性质有所认识。
一是《建设工程施工合同》示范文本通用条款中，对项目经理的定义是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。
二是在建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定，项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。
第6条规定，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。
基于上述认识，可以看出项目经理是指具有相应的项目经理资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。
笔者认为建筑施工企业项目经理是具有项目经理资质的企业职工，其受企业法代表委托从事项目管理工作的施工企业代表人。
可以看出，项目经理对于施工企业来讲是履行合同代表，他在工程项目中所处的地位不是代理而已代表，代理和代表不是同一个概念，对合同相对人来说，
代理需要授权来确定授权范围，而代表不一定需要授权，他对相对人来看本身就代表了施工企业。
所以内部承包合同下在工程项目的管理上项目部或者项目经理与第三人签订合同的效力至关重要，有下面几种请要需要明确：
1、内部承包与违法分包的界定
在如何判断是违法分包还是内部承包的事实认定上是比较难掌握的。
如：
某一班组的负责人（项目经理）以自己的名义与总包单位签订了某一分项工程的承包合同，有关职工名册又体现该负责人系该总包单位的员工，现双方就承包合同的性质发生争议。
班组负责人主张承包合同系分包合同，因个人无施工资质，故合同无效，应据实结算；总包单位主张承包合同不是分包合同，而是公司内部班组的责任承包合同，不受施工人有无资质的限制，应为有效合同，工程价款应按合同约定结算。
此类问题在现实中较为普遍。
有的班组负责人长期在某一施工单位供职，与施工单位建立了一种密切的类似分包的关系，虽然合同的名称是内部承包合同，但有关工程的结算是参照分包结算进行的，此类承包合同的性质该如何界定，实践中较为困惑。
笔者认为，合同性质的界定，关键还在于班组负责人的身份是否为施工单位的员工。
施工单位承担证明班组负责人是其单位员工的举证责任，班组负责人可就其非施工单位员工提供证据予以反驳，是否为施工单位员工，主要围绕可证明劳动关系的证据展开。
如确为施工单位员工，则认定承包合同为内部承包合同，不因施工人的资质问题而确认为无效合同；
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