政府立法中的法律责任设定.doc

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政府立法中的法律责任设定

　　本次研讨会虽然只有短短的一天时间，但是主题鲜明、准备充分、安排紧凑、成果丰硕。

会上，大家畅所欲言、各抒己见，围绕“财产罚的设定”、“行政责任、民事责任、刑事责任的选择与衔接”、“法律责任设定的原理和原则”、“法律责任机制创新”等四个主题对政府立法中法律责任设定的理论和实践问题进行了深入研讨。

同时，还对在“政府立法中法律责任设定”征文活动中获奖的作者和单位进行了表彰。

会议达到了预期目的，取得了圆满成功。

　　在提交的论文和今天的研讨中，大家对政府立法中的法律责任设定有关问题作了深入的分析，提出了许多有价值的意见和建议。

概括起来，主要有以下几个方面：

（一）关于政府立法在法律责任设定方面存在的问题。

　　很多作者对政府立法在法律责任设定方面存在的主要问题作了分析，概括起来主要有：

一是法律责任条款缺失。

有的立法明确规定了法律义务，却没有相应的法律责任。

二是法律责任设定过于原则。

有的立法仅规定要“依法追究法律责任”或者追究某一种类的法律责任，例如“并处罚款”、“给予行政处分”等。

三是法律责任设定不够公正。

有的立法不考虑违法行为的性质、情节、危害程度、违法主体差异等因素，在设定法律责任时对某一类行为仅设定一种处罚方式；不同立法或不同条文在对相近违法行为设定法律责任时，对较重的违法行为设定较轻的责任，对较轻的违法行为设定较重的责任。

四是过分强调法律责任的惩罚功能。

有的立法在设定法律责任时过多依赖财产罚、资格罚和人身罚等法律责任形式，对警告、通报批评等法律责任设定较少。

五是忽视对行政主体和公务员法律责任的设定。

有的立法偏重规定行政相对人的法律责任，对行政主体和公务员的法律责任规定较少甚至未作规定。

六是不同立法在法律责任设定上不够协调。

主要表现为下位法设定的法律责任与上位法抵触、同一位阶的立法针对同一违法行为设定的法律责任不一致、同一法律文件的不同条文间在设定法律责任方面不统一等。

七是行政责任、刑事责任、民事责任之间衔接不够。

有的立法规定对违法行为应当追究刑事责任，刑法中却无对应条款；有的立法有关民事责任或者刑事责任的表述过于概括，如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，实践中难以准确适用；有的立法在设定行政责任时，忽视民事责任的优先地位及与民事责任的衔接，导致行政责任的实现影响甚至阻碍了民事责任的承担等。

八是法律责任表述不够准确和规范。

有的立法用语不够规范、准确、简洁，逻辑欠严密。

（二）关于政府立法中设定法律责任的原则和规则。

　　设定法律责任应当遵循的原则，概括起来，主要有：

一是合法性原则。

具体要求：

法律责任的设定应当符合法定的权限、种类和方式，法律责任的实施机关和程序也应当合法。

二是合理性原则。

具体要求：

设定的法律责任应当与违法行为造成损害的程度相当；对同等的违法行为应当设立等同的责任、对不同的违法行为应当按其性质和程度设定不同的责任；应当选用代价最小的责任方式，避免对违法行为的否定性评价或者否定性负担所引发的社会负面影响；法律责任的具体内容应当随经济社会形势的变化而调整等。

三是节制性原则。

具体要求：

法律责任的运用应当是谨慎和补充性的；不得过度依赖惩罚性法律责任；在设定民事责任时，应当在补偿不足以达到自然的完整目的和功能时才考虑设定惩罚性的责任；设定具体责任方式要体现惩罚与教育相结合等。

四是统一协调原则。

即政府立法中的法律责任设定，要注意各种法律责任形式的统一协调。

具体要求：

行政、民事、刑事责任之间应当有机衔接，责任竞合时应当作出明确的选择；行政法规中设定法律责任应当与法律相协调，规章中设定法律责任应当与法律、法规相协调，行政法规之间、规章之间法律责任的设定应当协调；法律责任的设定应当与相关的义务相协调。

　　有作者提出，就行政法律关系而言，法律责任设定应当遵循的规则是：

在行政法实体规范的法律责任设定中，行政主体与行政相对人的实体性责任应当基本相当；在行政法程序规范的法律责任设定中，应当以行政主体的程序性责任为主。

　　（三）关于政府立法中法律责任的主体。

　　对单位违法，现行行政法律规范一般是作为一个违法行为、一个违法主体和一个受罚主体来看待，只对单位设定法律责任。

有作者认为，在满足违法行为职务性、违法动机单一、实现单位利益、违法行为体现单位意志等条件的情况下，自然人所实施的违法行为是可归于单位违法主体的。

但在以下几种情形下，“单位违法”应当由自然人承担相应法律责任：

以虚假手段骗取法律确认的“合法单位”；单位成立后丧失单位主体资格；公司财产与公司成员个人财产混同的公司；名为集体实由个人经营、利益也主要归属于个人的“单位”；盗用单位名义实施违法行为，违法所得归个人所有的；利用企业法人的设立、变更逃避行政法律责任的；单位成立后以违法活动为主要经营活动的。

　　（四）政府立法中行政责任与刑事责任、民事责任的衔接。

　　第一，行政责任与刑事责任、民事责任衔接的方式。

有作者将行政责任、刑事责任、民事责任相互之间的衔接方式归纳为三种类型：

并行式衔接，是指不同类型的法律责任并行适用且无顺位限制；顺位式衔接，是指不同类型的法律责任在衔接时需要按照一定的顺序依次适用；转化式衔接，是指不同类型的法律责任在衔接时因达到法律规定的某一临界点而实现责任类型的转化。

　　第二，行政责任与刑事责任的衔接。

有些作者指出，现行立法使用“情节严重”、“影响恶劣”等词语区别一般违法行为和犯罪行为，实践中缺乏操作性。

有作者从刑法对行政法规范效应的角度，建议确立行政机关的主导地位，制定行政法与刑事法条款衔接的细则，细化政府立法中行政责任实体规范内容。

同时，建议完善行政责任与刑事责任的衔接程序。

政府立法应当对移送行政犯罪案件的具体要求作出规定，建立行政机关与公安机关、人民检察院相互配合的长效工作机制，完善信息共享平台建设；明确公安机关接受移送涉嫌犯罪案件的职责和程序，对于移送的证据，公安机关应当履行相应手续并妥善保管，对不予立案的涉嫌犯罪案件要说明理由并报检察机关备案。

　　按照刑事诉讼法的有关规定，刑事犯罪的证据必须由审判人员、检察人员、侦查人员收集，行政执法人员在执法过程中收集的证据不能直接作为刑事犯罪证据，这在一定程度上制约着行政责任与刑事责任的有效衔接。

针对这一问题，有作者建议强化行政机关在执法过程中收集证据的证明力，确保行政机关及其工作人员依法履职的公信力。

　　第三，行政责任与民事责任的衔接。

行政责任与民事责任性质上差异较大，一般情况下二者可以并行适用。

但当行政责任中的罚款、没收违法所得和民事法律责任中的返还财产、赔偿重合时，应当适用民事责任优先的原则。

这已成为学界共识。

有作者进一步提出，在相对人因违反行政管理秩序给他人造成损害，既应承担行政责任又应承担民事责任时，法律责任的设定应当避免出现“以行代民”、妨碍当事人实现民事合法权益的情形。

　　对行政机关责令承担民事责任的性质，学界有“行政处罚”、“行政制裁”、“行政法律责任”等不同观点。

现行法律的通常做法是，立法时将行政机关责令承担民事责任的规定和行政处罚杂糅在一起，执法时将行政机关责令承担民事责任的内容一并纳入行政处罚决定书中的内容。

这种做法既不利于准确适用法律，也不利于保证处理结果的公平、公正。

有作者认为，行政机关责令承担民事责任属于行政裁决，是处理专业性纠纷的有效方式，有必要在金融监管法律中广泛引进。

　　（五）关于申诫罚的设定。

　　政府立法中申诫罚的主要形式是警告。

有作者认为，在设定警告时应当注意以下问题：

一是警告必须以书面形式作出，如仅是口头警告，就不具备法律效力，只是批评教育的一种方法，不属于行政处罚；二是要防止滥用警告处罚，出现“以劝代罚”的情况；三是应当建立警告登记和累积转罚制度，对多次受警告的违法行为人要转换适用更重一类的行政处罚；四是应当建立警告处罚公开制度。

　　（六）关于财产罚的设定。

　　针对目前财产罚设定方面存在的问题，有作者提出了以下对策：

一是确立正当的立法取向，即财产罚设定必须服务于公共利益的需要；二是协调配置法律责任，充分发挥申诫罚的功能，积极运用行为能力罚，罚款与前置纠错措施协调配置等；三是规范财产罚的自由裁量行为；四是创制替代手段。

　　第一，罚款的设定。

　　关于适用情形。

有作者认为，设定罚款的价值取向应当是在科学、合理、适当的前提下，确保违法行为人不因违法而获利，同时给予违法行为人足够的惩罚。

基于此，罚款主要适用于以下违法情形：

一是公民、法人或者其他组织不履行规定的义务或者违反禁止性规定，一般具有经济上的考虑；二是适用警告、责令停止违法行为、没收违没所得等单纯的恢复性行政处罚措施，不足以遏制违法者的违法动机的。

　　关于立法形式。

有作者指出，并不是所有立法都有必要设定罚款。

从立法实践看，宪法性立法、权益保障类立法、内部管理型立法、激励管理类立法一般不宜设定罚款。

　　关于罚款的实施主体。

根据行政处罚法规定，只有行政机关以及法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织才可以依法实施行政处罚。

有作者指出，政府立法应当避免将议事协调机构、临时机构、行业协会、中介组织设定为罚款的实施主体。

　　关于罚款数额设定模式。

罚款数额的设定模式有九种，通过“数值”、“倍率”与“固定”“数距”、“保底”、“封顶”两两相配，再加上“概括式”组合而成。

有作者对这些方式的适用规则作了分析：

在有合理罚基的情况下，可以采用倍率数距式；“数值式”主要适用于没有法律认可的罚基或者没有合适罚基的情形；“封顶式”主要适用于性质恶劣的违法行为，通过设置最高罚款限额最大限度地对违法行为惩罚；为了限制执法者的自由裁量权，保护行政相对人的利益，立法时“封顶式”应优于“保底式”适用；固定数值式一般适用于违法情节轻微、没有损害结果的违法行为；固定倍率式缺乏可操控性，一般不予适用；数值数距式通常适用于应受惩罚性相对较小、不易找到用以度量损害数量的基点以及违法成本或者获利相对稳定不易受社会经济生活发展影响等领域；倍率数距式一般与数值保底式并用；数值封顶式适用于性质恶劣或情节严重的违法行为，以最高的罚款数额对违法行为人进行处罚。

　　关于罚款基数的确定。

现行法律法规通常以违法所得作为确定罚款的基数，但理论界和实务界对违法所得的认定存在争议。

为此，有作者建议尽量避免用违法所得作为罚款的基数，也有作者提出了一些替代性措施。

比如，对内幕交易违法行为的罚款，可以“交易资金”作为设定基数；对拒不交费的，可以应交费额为基数；对骗取某种利益（如骗取社保金）的，可以该项利益为基数；财税统计违法行为，可以销售额、财政拨款额、业务收入以及核定的税额为基数等。

同时，罚款基数的确定也不应排除直接借用统计上的一些动态指标，如上年度职工平均工资、某行业平均收入水平等。

　　关于罚款与没收违法所得的关系。

有作者认为，有违法所得的没收违法所得是罚款的前提。

对于必然有违法所得的违法行为，没收违法所得后，“可以”处罚款。

对于不一定有违法所得或者违法所得数额较少的违法行为，在没收违法所得时“必须”同处罚款。

　　有作者介绍了美国建立的因通货膨胀而调整罚款数额的机制，建议我国立法建立因物价水平变动而调整罚款数额的机制，结合国家统计机关每年公布的职工上年度平均工资和上一个月的物价指数，具体计算罚款限额、明确罚款幅度。

　　第二，没收违法所得的设定。

　　关于构成要件。

有作者认为，并不是所有违法行为导致的经济利益都是违法所得，只有符合有行政违法行为的发生、违法行为人实际获取了经济利益、经济利益的获得与违法行为间存在因果关系等构成要件，才能确定为违法所得。

　　关于认定标准。

对违法所得的认定，主要有三种观点：

一是包含成本论。

即违法所得为违法销售经营的全部收入，主要依据为最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》等规定。

二是排除成本论。

即违法所得为行为人收入扣除成本支出后的非法获利数额，主要依据为最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定。

三是区别对待论。

即把违法行为人的过错、违法行为的性质及危害性大小等具体情况，作为区别对待的依据。

相关依据为国家食品药品监督管理局《关于<药品管理法><药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》等规定。

总的来看，多数作者赞同排除成本论。

有作者建议在修改《中华人民共和国行政处罚法》时对违法所得做出明确界定，或者以行政法规的形式制定《违法所得认定和计算办法》，确定违法所得认定和计算的统一标准，各执法主管部门可以根据该法规，结合实际工作需要制定实施办法。

　　（七）关于资格罚的设定。

　　第一，适用对象。

有作者认为，资格罚的适用对象应当是通过行政许可获得的从事特定行业或者特定活动的资格，主要针对的是利用有关的职业身份等资格进行或与有关的职业、身份等资格有密切联系的违法活动。

　　第二，适用方式。

有作者认为，资格罚的适用方式可分为法定制和酌定制。

前者是指按照法条的规定，必须适用资格罚的情形；后者是指行政机关可以根据违法行为的具体情况，酌情决定是否适用资格罚，或者酌情决定适用资格罚的具体方式酌定制。

资格罚对行政处罚相对人权利的影响较大，在设定资格罚时，应当首先考虑采用酌定制，如果某种行政违法行为较为严重并且与特定资格密切相关，才可以采用法定制。

　　（八）关于各种行政处罚方式之间的衔接。

　　多数作者认为，要根据不同情况综合运用各种行政处罚种类，实现行政处罚的目的。

　　一是罚款与警告相结合。

警告的惩罚性比罚款轻，有作者建议把警告作为罚款前的必经程序，对警告后拒不改正的设定罚款，对警告后立即停止违法行为，积极消除危害后果的，不再施以罚款。

有作者提出，罚款与警告相结合的方式主要有两种，一种是单选关系，表述为“予以警告或处……罚款”；一种是多选关系，表述为“予以警告，可以处……罚款”。

　　二是罚款与资格罚相结合。

对某些较为严重的违法行为，可以选择适用责令停产停业或者暂扣许可证、执照的处罚，直接督促行为人改正违法行为，直至消除违法行为。

如需同时并处罚款的，应表述为“撤销/吊销/取消……资格，并处……罚款。

”

　　（九）关于行政处罚的替代性措施。

　　有作者认为，近年来一些地方和部门在管理中引入了信用惩戒制度，通过建立信用平台，对守法诚信的市场主体给予政策扶持，对违反诚信的市场主体在信用平台上向社会公布。

这种以市场引导替代处罚的方式，使整个管理模式从简单的“设定规范--处罚”向“设定规范--引导”转变，实现了政府由社会的管理者向社会的服务者转变，实践中效果较好。

在肯定效果的同时，也有作者认为需要对信用惩戒的性质、适用的领域和条件、修复机制以及后果等问题进行深入研究。

　　有作者认为，对初次违反交通规则等轻微违法行为，上海市黄浦区通过自愿参加交通法规免费辅导学习等教育措施来进行矫正，效果较好，值得参考。

有作者认为，针对证券违法行为的特点，为更好地保护投资者的知情权，降低因信息不对称而造成的投资损失，可以引入公布相对人违法行为的措施，达到让社会公众对违法行为人进行监督，对违法行为人造成无形威慑力和压力的效果，建议在修订完善《证券法》时，可以考虑规定公开调查报告、公开案件裁决结果等手段，作为罚款等处罚措施的补充，对违法者乃至整个市场起到威慑及警示作用。

　　以上是我对这次征文活动和研讨会主要观点的概括，不一定全面、准确，供大家参考。

　　这次研讨会，是近年来关于政府立法中法律责任设定研究成果的一次集中展示。

这些成果凝聚了理论研究者和实务工作者的智慧和汗水，反映了当下我们对于这一问题的把握和认知。

学习、消化、吸收、利用好这些成果，必将对增强政府立法中法律责任设定的科学性、规范性和有效性，改进政府立法质量产生积极的推动作用。

在前期研究和本次研讨会的基础上，国务院法制办研究中心将研究起草政府立法中法律责任设定规则，争取归纳出一些具有普遍意义的规则，作为政府立法设定法律责任的指导和参考。

在此，我也希望大家继续对这一课题进行深入研究，并向我们提出好的意见和建议。