刘畅消极自由与英伦文化精神下.docx
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刘畅消极自由与英伦文化精神下
刘畅：
消极自由与英伦文化精神（下）
【几天前，本公众号连续发表了两篇谈权利的文章。
一篇是我的《为什么我很少谈民主自由，而更多谈权利？
》，一篇是陈鹏的《作为一种制度的公民权》。
文章发表后，收到了很多不同的意见（见文末的评论）。
其中最集中的一种指责是：
没有民主，谈何自由？
这种指责看起来很有道理，甚至有点气壮如牛，但实际上还是：
你给我一个民主，我才能行使权利。
问题是这个条件谁会给你？
现在发表刘畅的文章，也许会有助于深化对这个问题的讨论。
文章很长，分两期发表。
同时，为了便于阅读，对文章的分段重新进行了处理。
由于格式的原因，也去掉了原文中的文献注释】
作者：
南开大学文学院刘畅
[摘要]从“童墓不移”故事发端，引发出对消极自由观的思考，并将其延伸到英伦文化精神的诸多方面。
英伦文化博大精深，“消极自由”并非能概括问题的全部，但不失为进入其精神内核的一种视角。
具体而言，英伦文化传统素有三大主义，即自由主义，保守主义，社会主义，而“消极自由”则可以兼顾其基本特征。
从“消极自由”这扇门进入，视听所及，英伦文化精神的精华基本可尽收眼底。
中国社会正在转型，除了物质科技层面的借鉴吸收之外，还亟需吸取丰富的精神营养。
尤其考虑到以下事实：
近代以来，由于中国社会面临问题的严峻性，救亡与启蒙的双重压力导致了激烈的“角色冲突”，最终是救亡、革命先行，而在其中，摧毁、破坏、颠覆、砸烂之声不绝于耳。
在此，以“我可以做什么”为特征的“积极自由”无疑扮演了重要的角色；而以“别人不能对我做什么”的“消极自由”对中国社会则显得十分陌生。
因此，对其进行介绍和梳理显得十分必要。
本文上半部分：
《刘畅：
消极自由与英伦文化精神（上）》五消极自由观的思想延伸除上述外，如从消极自由观出发来观照英伦文化精神，还可以有如下的延伸性思考。
消极自由观与各领域间清晰的边界。
既然自由是消极的、最低限度的，那就意味着各种利益、权力各有自己的边界限度，互不相扰，相互制衡，既保持联系又互相区别，“参差多态之为美”，不存在着一个覆盖一切、包揽一切的全能式政府和绝对的权力。
但是，各类前现代社会则与之相反，恰如麦克法兰指出的：
“旧制度将生活中互不相干的领域混成一锅粥。
在部落社会，亲属关系作为调节器，将所有人团结在亲属关系之内。
在农民社会，社会与经济不分彼此，宗教与政治不分你我，那里的基本单位是家庭和村庄共同体，上面覆盖着薄薄一层有文化的统治者。
相反，现代社会对不同领域进行了深入划分，致使生活中没有任何一个领域，无论是亲属关系、宗教还是其他，能够提供一种基础性原则。
每一个领域都被另一个领域所制约。
这就是托克维尔对美国民主的描述：
一种有分寸的宗教，一种有节制的家庭，一种有限制的政治权力，一种有界限的经济。
正是这种开放性和多股力量的角逐，引发了现代社会的动力。
一旦某个文明只留下单一基座，该文明多半会走向僵化。
”文化一元，精神一统，行为一致，结构单一，正是中国陷于超稳定结构、迟迟难以进入现代社会的巨大障碍，对此，麦克法兰也有精辟的分析：
“当前，英格兰与中国的根本差别就在前者是一个充分的现代社会。
也就是说，归根结底，英格兰文明的立足之本是个人，仅凭个人串联着互相分立的经济领域、社会领域、宗教领域、政治领域。
每个个体都是社会的完整缩影，都有其内在的权利和责任。
中国却不同，中国自古以来是一个立足于集体（也就是集权）的文明，在这里，个人不大可能独立于其他人以外；在这里，人际关系是个人身份认同的固有要素；在这里，个人只有同其他人结合起来才变得完整。
换言之，中国尚未完全实现经济、社会、政治、意识形态的彻底分立。
”
消极自由观与模糊的善恶观。
由于消极自由关注的焦点是自由的最低限度，是“他人不能对我做什么”的自由，所以它对“他人（或自己）可以做什么”的自由兴趣不大。
换言之，只要一个社会、一种体制、一种制度能够保障一个人的最低权利或权益，以达到“最大多数人的最大幸福”，就已达到消极自由者们较为理想的境界了，其他均属于次要问题，如在中国社会争讼不已的人性善恶问题。
英伦文化精神中，对是非、善恶等价值不做截然的、终极的善恶判断，这就导致了没有绝对的善恶标准。
所以，消极自由观所导致的模糊善恶观或善恶混淆观也是英国文化精神的要义之一。
恰如英国学者麦克法兰所指出的：
“非黑即白的世界观是孩子气的、过分简单一的、不够充分的。
问题的根本在于我们应当如何看待世间万物，须知这是一个主观主义世界，人在其中不可能依存于任何外在的、永恒的、客观的道德律。
恰如蒲柏所言：
‘欢乐，取决于正确或错误的裁断，我们最大的恶便是我们最大的善。
’”
历史地看，“在英格兰普通民众的层面上，善恶混淆的矛盾心理早在l6世纪初即已存在。
那个世界没有绝对之物，只有相对的善和恶，而且一切都可用金钱交换，在那个历史时期，莎士比亚用最细腻的笔触表现了善与恶的不确定性”。
而到了l8世纪，“身处世上最发达资本主义经济体的英格兰人发现，这场‘道德革命’的后果昭然若揭：
资本主义已经大获全胜。
贪财曾被认为是万恶之源，但是此时，贪财显然也同样也是万善——其中一善是亚当·斯密所说的交易市场原则——之源。
……一言以蔽之：
财富和善来源于恶德和邪恶的情感。
在一个资本主义社会，善寓于恶的深处，同理，恶也寓于善的深处”。
对此，曼德维尔在《蜜蜂寓言》中总结道：
“虽然友好和和仁爱是人类的天然禀赋，虽然人类能通过理性和自我否定而获得真正的美德，但这些都不是社会的基础；相反，我们所说的此世之恶才是一条恢恢律理，它使我们成为了社会动物，为各行各业无一例外地打下了坚实的基础，灌输了生命，提供了支持；我们必须在它那里寻找一切艺术和科学的真正源头；恶一旦止息，社会必将损毁，甚至彻底瓦解。
”
英国经济学家亚当·斯密揭示了贪财是现代社会的基础，没有它，现代大厦将顷刻坍塌。
他说：
“劳动分工带来了多种益处，但是究其根源，它并不是任何人类智慧——这种智慧能预见，追求，并能造成机会去实现广泛的富裕——的结晶。
相反，劳动分工是人类天性中的一种倾向——倾向于互通有无，物物交换，互相交易——所导致的必然的、缓慢的、渐进的结果。
”并且提出了“看不见得手”的著名论断，为私利、私欲及其市场经济赋予了合理性的支撑——“因此，当每一个人企图尽可能地使用他的资本去支持本国工业，从而引导那种工业使它的产品可能有最大的价值时，每一个人必然要为使社会的每年收入尽可能大而劳动。
的确，他一般既无心要去促进公共利益，也不知道他对之正在促进多少。
他宁愿支持本国工业而不支持外国工业，只是想要确保他自己的安全；他指导这种工业去使其产品能具有最大的价值，他这样做只是为了他自己的利益，也像在许多其他场合一样，他这样做只是被一只看不见的手引导着，去促进一个并不是出自他本心的目的。
”（《国富论》）
在此，所谓“恶”（贪欲、自利）已成为现代商品社会的基石。
哈耶克在评价斯密这一思想时也指出：
“这种社会制度的功能不取决于我们发现由好人来操纵它，也不取决于所有的人将变得比现在更好；这种社会制度利用人们的多样性和复杂性，这些人时好时坏，时而聪明但更多的是经常表现出愚蠢。
他们的目标是建立一种能给所有人提供自由的制度，而不是限制自由，像他们同时代的法国人所希望的那样，只把自由给‘好人和聪明人’。
”（《个人主义：
真和假》）
模糊善恶观的另一表现就是明晰的理论和教条的匮乏。
如有学者分析，非教条性是英国影响最大的政党保守党的最主要特性。
“同英国的其他政党诸如工党、自由党、共产党相比，保守党在理论和意识形态方而最弱。
正因为如此，有人认为保守党是根植于非意识形态的政治夺权斗争中。
而所谓的保守主义意识形态”的提法实则是一个错误或者用词不当。
对某些人来讲，保守党以其对析学和抽象概念持敌视态度而著称。
”面对诘难者对于保守党没有理论和系统的揶揄和挖苦，“他们神气十足地宣称：
保守党与其他政党不同，它从不被那些堂而皇之的、经验主义的理论所束缚，它厌弃一切理论和教条；因此，保守党在实践中具有更大的灵活性，更能适应实际情况，适应不断变化的环境”。
要之，由于“消极自由观”的精髓强调的是“自由”的最低限度，是“别人不可以对我做什么”的自由，所以持此种观念者往往并不想去改造世界或解放全人类，而只想做好自己，而改变世界只是在一种不确定的“可能”中产生，而非“注定”、“必然”如何如何。
伦敦威斯敏斯特教堂旁矗立的一块墓碑，碑文上写道：
“当我年轻的时候，我梦想改变这个世界；当我成熟以后，我发现我不能够改变这个世界，我将目光缩短了些，决定只改变我的国家；当我进入暮年以后，我发现我不能够改变我的国家，我的最后愿望仅仅是改变一下我的家庭，但是，这也不可能。
当我现在躺在床上，行将就木时，我突然意识到：
如果一开始我仅仅去改变我自己，然后，我可能改变我的家庭，在家人的帮助和鼓励下，我可能为国家做一些事情；然后，谁知道呢？
我甚至可能改变这个世界。
”这，或可视为对消极自由模糊善恶观的另一种诠释。
消极自由观与思想钝化、“主义”多元。
如前，由于消极自由趋向于模糊的善恶标准，所以对各种观念、学说和主义采取了最大限度的宽容、妥协及包容的态度，因而使英国成为各种思想和主义高度混合的国度。
个人主义，自由主义，功利主义，怀疑主义，激进主义，保守主义，社会主义，费边主义……均在社会政治舞台上有所表演。
任剑涛先生在论及英国道路之所以难以模仿是因为其“主义”呈多元性：
“一个社会主义的英国和一个自由主义的英国，当然还包括埃德蒙·伯克、本杰明·迪斯累里和迈克尔·奥克肖特的那个保守主义的英国，这才构成完整的英国政治思想画面。
它们之间是相互冲突的，不是一个完全和谐的思想世界。
模仿哪一个英国都是困难的。
”他认为，这是由于“英国人思想的钝化，促成了一种在不同思想体系之间搭配的思想习性”。
所谓钝化，是相对于锐化而言。
钝化，就是不尖锐，无锋芒，不走极端，彼此相容。
任先生认为，这一现象始于19世纪英国思想世界出现的“密尔逆转”——“约翰·密尔把经济学上的社会主义与政治学上的自由主义两者独具特色地组合在一起。
这种组合型的思想，呈现出英国思想的钝化，就是抛弃了个人主义的自由主义的坚定信仰，先是转向了集体主义的自由主义，后来成为西方世界中社会主义的天堂。
当新自由主义占据思想的中心舞台后，简直把英国变成了一个政治价值上“不伦不类”的国家。
英国就此变为吸引中国人的混合制国家，思想上、政体上的高度混合，成为20世纪英国的特点”。
英国是孕育和发展社会主义的沃土，英国工党杰出的政治家克莱门特·艾德礼为规划未来英国工党政府的内外政策，先后写了《走向社会主义的意志和道路》和《工党的展望》，阐述了英国社会主义的特点和近期目标。
艾德礼所希望的社会主义散发着消极自由主义精神，即满足每个社会成员的最低保障及生活需求，而不是虚无缥缈的乌托邦，在他的笔下，社会主义制度下的英格兰是具体的、清晰的：
在新的社会秩序下，工人深信他正在做的工作有益于自己和所有的人，他生产的任何物品都会增加国家的财富。
只要满意地工作下去，他就不会丧失工作。
他将通过工会行使工业管理方而的发言权。
在社会主义制度下，工人和机关人员将会有更多的闲暇。
40小时的工作周和照付工资的假日，将使工人走上新生活的康庄大道。
改进的全国运输系统将以低廉的车费使工人有机会通过公路和铁路到国内各地观光旅游。
国家将设立大而积的国家公园，供人民在假日前来逗留体息，孩子们将在这里享受新鲜的空气和阳光。
不愿意出来旅行的人们，他们的家将是一个引以为豪的地方。
社会主义制度下，每个家庭都会有一所房子，内部装有电灯、供烹饪的能源、暖气设备、冰箱和充足的室内空间，总之这是一所现代家庭主妇需要的设备齐全的房子。
另外，为了进一步提高人们的智力，社会主义制度下将大力普及教育。
一言以蔽之，英国社会主义者想要做的是给每个人以机会，使他们过上国家资源所容许的最丰富的生活。
艾德礼认为，这样的社会满了容纳各种利益和主义的包容精神，他说：
“社会是一个花园，在那里可以看到各种各样的花，而每朵花必须有足够的土壤、空气和空间，以便它能最好地生长。
在这个花园里，必须有一些修剪工作，否则粗大的枝叶便会吸收了细枝嫩叶的所有阳光和空气。
园丁需要不同的品种，从远处看花园显示出一个总的计划和协调，但从近处看，每棵植物都是很优美的。
这个整体的协调不像拼凑的模型那样刻板。
它总是在变化着，每棵植物与花园本身都是一种相互协调。
工匠在铺地之后便无事可做，园丁的工作则永远做不完。
”这颇有点像《礼记·中庸》所说的“万物并育而不相害，道并行而不相悖”。
艾德礼所标榜的工党社会主义是介于资本主义和马克思主义之间的一种思潮，他主张建立一个不同于资本主义的社会主义社会，但又不赞同现实计划经济社会主义之路。
于是，如英国思想家安东尼?
吉登斯所说“人们开始寻找第三条可能的道路，也就是我们所说的‘第三条道路’”，吉登斯解释说：
“这不同于传统的以国家为基础的社会民主主义思想（第一条道路），也不同于撒切尔夫人等的以市场为基础的新自由主义思想（第二条道路）。
”“第三条道路”不是凭空冥想，而是基于对现实的反思，即对第二条道路（撒切尔主义）的反思，吉登斯分析说：
“不可否认，撒切尔夫人的政治思维曾使英国经济的发展而貌一新，而且有竞争力的市场对于经济发展也的确非常重要，但我们也看到了这种一味强调市场主导的政治析学所带来的弊端。
撒切尔夫人执政时期，英国的不平等问题比任何一个国家都要严重，而且呈愈演愈烈之势。
在英国，第二条道路的遗产就是公共机构减少、公共服务下降、福利体系屏弱，没有足够的钱投入到医疗和教育中去。
”既然“第一条道路”会导向极权主义和国家主义，“第二条道路”会导致愈演愈烈的社会不平等，“第三条道路是要在公共机构与市场之间寻求平衡，而不是再回到传统对国家的崇拜、对传统社会主义的信仰中去。
第三条道路认为既需要有竞争力的市场，又需要政府扮演积极的角色，同时还需要有活跃积极的公民社会或者第二部门。
我们必须在它们之间找到平衡，才能适应瞬息万变的世界，并且避免因市场经济发展所带来的不平衡。
因此，“第三条道路”就是如何在一个发生了巨大社会、经济变革的时代创造一个繁荣、得体的社会，因为我们的世界充满了变化，变化是我们时代的特征”。
消极自由观与“零碎社会工程”。
既然从消极自由观出发会导致模糊的善恶观念，不对善恶是非做绝对的评判，那么，从历史观上看，也并无绝对的所谓“历史规律”，因而也就不存在着一种社会整体改造的模式，而是一种零碎的、渐进的工程。
所谓“零碎社会工程”是英国思想家卡尔·波普尔提出的概念，用以描述他心目中的渐进、稳健的社会改造以及变革的方式。
波普尔说：
“尽管在这一研究里，我的主题是历史主义，是我所并不同意的一种方法的学说，而不是我以为是已经成功的、而其进一步的更自觉的发展是我要加以推荐的那些方法；但是先来简短地讨论一下成功的方法还是有益的。
这样可以向读者表白我自己的偏见，并澄清我的批判的基础观点。
为了方便起见，我把这些方法名之为“零碎技术学”（piecemealtechnology）。
”亦称为“零碎工程学”，对此，波普尔解释说：
“不管‘工程学’一词常使人有厌恶的联想，我将使用‘零碎社会工程学’这个术语来描述零碎技术学成果的实际应用。
这个术语是有用的，因为需要有一个术语来包括公共的和私人的社会活动，它为了实现某一目标或目的而在自觉地使用一切可利用的技术知识。
在目的是超出技术学的范围以外这一点上，零碎社会工程学类似于物理工程学。
在这一点上，它不同于历史主义，后者是把人类活动的目的看作有赖于历史力量的，所以就是在它的领域之内的。
”
“零碎社会工程”这一概念是针对整体主义的历史观而提出的，整体主义的历史观亦称为“整体论”或“乌托邦社会工程”，这种历史主义观认为历史的发展是一维的，不可逆的，预先可知的，历史进程是依照可知的普遍法则逐渐演进，最后也会达到确定的终点。
波普尔把这样一种政治观称作为“乌托邦社会工程”，比如苏联式计划经济以及希特勒的纯粹种族国家主义思想指导下的社会运动。
波普尔解释说：
“这样的‘零碎修补学’并不符合许多‘行动主义者’的政治气质。
他们的纲领曾被人称之为是一种‘社会工程学’的纲领，也可以叫作是‘总体论的’或‘空想的工程学’。
与零碎社会工程相反，总体论的或空想的社会工程从来就不是一种‘私人的’、而总是一种‘公共的’性质。
它的目的在于按照一种明确的计划或蓝图重行塑造‘社会整体’；它的目的在于‘掌握关键的位置’并扩大‘国家的权力……直到国家几乎变得等同于社会’；不止于此，它的目的还在于从那些‘关键的位置上’来控制在塑造发展中社会的未来的各种历史势力，或则是通过扼阻这种发展，或则是通过预见到它的进程并对准它而调整社会。
”
“零碎社会工程”体现出英伦文化特有的保守气质。
拒绝全盘性的改造，质疑人为地建构社会秩序的可能性，反对激进主义的变革冲动，主张有保留地变革，是英国保守主义的基本政治立场。
基于对传统及历史经验的尊重，保守主义坚持任何变革都必须有足够的理由，只有在现有政治体系确实暴露出了严重弊端的情况下.才有对它进行适度变革的依据。
在保守主义看来，在政治变革实践中，想方设法通过政治调停，以中庸之道使冲突的各力一达成妥协退让，乃是一种可贵的政治品格和政治智慧。
英国现代思想家罗素曾经指出，英国人承袭了典型的喜欢妥协的传统，在社会问题上，他们考虑的是改良而不是革命。
长期以来，各种极端主义思潮始终难以在英国掀起波澜，英国社会的进步总是以温和、渐进的方式完成，即是明显的例证。
消极自由观致力于使坏人最少做坏事。
消极自由观对国王、国家、政府和行政权力等任何可能危害个人最低限度自由之物有着天然的警觉和排斥，这也是清教徒移民们之所以在“五月花号”上制定未来共治规则的初衷。
所以，消极自由者们在进行制度预设时，不是追求“最大的善”，而是避免“最小的恶”，可简称为“小人预设”。
小人者，道德上不完善、有缺陷、甚至是恶人之谓也。
其核心指向一点：
即认为权力领域充满危险和变数，统治者的道德、人品并不可靠，设计一种制度，不是首先考虑人的品德如何达到最大的善，恰恰相反，而是首先考虑人的品德有可能是多么不完善。
英国思想家大卫·休谟曾提出“无赖原则”。
它认为，人们在考虑制度安排时，必须持定“人人应当被假定为无赖”这样一种假设。
制度设计要达到的目的，就是不论人多么“无赖”，必须通过完善的制度的强制功能，使人“规规矩矩”地服务于公益。
制度设计必须达到以下效果：
不仅要对“无赖”行径实施有效的钳制，而且要能防止和遏止人们萌发各种损公利己的“无赖”冲动。
英国思想家波普尔则认为“国家是一种必要的罪恶”，“国家尽管是必要的，但却必定是一种始终存在的危险或者一种罪恶。
因为，如果国家要履行它的职能，那它不管怎样必定拥有比任何个别国民或公众团体更大的力量；虽然我们可以设计各种制度，以使这些权力被滥用的危险减少到最低限度，但我们决不可能根绝这种危险。
”波普尔认为，国家权力扩张与滥用的可能性是始终存在的，无论谁执掌权力，即便是民主选举产生的统治者也不例外。
只要权力这种“罪恶”存在，无限扩张趋势的可能性就存在。
英国学者哈耶克也指出：
“当然，关键也许在于，斯密并不十分关心人处于最好的环境中时他可能偶尔取得的成就，他关心的是人处于最坏的环境时，应尽可能减少他做坏事的机会；对于这一点，可能很少有人怀疑。
斯密及其同时代人所提倡的个人主义的主要价值，在于它是一种使坏人最少做坏事的制度；对此，人们谈论得不多。
”
消极自由观与英美法系的法权观念。
消极自由观致力于维护一个人基本权利的最低限度，时时警惕强势权力对弱势个人的侵害。
这种精神在被告或犯罪嫌疑人占弱势地位的司法领域里也有所体现，例如沉默权与陪审员制度。
目前，世界各国采用的法律体系基本上可分为两类：
大陆法系和英美法系。
大陆法系又称罗马法系、罗马日耳曼法系、民法法系或法典法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。
欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。
英美法系又称英国法系、海洋法系、普通法系或判例法系，除英美外，香港和英联邦国家采用的是英美法系。
二者在法律渊源，法律结构，法官权限，诉讼程序等方面，均有不同。
相比于大陆法系，英美法系体现出更多的宽容与多元精神及对个人权利的尊重，这与消极自由观也是一脉相承的。
首先表现为对法官权力的限制。
例如在诉讼程序中，大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件；而英美法系的诉讼程序则以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论。
这也体现了对权力强势、法官“专权”的警觉和预防。
其次表现为与法官“分权”的陪审员制度。
与英美法系这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。
英美海洋法系的显著特征是使用民众随机陪审团，法律程序的维护是由法官完成。
罪犯是否有罪是由民众组成的随机陪审团决定的；而大陆法系是由法官来同时完成维护程序正义和判断罪犯是否有罪，即法官是按照法律来断案的。
另外还体现在沉默权上。
沉默权，又称反对强迫自我归罪权，是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或刑事被告人针对司法警察、检察官、法官的讯问而享有的拒绝回答的权利。
沉默权发端于17世纪的英国，当时的星座法院在审理约翰·李尔本案件时，以被告人拒绝宣誓为由，判定其犯有蔑视法庭罪。
但两年后议会掌权，议会经审理认为星座法院的判决不合法，并决定禁止在刑事案件中让被告人宣誓。
其理由是：
任何人都不得被强迫宣誓回答使他们的生命或自由处于危险之中的问题。
随后，被告人在接受审判时有权保持沉默遂成为刑事诉讼中的一项制度。
1912年英国首次制定的《法官规则》，明确要求警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须先告知其享有沉默权，告知语为两句话：
“你有权保持沉默，你可以不说任何话。
”如果警察不履行告知义务而径行向被拘禁的嫌疑人讯问，所取得的供词便有可能被法庭以取证的手段不合法而排除于证据之外。
尽管英国的《法官规则》并非议会制颁的法律，但由于它是由王座法庭的法官们集体制作的，作为指导法庭审判程序的指南，其限制警察在审判前对犯罪嫌疑人进行积极审讯的规定，对于警察的执法行为具有实际上的约束力。
由于《法官规则》的上述规定，使“明示沉默权”在英国正式确立。
在美国，沉默权制度源于宪法第五修正案所确立的反对自我归罪原则。
该条规定：
“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。
”由于美国把被告人也视为证人，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利。
1966年，美国联邦最高法院通过对一起案件的再审，确立了著名的“米兰达规则”。
它要求警察在将犯罪嫌疑人拘捕后，在对其进行讯问前必须先告知四句话：
“你有权保持沉默。
你可以不回答任何问题，否则你的陈述将会成为对你不利的证据。
你有权雇请律师为你辩护。
如果你无钱雇请律师，我们将免费为你提供律师。
”不管在任何情况下，警察在讯问前未履行上述告知义务而直接讯问嫌疑人，由此取得的供述将被法庭以程序违法而排除于证据之外。
从此，美国联邦最高法院通过这一判例，将原来的“默示沉默权”正式升格为“明示沉默权”。
六消极自由观：
作为一种思想遗产诚如麦克法兰所言：
“最伟大的遗产也许并不寓于任何具体事物，而寓于生活各领域之间的关系。
我相信，现代世界及其自由和种种裨益的来源，是生活各领域之间由于分离和平衡而产生的不息张力。
”对消极自由观念，亦可作如是观。
从“童墓不移”小小故事发端，引出消极自由观的话题，并将其延伸到英伦文化精神的诸多方面。
英国是现代社会理念及实践的发源地，“日不落帝国”曾雄踞世界200余年，现代社会最基本的要素——如商贸理念、市场经济、契约精神、权力制衡等——都可追溯到英伦文化精神之中。
在其国家强大的背后，是诸多理念的支撑，精神的保驾，思想的护航。
消极自由，即为其一。
如前所论，首先，消极自由观的出发点是保护弱者的最基本权利；其次，消极自由观体现出私有财产神圣不可侵犯；再次，消极自由观体现出个人本位的精
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